我国非诉讼纠纷解决的功能透析

一、我国现行非诉讼纠纷解决机制的存在方式

非诉讼纠纷解决机制对我国而言并非一个新生的事物，因为我国自古就是以调解为主的纠纷解决方式。现代欧美等发达国家的非诉讼纠纷解决机制大多也是以调解为主的，因此可以认为现代欧美国家的非诉讼纠纷解决机制是在吸取了“东方经验”的养分而发展。根据我国现有的立法与实践，我国现有的非诉讼纠纷解决机制大致有如下形式。

（一）调解

按照调解的主体可以分为法院调解、人民调解和行政调解。法院调解主要指在诉讼前、诉讼中由法院主导的解决当事人纠纷的一种纠纷解决方式，我国法院的大部分案件都是以这种方式结案的。我国民事诉讼法中规定的法院调解是一种特定的诉讼制度，它本来是不属于本文所研究的非诉讼纠纷解决机制的范畴。然而实际上，它既是广义的纠纷解决系统的重要一环，又以其自身的特殊性区别于审判或判决；同时，法院调解又是当前我国审判方式改革中涉及的重要内容和热点问题，其今后的发展与整个非诉讼纠纷解决机制的建构息息相关。

人民调解指由人民调解委员会主持的解决民事纠纷的非诉讼纠纷解决方式。根据2002年《人民调解工作若干规定》第十条规定：“人民调解委员会可以采用下列形式设立：农村村民委员会、城市（社区）居民委员会设立的人民调解委员会；乡镇、街道设立的人民调解委员会；企业事业单位根据需要设立的人民调解委员会；根据需要设立的区域性、行业性的人民调解委员会。”^[13]

行政调解是指国家行政机关在其职权范围内主持的调解，一般为民事纠纷，这种调解本身不应引起行政诉讼的发生，当事人之间对调解结果不满意的可以向法院提起民事诉讼。我国的行政调解是我国非诉讼纠纷解决机制的一个重要组成部分。

（二）仲裁

我国的仲裁制度在《仲裁法》颁行之前是一种行政主导的纠纷解决方式，自《仲裁法》颁行之后我国开始建立了现代的仲裁制度，以仲裁作为纠纷解决的方式逐渐得到了重视。而且由于其本身公正、效率及保密性的特点，仲裁制度得到了较好的社会评价。

二、我国现行非诉讼纠纷解决机制存在的问题

我国的非诉讼纠纷解决机制尽管在纠纷解决方面发挥着重要的作用，但与发达国家的非诉讼纠纷解决机制相比仍存在较大的问题。

首先，片面法治观的思想对非诉讼纠纷解决机制发展形成无形的阻力。当前的社会观念认为：我国法治现代化的过程中，需要大力提倡正式的法律体系的建立健全，而不是非诉讼纠纷解决机制的利用和发展。需要强调的是国家法律的统一和权威，而不是当事人根据多样化的社会规范而进行的自治。这种观点只是看到了权利的法定性而没有看到权利的可处分性。这种片面的法治理念直接导致了人们在寻求纠纷解决方式时倾向于诉讼方式，而对非诉讼纠纷解决机制存在一定程度的偏见，选择诉讼而排斥非诉讼纠纷解决机制。法治改革与建设的过程中，把大量资源放在正式的法律制定以及司法机关的健全上，而对其他纠纷解决方式制度的投入和建设较少，出现了重审判轻非诉的倾向。

其次，非诉讼纠纷解决资源并未得到充分利用。我国当前诉讼案件过多，对法院形成了巨大的压力，从而导致诉讼资源面临供不应求的局面。而与诉讼形成鲜明对比的是非诉讼纠纷解决方式未得到充分利用。以人民调解与诉讼为例，调解与诉讼结案的比例在1980年代时曾一度达到10∶1（最高时达到17∶1），然而到2001年时，这一比例已经降到1∶1，近几年这一比例更是持续下降。仲裁委员会受案数量也逐年递减。

再次，我国现行的非诉讼纠纷解决机制在实际运用的过程中存在定位不清的问题。以法院调解为例。在法院调解的过程中法官一般扮演调解者角色，虽然是具有中立性的第三者，但他们与一般的调解者又有着不同之处，即他们的身份对当事人而言具有一种潜在的强制力量。由于判决者与调解者身份上出现的重合，调解过程也就很有可能对诉讼结果造成决定性的影响。实际上，法官在调解的过程中，其本身所具有的身份强制已经突破了所谓的中立第三方的定位，这时的调解已经不是纯粹的调解，而是与审判具有相互关联的一种方式，此时的调解权与审判权已经很难区分，这种冲突也成为调解与判决之间发生其他冲突的渊源。因此，在法官调解的实践过程中，强制适用调解有替代诉讼的可能，使调解的功能定位出现了偏差，从而无法真正体现当事人之间的合意。

最后，我国非诉讼纠纷解决方式种类少，适用范围有限，许多在国外卓有成效的解决争议方式对我国司法界、学术界特别是当事人而言仍较陌生。比如国外比较完善的法院附设ADR制度、家事纠纷解决机制、环境污染纠纷解决机制等。这种现状不适应处理由于各种矛盾与利益冲突而引起的错综复杂的争议的需求。而且，提供非诉讼纠纷解决服务的机构有限，相关的规范缺失或不健全，成员素质较低，都会导致当事人对非诉讼纠纷解决机制缺乏信心，有关部门对应用非诉讼纠纷解决方式解决争议的认识简单，更是导致非诉讼纠纷解决机制无法得到较大发展的障碍。

三、我国非诉讼纠纷解决机制的完善

（一）调解制度的完善

调解作为一种解决纠纷的方式，在我国已经被实践了上千年，它作为中国社会调整的一种基本标志，也在反复地被人们所解读。由于其承载了过多的传统文化的重负，以至于在社会转型的今天人们对其进行重新审视时，仍会出现种种的分歧。传统的调解本身是多元化的，根据主持调解的主体来划分，我们可以将其分为法院调解、人民调解和行政调解。

1.法院调解

2002年以后，我国的法院调解出现了一些新的动向，主要体现在两个方面。一方面，随着我国司法政策的变化，法院调解重新受到重视，内部激励机制以及外部的舆论宣传都朝着有利于法院调解的方向发展。关于法院调解的司法政策集中体现在2003年7月4日最高人民法院审判委员会通过的《关于使用简易程序审理民事案件的若干规定》，这个司法解释明确地规定了人民法院在开庭审理时应当先行调解的纠纷类型。此后，各地高级法院和中级法院都召开了有关调解的研讨会或工作会议，并制定了许多内部规定。随着对法院调解的重视，在法院内部也出现了各种对调解的激励机制。例如，全国法院系统评选的法院调解先进单位和个人，把调解率作为法官的一项工作考察指标等。而在法院外部，舆论的正面报道也使法院调解逐渐得到民众的认同。

另一方面，法院在调解工作的具体做法上也做了相应的改变。包括扩大审前调解适用案件的范围、把调解工作贯穿于审判的各个阶段、使调解协议当庭生效等措施。调解协议的生效问题是法院调解工作中的一个核心问题。《民事诉讼法》规定，调解协议达成后，调解书送达前当事人可以翻悔，这一规定经常使法院在调解工作上的努力付之东流。而《简易程序规定》第15条针对这一难题做出了明确规定，调解达成协议并经审判人员审核后，双方当事人同意该调解协议经双方签名或者盖章生效的，该调解协议自双方签名或者盖章之日起发生法律效力。调解协议符合前款规定的，人民法院应当另行制作民事调解书。调解协议生效后一方拒不履行的，另一方可以持民事调解书申请强制执行。这一规定将调解协议生效的时间和风险通过双方当事人约定认可转化为当事人自己的权利和义务，较好地解决了调解协议的效力与调解书之间的关系，同时也不违反民事诉讼法的原则。

对于目前我国法院调解的司法政策以及大的方向走向，笔者是持赞同意见的。然而在其发展过程中出现的种种质疑声说明这一制度还是存在缺陷的，所以我们应当在制度发展的过程中尽量处理好它本身的一些缺陷。首先，不能把调解率单纯的与法官的工资福利等挂钩，而应当仅仅把其作为一种考察工具，以避免诱发强制调解等不正当的行为。其次，在调解的具体工作过程中，严禁法官透露或暗示法院将来可能做出的实质性处理意见，严禁法官就双方争议的焦点作结论性的判断，严禁法官单独与一方当事人接触等，从具体的程序上限制法官的个人主观色彩。最后，在健全调解监督机制上下工夫。例如，抽调专门人员定期随机抽调各庭调解结案的卷宗，分类检查，对违法违规调解者一旦发现，从严处罚。对调解结案的当事人进行定期回访等。

2.人民调解

人民调解是指在人民调解委员会的主持下，通过说服教育的方式，劝说双方当事人相互谅解，自愿达成协议，从而取消争议的一种纠纷解决方式，它是一种半行政化的纠纷解决方式。作为一项具有中国特色的制度，人民调解制度与我国的政治、经济和社会生活具有密切的联系。长期以来，人民调解在预防及解决民间纠纷方面发挥着重要的作用，有效地减轻了法院的负担，缓解了社会的矛盾。2002年，司法部颁布实施了《人民调解工作若干工作规定》之后，人民调解工作有了详细具体的规章依据。截至2015年底，全国有人民调解组织82.4万个，人民调解员494万人。多年来，人民调解组织每年调解的各类矛盾纠纷都保持在数百万件。仅2009年就达到767.6万件，调解成功率96%以上，当事人反悔起诉到法院的约占0.7%，被法院判决维持原调解协议的达90%，2010年上半年，全国人民调解组织调解各类矛盾纠纷300多万件。

实践证明，我国的人民调解工作解决了大量的纠纷，有力地维护了社会安定。但随着我国法治现代化进程的加快，在诉讼数量逐年递增的情况下，人民调解的纠纷解决能力却逐年下降，其中的主要原因有以下三点。首先，随着社会的发展变化，纠纷的性质也发生了巨大的变化，由以前偏重于民事邻里纠纷向经济商事纠纷转变，面对这种变化，人民调解显得力不从心。其次，人们习惯对诉讼的推崇与对民间调解的轻视，人民调解也因此而被冷落。第三，人民调解自身存在局限性，由于调解协议效力上缺乏权威性，相当一部分的纠纷经调解达成协议后仍然要进入诉讼程序，从而增加了当事人的纠纷解决成本，导致当事人不愿意通过调解解决纠纷。针对人民调解制度存在的上述三个问题，我们认为，可以在一定条件下（即书面调解协议、经法院审核登记或经公证，不违背强制性法律规定等）赋予人民调解协议确定的法律效力，同时可以建立起人民调解机制与法院之间的有机联系，有效地避免人民调解协议法律效力不高的弊端。

3.行政调解

如果说人民调解是一种半行政化的纠纷解决方式，那么行政调解就是一种行政化的纠纷解决方式了。行政调解是指在国家行政机关的主持下，以国家法律和政策为依据，以自愿为原则，通过说服教育等方法，促使双方当事人平等协商、互让互谅，从而达成协议、消除纠纷的一种非诉讼纠纷解决方式。目前我国的行政调解存在的问题主要由两个方面。一方面是相关法律条文简单，对调解的对象定义模糊。我国目前的行政调解对象主要包括民事纠纷、轻微的刑事案件以及行政赔偿和补偿的数额争议几个方面的内容，但在对一种纠纷如何定性行政机关又掌握了较大的话语权，从而容易导致在行政调解对象上出现界定不清的现象。另一方面，行政调解缺乏基本的程序性保障。我国目前设定行政调解的法律文件几乎都只设立了行政调解的内容，却没有设立具体调解程序。因此导致在具体的行政调解中行政程序往往具有很大的随意性。程序是公正、合理、及时解决纠纷的有力保证，行政调解缺乏基本程序保证，当事人很可能因程序不公而对调解结果不满，从而使调解协议难以自觉履行。

因此我国目前在行政调解方面的完善应当着重从以下方面入手：针对调解对象不确定的现状，这需要理论界与实务界的共同努力，提炼出与符合行政调解的具体纠纷的特征以供立法部门参考，最终通过立法部门来实现行政调解对象在法律上的界定。针对行政调解过程中缺乏程序性保障的问题，如果我们从行政活动应具有灵活性的方面来考虑，这种缺乏程序制约的活动似乎更符合行政法的精神，但行政活动也应当在原则性的前提下考虑灵活性，所以应当在行政调解的程序方面做较为完整的设计，在整体设计之下考虑灵活性的需要，从而满足行政调解在不同情况下的需求。

（二）仲裁制度的完善

仲裁，是指仲裁委员会根据双方当事人的仲裁协议和仲裁申请，对争议事项进行裁决的纠纷解决方式，是一种非诉讼的民事纠纷解决方式。我国《仲裁法》明确规定了仲裁的范围，即平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷。但婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷以及依法应当由行政机关处理的行政争议不能适用仲裁。在我国，可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立仲裁委员会，也可以根据需要在其他设区的市设立仲裁委员会，仲裁委员会不按行政区划层层设立。仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系，其相互之间也没有领导与被领导的关系。

仲裁制度是一种高度体现当事人意思自治的纠纷解决方式，其程序的启动需要当事人双方的合意。而且由于仲裁具有保密性好、效率高等自身优势以及仲裁机构工作人员的素质普遍比较高，仲裁程序较为合理等客观因素使得仲裁得到了社会的认可。目前我国有300家左右的仲裁机构，尤其是在上海、北京、南京等经济发达的城市，仲裁已经成为了一种重要的纠纷解决途径。然而，目前仲裁程序仍存在着一个重要的问题需要完善，即仲裁与司法权的监督之间的关系。

我国法律对仲裁的监督是从两个方面来进行的。首先针对仲裁裁决的撤销问题。我国《仲裁法》第58条规定：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：没有仲裁协议的；裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；裁决所根据的证据是伪造的；对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。”^[14]其次，针对仲裁裁决的不予执行问题。根据我国《仲裁法》第63条、《仲裁法》司法解释第29条、《民事诉讼法》第217条的相关规定，“被申请人提出证据证明仲裁裁决有以下情形之一的，经被执行人住所地或被执行财产所在地的中级人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；认定事实的主要证据不足的；适用法律确有错误的；仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的”^[15]。根据比较分析我们认为，对仲裁裁决的撤销与不予执行的理由，二者基本上是没有差异的，其实质是对仲裁制度的一种双重司法监督。笔者认为应当完善这种双重的司法监督，把双重监督机制改为单一监督机制，撤销对仲裁裁决不予执行的司法监督，明确相关法院的职责，减少司法裁决相互冲突的情况发生。

【注释】

[1]参见［日］滋贺秀三等，王亚新等译：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社，1998年版，第34页。

[2]范愉：《浅谈当代“非诉讼纠纷解决”的发展及其趋势》，《比较法研究》，2003（4）。

[3]参见范愉：《浅谈当代“非诉讼纠纷解决”的发展及其趋势》，《比较法研究》，2003（4）。

[4]袁泉、郭玉军：《ADR——西方盛行的解决民商事争议的热门制度》，《法学评论》，1999（1）：89。

[5]陈攀、贾连杰：《从美国的ADR看我国诉讼调解的困境与出路》，《河南省政法干部管理学院学报》，2000（1）：88。

[6]乔欣、王克楠：《司法ADR与我国纠纷解决机制之完善》，《法制日报》，2001年6月10日。

[7]［日］棚濑孝雄，王亚新译：《纠纷的解决与审判制度》，中国政法大学出版社，1994年版，第74页。

[8]宋冰：《程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲集》，中国政法大学出版社，1998年版，第420页。

[9]范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社，2000年版，第14页。

[10]李文健：《刑事诉讼效率论》，中国政法大学出版社，1999年版，第31页。

[11]赵明：《美国ADR对中国纠纷解决资源利用的启示》，《湖南省政法干部管理学院报》，2001（4）：84。

[12]王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社，2001年版，第207页。

[13]《人民调解工作若干规定》第10条。

[14]《中华人民共和国仲裁法》第58条。

[15]《中华人民共和国仲裁法》第63条、《中华人民共和国仲裁法》司法解释第29条，《民事诉讼法》第217条。