法家思想的当代价值与理论缺陷

四、法家思想的当代价值与理论缺陷

在漫长的中国思想史中，人们对先秦法家思想的认识和评价并不一致，至今亦如此。但经对先秦法家学说的深入反思之后，应当说，其法治理论对中国今天的法制现代化建设事业还是有参考价值的。主要表现在以下几个方面：

1.法的客观性、秩序性和公正性

先秦法家已认识到，法是用以规范和衡量人们行为的客观、公正的准则，是有普遍适用性的规则。《管子》把法比拟为度量衡，说“尺寸也、绳墨也、规矩也、衡石也、斗斛也、角量也，谓之法”（《管子·七法》）。“明主者，一度量，立表仪，而坚守之，故令下而民从。法者，天下之程式也，万事之仪表也。”（《管子·明法解》）“法者，天下之仪也，所以决疑而明是非也，百姓所悬命也。”（《管子·禁藏》）《商君书》说：“先王悬权衡，立尺寸，而至今法之，其分明也。夫释权衡而断轻重，废尺寸而意长短，虽察，商贾不用，为其不必也。故法者，国之权衡也。”（《修权》）《韩非子·有度》篇说得更明白、全面：

故明主使其群臣不游意于法之外，不为惠于法之内，动无非法。峻法，所以禁过外私也；严刑，所以遂令惩下也。威不贷错，制不共门。威、制共，则众邪彰矣；法不信，则君行危矣；刑不断，则邪不胜矣。故曰：巧匠目意中绳，然必先以规矩为度；上智捷举中事，必以先王之法为比。故绳直而枉木斫，准夷而高科削，权衡悬而重益轻，斗石设而多益少。故以法治国，举措而已矣。法不阿贵，绳不挠曲。法之所加，智者弗能辞，勇者弗敢争。刑过不避大臣，赏善不遗匹夫。故矫上之失，诘下之邪，治乱决缪，绌羡齐非，一民之轨，莫如法。

2.法的约束力、权威性和公平性

法家强调“法”和“刑”相结合的强制性和权威性，也体现出法律面前人人平等的公平性，凡人民、官员，甚至国君都应该守法和依法办理，所谓“不别亲疏，不殊贵贱，一断于法”（司马谈《论六家要指》）者也。《商君书》说：“所谓壹刑者，刑无等级，自卿相、将军以至大夫、庶人，有不从王令、犯国禁、乱上制者，罪死不赦。有功于前，有败于后，不为损刑。有善于前，有过于后，不为亏法。”（《商君书·赏刑》）《韩非子》说：“法不阿贵，绳不挠曲。”（《韩非子·有度》）“内举不避亲，外举不避仇。”（《韩非子·说疑》）“疏贱必赏，近爱必诛。”（《韩非子·主道》）“赏不加于无功，罚不加于无罪。”（《韩非子·难一》）等等。只有执法公平、公正，才能有效地维护法律的尊严和权威性。法家的如此主张，与原有的“别亲疏、殊贵贱”、“礼不下庶人、刑不上大夫”的“礼治”秩序是针锋相对的；在礼治秩序里，贵族享有各种特权。正如在西方近代资产阶级革命时期，“法律面前人人平等”的主张针对的是当时贵族（以至教会）的特权；中国古代法家思想中的法律平等适用的概念，也有其作为巩固王权、对抗贵族的政治斗争中的武器的意义。

关于君主与法的关系，法家认为，法治不仅要求民众守法，还要求君主“守法责成”，受到法律的约束，不可以为所欲为。《管子》说：“君臣上下贵贱皆从法，此谓为大治。”（《管子·任法》）“明君……置法以自治，立仪以自正也。故上不行则民不从……是以有道之君，行法修制，先民服也。”“故曰禁胜于身（禁律胜于君主自身），则令行于民矣。”（《管子·法法》）《管子》甚至提到“不为君欲变其令，令尊于君”。梁启超评论道：“就此点论，可谓与近代所谓君主立宪政体者精神一致。”《商君书》亦说：“故明主慎法制。言不中法者，不听也；行不中法者，不高也；事不中法者，不为也。”“故人君者，不可不慎己也。”（《管子·君臣》）君主也应受到法的制约，是先秦法家的一致看法。

3.以刑去刑，移风易俗，维护人民的长远利益

商鞅以法治国强调“禁奸止过，莫若重刑”。《商君书》说：“故行，重其轻者，轻者不生，则重者无从至矣，此谓治之于其治也……故重轻，则刑去事成，国强。”（《商君书·说民》）“行罚，重其轻者，轻者不至，重者不来。此谓以刑去刑，刑去事成。罪重刑轻，刑至事生。此谓以刑致刑，其国必削。”（《商君书·勒令》）“刑生力，力生强，强生威，威生德。德生于刑。”（《商君书·说民》）这就是说，实施重刑，不仅能“刑去事成”，使国强，还能移风易俗。所谓“德生于刑”，就是通过严刑禁奸止邪，防微杜渐，使民无由接于淫非之地，则民日进于德而习于礼，转向为习俗，故良好的道德和习俗的形成有赖于严格的刑治。

韩非对商鞅的“重轻”用刑的方法也表赞同，他说：“公孙鞅之法也重轻罪，重罪者，人之所难犯也；而小过者人之所易去也。使人去其所易，无离其所难，此治之道。夫小过不生，大罪不至，是人无罪而乱不生也。一曰：公孙鞅曰：‘行刑重其轻者，轻者不至，重者不来，是谓以刑去刑。’”（《韩非子·内储说上七术》）韩非亦说：“行刑，重其轻者，轻者不至，重者不来，此谓以刑去刑。罪重而刑轻，刑轻则事生，此谓以刑致刑，其国必削。”（《韩非子·饬令》）韩非又说：“圣人之治民，度于本，不从其欲，期于利民而已。故其与之刑，非所以恶民，爱之本也。故明主之治国也，明赏则民劝功；严刑，则民亲法。劝功，则公事不犯；亲法则奸无所萌。故治民者，禁奸于未萌……故法者，王之本也；刑者，爱之自也。”（《韩非子·心度》）“圣人者，审于是非之实，察于治乱之情也。故其治国也，正明法，陈严刑，将以救群生之乱，去天下之祸，使强不凌弱，众不暴寡，耆老得遂，幼孤得长，边境不侵，君臣相亲，父子相保，而无死亡系虏之患，此亦功之至厚者也！”（《韩非子·奸劫弑臣》）

据《史记·商君列传》记载，因商鞅变法，正明法、陈严刑，利民强国，出现了移风易俗的至治、至安景象：“行之十年，秦民大悦，道不拾遗，山无盗贼，家给人足。民勇于公战，怯于私斗，乡邑大治。”

4.“定分止争”和“公私有分”

“定分止争”，用当代的话语来说，便是界定产权、平息纷争。《商君书》中有《定分》一篇，以“一兔走，百人逐之”，为名分未定；“卖兔者满市，而盗不敢取”，由名分已定也。正如梁启超所指出，这里的“分”就是指权利，“创设权利，必借法律，故定分止争也”。《商君书·定分》说：“故夫名分定，势治之道也；名分不定，势乱之道也。故势治者不可乱，势乱者不可治。”所以，法令明，名分定，人民自治，亦天下大治。

法律应保护个人的权利，但法律更应维护社会和国家的整体利益，“法”主要是“公”而非“私”（个人利益）的体现。

韩非在《五蠹》篇中说：“古者仓颉之作书，自环者谓之‘厶’，背厶谓之‘公’。公私之相背也，乃仓颉固以知之矣。”《韩非子·饰邪》篇中说：“私义行则乱，公义行则治。故公私有分。”这“公私相背”、“公私有分”中的“公”、“私”概念须辨别清楚。以韩非为代表的法家认为，“公”是全民利益、社稷利益的体现，“立公”的最终目的在于维护并实现民众利益，这与先秦时期的民本思潮密切相关。而“立公废私”的“私”，是指损害社稷、民众之公利，以非法手段谋取个人私利、私名的种种言行。所以韩非再三强调说：“去私心，行公义”（《韩非子·饰邪》）；“奉公法，废私术”（《韩非子·有度》）；“道私者乱，道法者治”（《韩非子·诡使》）。

韩非的“公私相背”、“公私有分”、“立公废私”思想直接导源于前期法家的公私观。《管子·心术下》说：“私者，乱天下者也。”其中蕴涵的“立公废私”的思想倾向十分明显。《商君书》中亦言“公私之分”，如《修权》篇说：“君臣释法任私，必乱。故立法明分，而不以私害法，则治。”“世之为治者，多释法而任私议，此国之所以乱也。”“故公私之交，存亡之本也。”慎到则明确提出了公私相背的主张，认为君主应该废私立公。他说：“凡立公，所以废私也。”（《慎子·威德》）可见，韩非的公私观与他们存在一脉相承的学术关联。

“定分止争”和“公私有分”也有一定的关联。法家的“立公废私”论并没有否定人们“趋利避害”、“好利恶害”的“自利、自为”之心，没有废除个体利益“私”的合理性和正当性。法家的“立公”原则以“利民”为理论依归，所谓“利民”就是现代意义上的个体利益的合理实现。法家还主张法制的前提在于“足民”，即所有民众的个体利益得到合理的满足，民众本着“自为心”从事各种行业，勤劳致富，理应受到法律的维护。这正如商鞅所说的“立法明分，而不以私害法，则治”（《商君书·修权》）。

5.法的可遵守性

法律的功能在于调控，引导人们的行为，但如果法律要求人们做的事是他们根本没有可能做到的，属他们能力范围以外的，那么，这条法律便是注定失败的了。法家对此有一定的认识。管子说：“智者知之，愚者不知，何以教民；巧者能之，拙者不能，不可以使民。非一令而民服之也，不可以为大善；非夫人能之也，不可以为大功。”（《管子·乘马》）“明主度量人力之所能为，而后使焉。故令于人之所能为，则令行；使于人之所能为，则事成。乱主不量人力，令于人之所不能为，故其令废；使于人之所不能为，故其事败。夫令出而废，举事而败，此强不能之罪也。故曰：‘毋强不能。’”（《管子·形势解》）以上说明对于制定的法律，如果只有“智者”能理解，而“愚者”不能理解，就不能起到指引的作用；如果只有“巧者”能做到，而“拙者”做不到，就不能起到齐众使民的作用。法家认为法律要真正对人的行为具有引导的作用，就必须具有普遍性、普适性。因此，法律必须考虑到一般人的能力限度，不能规定人民去做他们的能力达不到的事情。而且君主在立法时要求人民必须做什么，或禁止人民做什么要非常慎重，因为求“多者其得寡，求而不得，则威日损”（《管子·法法》）。

6.法的统一性和稳定性

法律既然是向人们传递关于行为规范的讯息的媒介，如果不同法律条文的要求是互相矛盾的，或朝令夕改的，人们便会无所适从，法律的目标便不能实现。法家对此有充分的认识，故特别强调法的稳定性和统一性（即无矛盾现象），且官方行动与已颁布的法律须持一致性。《管子》说：“号令已出又易之，礼义已行又止之，度量已制又迁之，刑法已错（措）又移之。如是，则庆赏虽重，民不劝也；杀戮虽繁，民不畏也。故曰：上无固植，下有疑心。国无常经，民力必竭。”（《管子·法法》）韩非说：“治大国而数变法，则民苦之……故曰：‘治大国者若烹小鲜。’”（《韩非子·解老》）这说明国家的法律一旦制定就要保持一定的稳定性，即“法不应朝令夕改”。

《管子》说：“君壹置其仪，则百官守其法。上明陈其制，则下皆合其度矣。君之置其仪也不一，则下之倍（背）法而立私者必多矣。”（《管子·法禁》）韩非则指出：“法莫如一而固，使民知之。”（《韩非子·五蠹》）他批评申不害“不擅其法，不一其宪令”，在韩国制定新法时，没有废除原来的“故法”，造成“新故相反，前后相悖”的问题。（《韩非子·定法》）这说明法须具统一性，“法不应有内在矛盾”。

《管子》说：“上不行则民不从……是以有道之君，行法修制，先民服也。”（《管子·法法》）“君臣上下贵贱皆从法，此之谓大治。”（《管子·任法》）《韩非子》则说：“明主使其臣不游意于法之外，不为惠于法之内，动无非法。”（《韩非子·有度》）这都说明“官方行动与已颁布的法律的一致性”。

法家反对法律频频变更，但并不是主张法应毋顾社会变化一成不变，而是主张“法与时转则治，治与世宜则有功”，“时移而治不易者乱”，“法与时移而禁与能变”。（《韩非子·心度》）法家的“通权”思想使他们能善于处理“变”与“不变”的辩证关系。

7.法的公开性，法应公布、清晰、易明

法家的核心主张之一是法应“成文化”和公之于世。法家认为，法的目的在于调控国人行为，如要实现这个目的，就必须使国人清楚明白法律对他们的要求。所以法律不单要公布，而且要写得清晰和易于明白，并要设立把法律知识普及化的机制。《商君书》说：“故圣人为法，必使之明白易知，名正，愚智遍能知之”；“故圣人立，天下而无刑死者，非不刑杀也，行法令明白易知，为置法官吏为之师，以道之知。万民皆知所避就，避祸就福，而皆以自治也”。（《商君书·定分》）《商君书》描述出这样的一种制度：“诸官吏及民有问‘法令之所谓也’于主法令之吏，皆各以其‘故所欲之法令’明告之”；“故天下之吏民，无不知法者。吏明知民知法令也，故吏不敢以非法遇民，民不敢犯法以干法官也”。（《商君书·定分》）从这里可以看到：商鞅认为，当人民掌握法律知识后，不但人民会懂得守法，连官员也会受到法的制约，不敢对人民做出违法的行为。

《韩非子》对于法的公开性则有以下经典论述：“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也……故法莫如显……是以明主言法，则境内卑贱莫不闻知也，不独满于堂。”（《韩非子·难三》）这都说明，“法须公布”、“法须为人明白易知”。

8.法不应溯及既往

如果法的主要功能在于引导人们做出应做的行为和阻吓人们做出不应做的行为，那么赋予法律溯及力便是值得质疑的，法家对此亦早有认识。《管子·法法》篇明白地说：“令未布而民或为之，而赏从之，则是上妄予也”；“令未布而罪及之，则是上妄诛也”。

20世纪美国著名法学家富勒（Lon L.Fuller）在其《法律的道德》（The Morality of Law）一书中指出，法的事业是以规则来调控人们的行为，而如果法要达到这个目标，它必须在一定程度上满足以下八项要求———他称之为法的内在道德原则：（1）法须是有普遍适用性的规则；（2）法须公布；（3）法不应有溯及力；（4）法不应有内在矛盾；（5）法须为人明白易知；（6）法不应要求人们做其能力范围以外的事；（7）法不应朝令夕改；（8）官方行动与已颁布的法律的一致性。

这个由一位20世纪西方法学顶尖人物提出来的理论，与我国两千多年前法家人物对于法的认识，有惊人地不谋而合之处。当然，从全面来看，由于地域、历史和文化传统的不同，中西法学思想、法治理论也有不少相异之处。

先秦法家思想的理论缺陷主要体现在以下几个方面：

1.太过强调“法”的功能，轻视道德教化作用

与儒家的“有治人、无治法”（《荀子·君道》）、“徒法不能以自行”（《孟子·离娄上》）的观点相反，法家过分重视法律规范的功能而相对忽视道德教化的作用。如《韩非子》说：“明主之国，无书简之文，以法为教；无先王之语，以吏为师……是境内之民，其言谈者必轨于法，动作者归之于功，为勇者尽之于军。是故无事则国富，有事则兵强。”（《五蠹》）这正如《淮南子》所批评的：“有禁恶之力，而无劝之功。”不仅如此，法家还对不爱名利的隐士持极端态度，《韩非子·外储说右上》说：“赏之誉之不劝，罚之毁之不畏，四者加焉不变，则除之，”赞同太公望诛杀“不臣天子、不友诸侯”的狂矞、华士昆弟二人。这实际上是以“公权力”的名义压抑“私领域”，否定法律以外的道德、伦理、思想文化的价值的一种不良倾向。

2.太过强调君主、中央集权，贬抑民众的智能

儒家也赞同大一统的中央集权，但孟子如是说：“民为贵，社稷次之，君为轻。”（《孟子·尽心下》）而法家有极端君权论。《管子·七臣七主》曰：“权势者，人主之所独守也。”《管子·明法》说：“夫尊君卑臣，非亲也，以势胜也。”《管子·重令》又称：“令重则君尊，君尊则国安。”《商君书》指出：“君尊则令行”，而君尊令行的条件是“权者，君之所独制也”，“权制独断于君则威”。（《修权》）韩非子主张：“权势不可以借人，上失其一，臣以为百，故臣得借则力多，力多则内外为用，内外为用则人主壅。”（《内储说上》）又说：“赏罚者，邦之利器也。在君则制臣，在臣则胜君。君见赏，臣则损之以为德；君见罚，臣则益之以为威。人君见赏而人臣用其势，人君见罚而人臣乘其威。故曰：邦之利器不可以示人。”（《喻老》）《忠孝》亦云：“臣事君，子事父，妻事夫。三者顺则天下治，三者逆则天下乱。此天下之常道也。明王贤臣而弗易也，则人主虽不肖，臣不敢侵也。”韩非子在《扬权》篇又以韵语概括君主中央集权这种统治方式，所谓“事在四方，要在中央。圣人执要，四方来效”。

但是，法家似欲以贬抑民智来巩固君主统治。《商君书·弱民》说：“民弱国强，民强国弱。故有道之国务在弱民。”“政作民之所恶，民弱；政作民之所乐，民强。民弱国强；民强国弱。”弱民的实质是使民众服从国家法令，不与国家对抗。因为若民智开、民力强，就不利于君主的绝对统治。所以《商君书·定分》说“民愚则易治也”。另外，《定分》篇论法律须定名分这是对的，但又认为君主“生法定分”是特权、是绝对正确的，不准、甚至压制民间对于法律的议论，这便是所谓“法而不议”。“其议，人异而无定。人主为法于上，下民议之于下，是法令不定，以下为上也。此所谓名分之不定也……此令奸恶大起，人主夺威势，亡国灭社稷之道也。”（《商君书·定分》）这就是说，集权的君主一声令下，人民便须绝对服从，像机器人一般，连议论的空间也不存在。如此“君法治国”，难免有“愚民政策”之嫌、沦为暴政之虞。

3.“人性论”的偏颇

孟子主“性善论”，但他强调人须修身养性、固守善性，避免向恶性转化。荀子主“性恶论”，但他认为人可以“化性起伪”，通过道德教化而恶性可得以改造。法家虽没有从理论上深入探讨性善性恶问题，但基本倾向“性恶论”，他们不承认人有自律的可能性，只能凭借外力因素（他律）来抑制恶性的膨胀。韩非举例说：“今有不才之子，父母怒之弗为改，乡人谯之弗为动，师长教之弗为变。夫以父母之爱、乡人之行、师长之智三美加焉，而终不动，其胫毛不改。州部之吏操官兵、推公法而求索奸人，然后恐惧、变其节、易其行矣。故父母之爱不足以教子，必待州部之严刑者，民固骄于爱，听于威矣。”（《韩非子·五蠹》）《商君书·画策》说：“仁者能仁于人，而不能使人仁；义者能爱于人，而不能使人爱。”《韩非子·显学》又说：“圣人之治国，不恃人为吾善也，而用其不得为非也。”这就否定了人民主动为国行善做好事的可能，而只能以法强制使人民“不得为非”。

法家倡以法治国，因人人都有“趋利避害”的心理，“人情有好恶，故赏罚可用”，法律可行，这是无可厚非的，即使是现代功利主义哲学家也有类似的看法。但法家否定人的自律性的可能、否定人性善的一面，只强调法律的他律功能的“人性论”认识的偏颇，导致了产生“严刑峻法”及“文化专制”的弊端。《汉书·艺文志》评议说：“《易》曰‘先王以明罚饬法’，此其所长。及刻者为之，则无教化，去仁爱，专任刑法，而欲致治。至于残害至亲，伤恩薄厚。”司马谈《论六家要指》评云：“法家不别亲疏，不殊贵贱，一断于法，则亲亲尊尊之恩绝矣。可以行一时之计，而不可长用也。故曰‘严而少恩’。”至于，人性中除了避免受到统治者的惩罚和得统治者的赏赐的动力外，就没有其他的东西了吗？在历史长河中，人类文明所衍生的道德伦理、价值观念、思想文化、宗教哲学、风俗习惯等，就能这样被君主订下的法律一笔勾销了吗？人类是否甘心像蚂蚁、蜜蜂或机械人般生活？人是否能被强迫放弃其理性良知和对于真、善、美的追求？这些问题所反映的，便是原始法家对“人性论”及“法”的认识的肤浅之处及弊端所在。

4.“轻罪重罚”的弊端

对于法家的“轻罪重罚”的主张，自古至今一直有不同的看法和评论。因为如上文所分析，“轻罪重罚”、“以刑去刑”自有其一定的合理之处，但凡事“物极必反”，实施过分，则必然会产生种种弊端。如秦朝的暴政统治即为历史教训，上文所说因“人性论”认识的偏颇导致的种种弊端，亦可引以为戒。

从恰当量刑、宽猛相济的法理学角度看，轻罪重罚，意味着被处罚者受到的处罚是与其犯罪严重程度不相称的、超过其罪有应得的，因此是不够公平的，即使旁观者也会对这样的被处罚者寄予同情。法家的重刑政策是为统治者的方便和所谓国家整体利益服务的，它不惜牺牲个人的应有权益，这与现代人权思想也有一定的相背之处。

在世上，任何一种学派和理论都可能反映出一种侧重面和倾向性，而在其实践过程中，也很可能出现一种倾向掩盖另一种倾向的错误，先秦法家亦概莫能外。还有，“法治”理论随着人类历史的不断发展，必然会逐步地充实、深化和提高。现代美国学者皮文睿（Randall Peerenboom）提出了法治双层理论框架，按照这种框架，法治分为“实质的、深度的”和“形式的、浅度的”两个层次。前者与民主、人权相联系，是高级层次；后者不与民主、人权相联系，是低级层次。那么，从上述对先秦法家“法治”理论的缺陷分析来看，它还是属于“形式的、浅度的”法治观，因受当时社会历史、政治环境的局限而存在种种缺陷，也是可以理解的。

综合起来看，先秦法家的“法治”理论还是功大于过。因为春秋战国时期是中国古代由奴隶社会向封建社会进化转折的时期，而法家正是这一历史进化论者的代表。还有春秋战国时代是中华法系萌芽的关键时期，当时法家对于“法”这种社会现象进行了深入和多方面的思考，由此而产生的对法的性质、功能、特点和逻辑的认识，还是有一定普遍意义的，经得起时代的考验。先秦法家的“法治”理论在当代中国的政治文明建设中亦具有“辅助性的历史价值”和“具体实在的本土价值”。我们应当历史地、辩证地去对待它，去其糟粕，取其精华。