仲裁方式的采用

项目引入:

资料:

奥地利某国际钢材贸易公司与上海某进出口有限公司于2009年4月7日按照奥地利某国际钢材贸易公司提供的格式文本的基础上签订了一份国际货物买卖合同，双方在合同中约定，由奥地利某国际钢材贸易公司向上海某进出口有限公司出售5000公吨的优质冷轧卷板，单价242美元/公吨，合同货款总额1210000美元，价格条件为CFR天津，买方必须在2009年4月21日之前开立信用证。同时，合同还在支付条款中规定，若买方未按时开立信用证，买方应向卖方支付合同金额的3%作为罚金。

上海某进出口有限公司因进口许可证问题没能在合同规定的开证期间开出信用证。之后，为促使上海某进出口有限公司尽快解决信用证的问题，奥地利某国际钢材贸易公司提议修改合同的支付条款，修改内容为: 上海某进出口有限公司支付10%定金，条款中的罚金从原合同规定的3%提高到5%。上海某进出口有限公司不同意这项修改，故未在奥地利某国际钢材贸易公司的提议上签字。4月22日，上海某进出口有限公司作出让步，函告申请变更原定开证期，同意将罚金从3%提高到5%。4月30日，上海某进出口有限公司传真给奥地利某国际钢材贸易公司，称已与有关部门签订了“办证协议”，且已付相应款项，预计在5月5日可拿到许可证、开出信用证，恳请延长开证期限。时至5月11日上海某进出口有限公司仍未开出信用证，奥地利某国际钢材贸易公司依约正式向上海某进出口有限公司提出索赔，要求上海某进出口有限公司于6月30日之前支付3%的罚金。双方经面谈协商也未能就赔偿事宜达成一致意见，奥地利某国际钢材贸易公司根据合同的仲裁条款于2010年6月向仲裁庭申请仲裁，要求上海某进出口有限公司支付合同金额的5%的罚金(合60500美元)及其利息。

上海某进出口有限公司根据奥地利某国际钢材贸易公司的仲裁申请，提出了以下抗辩理由:

1. 根据本案合同中的不可抗力条款，上海某进出口有限公司未能如期开出信用证是因为国家主管钢材进口的职能机构发生变更，其按原途径无法获得进口许可证所致，应视为不可抗力事由造成的合同无法履行，不应承担违约责任。

2. 即使认定上海某进出口有限公司违约，其应该承担的违约罚金也只能是3%的合同金额，而不是5%的合同金额。理由是: ①上海某进出口有限公司从未在奥地利某国际钢材贸易公司有关将罚金从3%提高到5%的提议上签字; ②上海某进出口有限公司4月22日函电中的让步是有条件的，条件之一是开证期最迟可到5月20日。而奥地利某国际钢材贸易公司却于5月11日提出违约索赔，索赔中仍以原合同规定的开证期4月21日为据，说明申请人奥地利某国际钢材贸易公司并未对上海某进出口有限公司4月22日的修改合同意见加以确认。

本案合同在无法履行的情况下，奥地利某国际钢材贸易公司并无实际损失，因合同订立后，合同项下货物冷轧卷板的市场价一直呈上涨趋势; 且奥地利某国际钢材贸易公司主张上海某进出口有限公司违约，却又没能提供其因此受损的证据。故请求仲裁庭驳回奥地利某国际钢材贸易公司的要求上海某进出口有限公司支付罚金及其利息的请求。

3. 仲裁庭对本案进行开庭审理，当事人双方在陈述、答辩后共委托仲裁庭对本案争议进行调解。之后，双方经努力达成并签了和解协议，同意由仲裁庭根据该协议作出仲裁;若上海某进出口有限公司在规定期间未能支付协议所述款项，仲裁庭可重新审理，作出新的裁决。仲裁庭遂根据双方的和解协议以及仲裁规则第49条的规定，作出如下裁决。

(1)上海某进出口有限公司支付奥地利某国际钢材贸易公司20000美元。

(2)本案仲裁费3930美元，双方各承担50%。

(3)本案外地仲裁员赴北京开庭的实际费用人民币6000元由双方各承担50%。

1.认识对外贸易仲裁

小思考:什么是仲裁? 仲裁有什么特点?

(资料来源: 中顾法律网www.9ask.cn)

(1)仲裁的含义

仲裁(Arbitration)，又称公断，是指买卖双方在争议发生之前或发生之后，签订书面协议，自愿将争议提交双方所同意的第三者予以裁决(Award)，以解决争议的一种方式。由于仲裁依照法律所允许的仲裁程序裁决争议，因而仲裁裁决具有法律约束力，双方当事人必须遵照执行。

(2)仲裁的特点

小思考:国际贸易中解决争议的办法有哪些?

国际贸易中的争议解决办法类同于一般民事争议的解决办法，一般有协商(Consultation)、调解(Intermediation)、仲裁(Arbitration)和诉讼(Litigation)四种。发生争议时，应首选协商方式，如不成功，再寻求调解。再不成功，则提交仲裁或诉诸法律。

仲裁与诉讼结果虽均有法律约束力，但与诉讼相比仲裁具有以下特点:

①仲裁机构是属于社会性民间团体所设立的组织，不是国家政权机关，不具有强制管辖权，对争议案件的受理，以当事人自愿为基础。

②当事人双方通过仲裁解决争议时，必先签订仲裁协议; 仲裁员由争议双方自愿协商指定，而诉讼方式中，法官由法院指定。

③仲裁比诉讼的程序简单，处理问题比较迅速及时，而且费用也较为低廉，同时仲裁比诉讼的专业权威性更强。

④仲裁机构之间互不隶属，各自独立，实行一裁终局，所以仲裁机构的裁决一般是终局性的，已生效的仲裁裁决对双方当事人均有约束力。

(3)仲裁的优越性

由于仲裁具有一定的灵活性; 程序简单，解决问题较快; 费用比诉讼费低; 气氛缓和，不影响争议双方继续发展贸易关系; 仲裁程序保密，有利于保护当事人的商业秘密和声誉; 裁决是终局性的，对双方都有约束力等优点，并且世界上大多数国家签署了《承认和执行外国仲裁裁决的纽约公约》，故目前仲裁已成为解决国际货物买卖纠纷的一种行之有效的重要方式。在我国进出口合同中，一般都订有仲裁条款，以便在发生争议时，通过仲裁解决争端。

2.仲裁协议的形式和作用

仲裁协议是双方当事人达成的、自愿将其已发生或将来可能发生的争议交付仲裁机构解决的书面表示，是申请仲裁的必备材料。

小思考:仲裁协议有哪些类型? 仲裁协议有何作用?

(1)仲裁协议的形式

仲裁协议有两种形式:

①仲裁条款(Arbitration Clause)，是双方当事人在争议发生之前订立的，通常作为合同中的一项条款出现，表示自愿把将来可能发生的争议交付仲裁机构解决的书面文件。

②仲裁协议(Submission)，是双方当事人在争议发生以后订立的，表示自愿把已经发生的争议提交仲裁解决的协议。

这两种形式的仲裁协议，其法律效力是相同的。

(2)仲裁协议的作用

一般来讲，发生争议的双方中任何一方申请仲裁时必须提交双方当事人订立的仲裁协议。仲裁协议的作用有以下几个方面:

①约束双方当事人只能以仲裁方式解决其争议，且不得向法院起诉。

②排除法院对有关案件的管辖权。如果一方违背仲裁协议，自行向法院起诉，另一方可根据仲裁协议要求法院不予受理，并将争议案件退交仲裁庭裁断。

③使仲裁机构取得对争议案件的管辖权。

上述三项作用的核心是第二条，即排除法院对争议案件的管辖权。因此，双方当事人不愿将争议提交法院审理时，就应该在争议发生前在合同中规定出仲裁条款，以免将来发生争议后，由于达不成仲裁而不得不诉诸法院。

3.仲裁条款的规定

小思考:合同中的仲裁条款主要包括哪些内容?

仲裁条款的规定，应当明确合理，不能过于简单，其具体内容一般应包括仲裁地点、仲裁机构、仲裁程序、仲裁裁决的效力、仲裁费用的负担等。

(1)仲裁地点

仲裁地点是仲裁条款的核心，是交易双方都极为关心的一个十分重要的问题。因为它与仲裁所适用的程序法以及合同所适用的实体法密切相关。除非仲裁协议另有规定，确定在哪国仲裁，一般就适用该国的仲裁法律。由此可见，仲裁地点不同，适用法律可能不同，对买卖双方的权利、义务的解释就会有差别，其结果也会不同。因此交易双方力争在本国仲裁。

我国进出口贸易合同中的仲裁地点，视贸易对象和情况的不同，一般采用下列三种规定方法:

①力争规定在我国仲裁。

②有时规定在被告所在国仲裁。

③规定在双方同意的第三国仲裁。

选用第三种办法时，最好选择态度比较公正的国家，其仲裁机构又具有一定的业务能力，同时对该国的仲裁法律和规则应该有深入的了解。

(2)仲裁机构

仲裁机构是依法对争议案件进行仲裁审理的专门机构。国际上常设的仲裁机构主要有: 国际商会仲裁院、英国伦敦仲裁院、瑞士苏黎世商会仲裁院、美国仲裁协会、日本国际商事仲裁协会、瑞典斯德研尔摩商会仲裁院等。我国的常设仲裁机构是中国国际经济贸易仲裁委员会和海事仲裁委员会。

仲裁机构的规定有两种形式。一种是由双方当事人在仲裁协议中规定一个常设的仲裁机构。我国主要的常设仲裁机构是设在北京的中国国际经济贸易仲裁委员会及其分别设在深圳和上海的分会。另一种是由双方当事人指定仲裁员所组成的临时仲裁庭，当争议处理完毕，它即自动解散。

(3)仲裁程序

仲裁程序主要是规定进行仲裁的手续、步骤和做法，以便为当事人和仲裁员提供进行仲裁的准则。一般在买卖合同中的仲裁条款都订明采用哪个国家和哪个仲裁机构的仲裁规则进行仲裁。我国的仲裁程序规则是《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》，仲裁的程序大体包括: 提出仲裁申请，双方当事人指定仲裁员，有仲裁员组成仲裁庭，仲裁庭开庭审理，收集证据，调查证人，采取保全措施，最后做出裁决。

(4)仲裁裁决的效力

进出口合同的仲裁条款，一般都规定仲裁裁决是终局的，对双方当事人均有约束力，当事人应当执行。任何一方当事人不得就同一问题再向法院起诉，也不得向其他任何机构提出变更裁决的请求，如败诉方不执行裁决，则胜诉方有权向法院起诉，请求法院强制执行。

一般来说，只有当事人认为仲裁协议无效或者仲裁有程序性问题，才可以要求法院对仲裁予以审查，法院一般也不审查仲裁的实体问题。

(5)仲裁费用的负担

仲裁费用由谁负担，应在仲裁条款中订明。通常多规定由败诉方承担，也有的规定由仲裁庭酌情决定。

根据中国仲裁规则规定，仲裁庭有权裁定败诉方补偿胜诉方因办理案件的支出的部分合理的费用，但补偿金额最多不得超过胜诉方所得胜诉金额的10%。

技能训练:

中国技术进出口总公司与挪威一公司达成一笔合同，购买9000多吨钢材。3月14日，卖方首先向中技总公司发出电传称“货物已在装运港备妥待运”，要求买方开出信用证。买方于4月19日通过中国银行上海分行开出以卖方为受益人，金额为2295000美元的不可撤销信用证后，卖方随即将全套单证提交中方公司; 提单上载明钢材数量为9161吨。同年6月1日中国银行上海分行根据提单和发票将货款229万美元付给了卖方。然而，事实证明，卖方根本没有将钢材装船，向买方提交的提单、钢材质量检验证书、重量证书和装箱单等单证，都是伪造的。买方在经过多次催促交涉没有结果的情况下，遂向上海中级人民法院提起侵权诉讼。上海中级人民法院认为被告(卖方)负有侵权的民事责任，判决原告中技总公司胜诉。卖方对此不服，向上海市高级人民法院上诉，其理由其中之一是: “双方签订的购销钢材合同中有仲裁条款，原审法院无管辖权。”上海市高级人民法院审理后认为: “上诉人(合同中的卖方)利用合同形式进行欺骗，侵占被上诉人的巨额货款，已非合同权利义务争议，而是侵权损害赔偿纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》第185条和第22条规定，原审法院对本案具有管辖权。上诉人以中国加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》为由，否认原审法院的管辖权，这是对该公约的片面理解，不予采纳。”法院驳回了上诉人挪威某公司的上诉，维持原判。

请运用仲裁及仲裁承认方面的知识，分析这一案例，并作出自己的判断。