关于场外金融衍生产品法律监管的争议

有关场外金融衍生产品法律监管的争议是随其巨额交易风险的暴露而展开的。

20世纪80年代以来，为了鼓励创新、进一步扩大市场，针对场外金融衍生产品交易的监管一直较为宽松。进入90年代，场外金融衍生产品市场出现了一系列巨额亏损事件，如：1993年，德国金属工业公司在利率互换中损失13亿美元；1994年4月，美国宝洁公司从事美国利率及欧洲货币掉期，损失1.57亿美元；1994年12月，美国奥兰治县由于使用利率衍生工具而使该县投资基金出现15亿美元的巨额亏损，县政府财政基金不得不宣布申请破产保护等^[16]。面对市场的迅猛发展及其暴露的金融风险，西方尤其是美国的理论界和监管部门，针对是否应强化场外金融衍生产品监管问题进行过长时间、激烈的讨论。

一、支持者及其观点

美国会计总署（General Accounting Office，GAO），美国众议院银行委员会委员长亨利·冈萨雷斯（Henry B.Gonzalez），以及学者安得烈·林霍尔姆（Andrew Lindholm）等对场外金融衍生产品监管持积极态度。其基本观点包括：（1）场外金融衍生产品交易规模扩张迅速，业务复杂，但现有监管对此没有充分了解，不可能有效控制其可能带来的风险和危害。（2）场外金融衍生产品交易过于集中，一旦出现大交易商破产，会产生系列的信用危机，最终对世界金融市场带来不利影响。（3）由于信息披露不充分，不受监管的交易会导致风险的连锁反应从而引发整个金融市场的系统性风险。（4）金融衍生产品表外特征实际上弱化了金融市场的风险管理，因此需要强化监管。

1994年，由于对衍生工具加强监管的呼声高涨，美国先后有《1994年衍生产品交易限制法案》《1994年衍生产品交易安全性与稳健性法案》《1994年衍生产品经纪商法案》和《1994年衍生产品交易监督法案》等四个有关强化衍生工具交易监管的法案提交给国会^[17]。这些法案对衍生产品的会计信息披露、资本要求、监管结构以及多边清算等方面提出了监管思路。美国国会众议院对此连续举行了四次听证会，但终因反对者过多，四个限制金融衍生产品交易的法案最终都被否决了。

二、反对者及其观点

美国货币监理署（OCC）、美国证监会（SEC）等监管当局，以美联储主席格林斯潘和诺贝尔经济学奖得主默顿·米勒等为代表的大部分的金融界人士，以及其他证券和银行界团体等都对加强监管持消极态度。他们认为：（1）场外金融衍生产品是市场发展的必然结果，是重要的风险管理工具，对其进行限制会剥夺企业规避风险的机会，有违自由市场精神。（2）场外金融衍生产品的风险可以在现行制度框架下进行控制和消除，相关问题可以在现行法律所规定的权限内解决，用一种特别的法律框架来强行限制飞速发展的市场交易是非常错误的，这种尝试只会迫使市场采取非效率的行动。（3）德国金属工业公司、美国宝洁公司和奥兰治县等市场参与者所面临的巨额亏损，不能归咎于场外金融衍生产品本身，而是这些机构的最高管理层无法对其交易操作人员进行有效的管理和控制所导致的。（4）目前的市场规模非常庞大，施加限制有可能引起混乱，反而会增加金融市场的风险。（5）仅在美国对其加强监管可能降低美国市场竞争力，导致资金流向其他限制不严的国家。

ISDA是场外金融衍生产品的自律组织，在对场外金融衍生产品的法律监管问题上同样持消极态度。ISDA认为不应对场外金融衍生产品施以过多的规制，场外衍生产品监管应依照如下分类^[18]：

（1）不应对非零售的场外衍生产品交易施以任何监管；

（2）证券、银行和保险产品，以及其他受监管的机构向零售客户发售的嵌入有衍生产品成分的类似产品，应继续受各自现有的监管制度调整；

（3）基于个体风险或财务风险管理目的而发售给零售客户的产品（且并非是由于上述第二款受到监管）应由行业监管机构实施监管（如电力和天然气领域等），或适用相应的消费者保护法；

（4）任何上述范围外的涉及零售客户的交易，由不受监管的交易对手发售给零售客户时，可以施以监管，监管措施包括信息披露要求，以及（有可能的话）对交易商的强制性要求。