沉淀资金的法律性质及其监管问题

表6-1　央行发布第三方支付牌照批次表（共计269家）

第三阶段，移动资源挖掘成为新的增长点（2012年以后）。

随着移动互联网和智能终端的快速普及，移动支付的市场机遇正在打开，大型互联网企业纷纷进军新兴领域，展开新一轮瓜分市场的角逐。根据易观智库的专题研究报告数据显示，^[12]2013年中国移动支付市场进入爆发式增长阶段，总体交易规模突破13 010亿元，同比增长率高达800.3%。在互联网企业的推动下，移动支付技术呈现多样化的发展趋势，传统的短信支付方式占比逐渐下降，而类似NFC、二维码支付、蓝牙支付和声波支付等新技术进入市场，并受到用户的青睐。2013年11月，国家标准化管理委员会公布了移动支付国家标准，该标准于2014年5月1日正式实施，移动支付产业在统一的框架下进一步明确方向、加速发展。

据央行最新发布的《2014年第二季度支付体系运行总体情况》的报告显示，^[13]我国电子支付业务的增长较快，移动支付业务继续保持高位增长。2014年第二季度，全国银行机构共处理电子支付业务76.96亿笔，金额327.11万亿元，同比分别增长23.24%和30.31%。其中，网上支付业务66.81亿笔，金额321.14万亿元，同比分别增长15.45%和29.56%；电话支付业务0.67亿笔，金额1.05万亿元，同比分别下降21.93%和3.66%；移动支付业务9.47亿笔，金额4.92万亿元，同比分别增长1.55倍和1.37倍。其中，由第三方支付机构处理的网络支付业务达到85.32亿笔，金额5.32万亿元，同比分别增长89.43%和129.10%。由此可见，我国的第三方支付行业虽然只是攫取了银行微小部分的业务量，但是增长速度远胜银行的同类业务，发展潜力不可小觑。以互联网支付和移动支付为代表的创新型第三方支付方式，是现代支付生态圈的大势所趋。

（二）第三方互联网支付

互联网第三方支付是指基于现代互联网技术创新的支付服务，第三方支付机构通过提供银行支付结算系统接口和通道服务或虚拟账户，来实现付款人和收款人之间的资金划拨。

1.发展现状

据艾瑞咨询官网发布的统计数据显示（如图6-3），^[14]自2010年以来，我国第三方互联网支付的业务量一直保持高位增长状态，2010年、2011年两年的增速均超过100%，2012年仍高达66%，至2013年为止，交易规模达到53 729.8亿元，同比增速46.8%。伴随行业发展所成长起来的一批第三方支付企业，包括支付宝、财付通、快钱、汇付天下等支付平台脱颖而出、各据一方，在短时间内获得了较高的企业知名度和市场份额，成为这一新兴领域的行业翘楚。随后不乏跟风效仿者，原信息技术领域的一些公司纷纷投身第三方支付行业，希望能够分得这场互联网金融盛宴的一杯汤羹，在央行支付许可的限量“门票”管制下，目前已有100多家企业获得了互联网支付的牌照。

2.行业格局

根据艾瑞的最新统计（如图6-4），^[15]2014年第二季度，国内第三方互联网支

付的格局没有发生太大变化，支付宝凭借电商平台的优势占据48.8%的市场份额；财付通的经营模式类似于支付宝，市场占有率为19.8%；银联依靠体系内优势，市场份额保持在9.3%；另外快钱、汇付天下、易宝支付和环迅支付等或凭借后台公司或凭借细分市场的专业化特色等也能占有一席之地；其他第三方支付机构相对边缘化，所占份额不超过2%。

图6-3　2010-2017年中国第三方互联网支付市场交易规模

图6-4　2易01规4模第市二场季份度额中国 第三方支付核心企业交

3.发展趋势

目前，这些第三方支付机构的发展呈现出两个不同趋势：一是以非独立的第三方支付机构为主流，它们脱胎于成功的电子商务或电子社区、电子娱乐平台。例如产生于淘宝C2C交易的支付宝、产生于腾讯社交平台的财付通、服务于盛大网络游戏的盛付通，以及服务于全球最大威客网站的极易付等互联网第三方支付机构。另外，一些规模较大的电商也开始加紧部署第三方支付，例如京东商城收购了网银在线，以实现电商、商户与买家之间的资金流转；苏宁电器并购了安徽华夏通，其旗下的易付宝也于2012年6月获得了央行颁发的第三方业务许可证。二是独立于电子商务或其他电子平台，专注于行业细分领域的互联网支付。比如汇付天下在基金零售领域和航空领域、快钱在保险行业、易宝支付在教育和电信行业等具有业务优势，这些企业采用差异化的发展战略，也在竞争激烈的支付市场占得了一席之地。目前国内的第三方支付核心企业与其业务特点如表6-2所示。

表6-2　国内第三方支付核心企业

艾瑞预计互联网支付规模在未来几年内仍会保持扩张趋势，但增速趋缓，加上新渗透行业对原有支付格局的影响，第三方支付的传统优势领域业务拓展难度将会越来越大，规模效应接近天花板。但这并不意味着传统优势领域从此失去了价值。历经数十年发展，各家支付公司都积累了大量用户数据，包括企业交易流水、不同时期用户账户资金变动规律以及用户支付习惯等。如何对这些数据加以利用并进行业务创新，成为这些企业需要突破的重要课题。

4.业务创新

为了满足支付机构自身的利润增长以及互联网用户对一站式服务的需求，互联网第三方支付机构纷纷试水长期以来由商业银行垄断、相对封闭的金融领域。首先，缺少平台支撑的支付企业加速向企业金融服务等领域迁移，例如快钱将自身定位于专业化的金融服务提供商，汇付天下定位于金融支付专家，环迅支付是国内最早从事P2P托管业务的第三方支付机构，2013年推出了“个人互联网金融管理平台”，有效提高了用户资金的安全性。这些支付平台的业务拓展实质上已经突破了原有的服务范畴，旨在为企业提供各项信息整合服务以及资金流管理等问题的解决方案。其次，支付宝、财付通等有个人客户端平台支撑的机构致力于为个人和小微企业提供支付拓展服务，包括长期以来属于银行专营的金融增值服务。比如阿里向淘宝、天猫客户提供的融资服务（阿里小贷），以及货币基金服务（余额宝）等，这些业务已经介入本应由传统银行提供的资产业务和理财服务。虽然政策壁垒在短期内不能突破，但是在市场需求的强力助推下，第三方支付机构走上金融发展道路的趋势已经不可逆转。

专栏6-1

支付宝：第三方支付领域的旗手

支付宝创立至今已有十年历史，它的成长轨迹基本代表了中国第三方支付行业的发展历程。目前支付宝公司旗下有“支付宝”与“支付宝钱包”两个独立品牌，坐拥全球3亿信赖用户，成为第三方支付领域当之无愧的超级巨头。支付宝在国内甚至国际上都有着极高的知名度和关注度，被称为电子商务变革的“创始人”、制造业和服务业变化的“内部人”、闯入金融变局的“搅局者”以及推动政府管理方式转变的“敲门人”。

支付宝大事记

支付宝公司一直走在第三方支付的市场前沿，其推出的创新服务带动了支付领域的巨大变革，这些具有里程碑式的事迹包括：

担保交易

为解决网络交易时买卖双方互不信任的问题，2003年淘宝网财务部尝试作为信用中介建立担保交易方式。随后“支付宝＋淘宝网”模式获得了巨大成功，担保交易作为“中国特色”的支付方式，有效解决了网购信用问题，并由此推动了中国电商行业的发展进程。

快捷支付

快捷支付是指支付机构与银行合作直连，形成一个高效、安全、专用（消费）的支付方式。快捷支付解决了网银交易中支付效率低、安全性差的问题，用户资金由支付宝及合作保险公司承保，若出现资金损失可获得赔偿。2010年12月，中国银行与支付宝推出第一张信用卡快捷支付，截至2014年5月，已有180多家银行开通快捷支付服务。

支付宝钱包

2008年支付宝开始介入手机支付业务，2009年推出首个独立移动支付客户端，2013年初更名为“支付宝钱包”，并于当年10月成为与“支付宝”并行的独立品牌。用户下载安装“支付宝钱包”，使用支付宝账号登录就能使用。随着各大商场、连锁店、影城、餐饮企业等陆续接受支付宝服务，用户都能够不断体验到O2O带来的生活便利。

余额宝

为了让用户在支付宝账户中的闲置资金能够实现增值，支付宝于2013年6月推出了理财产品“余额宝”。余额宝对接的是天弘基金的一款货币基金产品“增利宝”。用户将钱转入余额宝后，可按收益率每天获得收益，实现资产增值。余额宝成立至今，已经为用户累计实现收益近百亿元，成为中国普惠金融的典型代表，被网友誉为“理财神器”。

蚂蚁金融服务集团

阿里小微金融服务集团于2013年开始筹集，将支付宝、阿里小贷等纳入旗下，以原有支付和网络小贷业务为基础，向互联网理财等业务领域拓展。2014年10月，蚂蚁金融服务集团正式成立，旗下业务单位包括支付宝、支付宝钱包、余额宝、招财宝、蚂蚁小贷和网商银行等。阿里小微金融将服务人群锁定为小微企业和个人消费者，推动了我国普惠金融的进一步发展。

资料来源：支付宝百度百科资料

专栏6-2

汇付天下：敢为天下先的行业深耕者

汇付天下成立于2006年7月，投资额近10亿元人民币，致力于为中国小微企业、金融机构、行业客户和投资者提供金融支付、账户托管、投资理财等综合金融服务。汇付天下虽起步较晚，但自成立以来保持高速发展，2013年交易规模超万亿元，稳居行业领先地位。作为独立的第三方支付平台，汇付天下的发展模式不同于支付宝，它聚焦金融支付和产业链支付两大方向，专注于做金融级电子支付专家，深耕行业，在航空票务和基金零售的细分市场有突出表现。

航空商旅业的改造

电子客票化带来了航空票务业的销售模式转型，汇付天下对此早有洞悉，率先为业内领先公司提供定制化的电子支付解决方案—— PNR钱管家系统。该系统以账务为核心，以业务平台为基础，为航空电子支付量身定制了全套的资金记账及账务处理服务系统。PNR系统集成了三大服务创新：

电话支付。主要应用于航空公司呼叫中心的直销业务。在改造之前，客户电话订票与信用卡付款需要多次通话才能完成，通过加密的电话支付系统，现在只要一次通话就可以完成预定和支付两个步骤，简化了订票过程。2007年11月，汇付天下为中国南方航空公司率先开通了电话支付功能。

信用支付。主要应用于票务代理。汇付天下在国内首次提出了“信用支付”的概念，为航空产业链上下游提供垫资服务，以提高机票代理分销的资金周转率从而获得更大收益。信用支付使得航空票务代理每年的资金周转率从不到20次提高到120次，大大缓解了代理人的资金压力。该业务也成为汇付天下全面占领航空支付领域的关键产品。

PNR支付窗。主要针对代理人出票麻烦的问题。汇付天下根据航空公司的唯一PNR号，避免代理人重复登录航空公司B2B网站，使其在一个页面就可以完成各大航空公司的订票，大大缩短了出票时间。

经过六年的发展，至2012年，汇付天下在电子客票市场的占有率已经达到了40%。成为行业绝对的领导者，国内几乎所有的航空公司、民航信息系统、机票代理商以及主要的银行都是汇付天下的合作伙伴。

基金零售业的突破

在金融支付领域，汇付天下成为首家获得中国证监会批准开展网上基金销售支付服务的机构，它改变了银行占领基金分销渠道的局面，建立了中国第一个跨基金、跨银行的资金支付和结算平台——天天盈，解决了基金销售过程中的支付和结算瓶颈问题。

“天天盈”实现了“投资者持任意银行卡，随时随地购买任意基金公司的直销产品”的目标，提升了中国基金业的电子商务水平，加速了网上理财时代的到来。目前，“天天盈”已支持包括工、农、中、建、招在内的主要商业银行，服务于国内各基金管理公司。“天天盈”与传统基金销售模式相比，具有以下特点：

低费率。投资者使用天天盈产品进行基金申购，可以享受4折的优惠申购费率。而传统银行渠道的交易手续费高达1.5%。

多选择。通过天天盈产品，投资者可以使用任意银行卡购买任意基金产品，享受一站式基金理财服务。

高安全。中国民生银行全程资金监管和汇付天下提供的安全加密技术，带给投资人交易安全保障。

P2P余额理财的试水

2014年4月，汇付天下针对P2P平台用户宣布推出“生利宝”，即在P2P平台托管账户中搭载理财通道，该模式尚属业内首创。相关人士称，P2P余额理财并非出于盈利考虑，而是为了增加客户黏性。汇付天下“P2P托管账户”＋“汇付天下生利宝”两大明星产品的结合，可以为更多P2P投资人提供便利的增值服务，也将为更多P2P网贷平台提供资金托管的最佳选择。

汇付天下的经营成果赫然在列，但是不可否认，它在客户管理等方面仍存在不足。2014年年初，全国发生多起不法分子利用预授权交易进行套现的风险事件，经核实，部分收单机构存在未落实特约商户实名制、交易监测不到位、风险处置不力等问题。汇付天下等8家机构因此被央行点名受罚，即从4月开始，全国范围内不得发展收单新商户。对此，汇付天下也表示不能因抢占市场而忽视风险，把此次事件作为教训，及时补足自己的薄弱环节。

资料来源：汇付天下官网

专栏6-3

快钱：信息化金融服务机构

快钱从2004年成立至今，已经在国内形成全面的战略布局。作为国内领先的信息化金融服务机构，快钱致力于打造跨银行、跨地域、跨终端的信息化平台，形成全面高效的电子支付解决方案，并由此叠加出高效财务管理、精准营销管理、普惠式金融服务等各类创新型金融服务。快钱运用信息化技术让电子支付的效应得以不断延展，让企业赖以生存和发展的现金流更加顺畅有力，真正为企业的发展加速。

供应链管理

供应链管理的实质，是围绕核心企业实现对信息流、资金流、支付流和物流的控制，从而将供应商、制造商、分销商、零售商直到最终用户结成一个整体的功能网络。快钱所打造的供应链融资平台，打通并盘活了产业链上下游的资金流，有助于提升整个实体经济的资金流转效率，推进信息化向传统行业的普及和渗透，带动社会整体生产效率的提升。

√2010年10月，快钱供应链融资平台正式上线运营，支持IT分销、IT制造、航空票务等多个行业。

√2011年3月，快钱实现与银行系统、企业资源计划（ERP）系统的全面对接。

√2012年5月，快钱供应链融资平台支持的行业扩展至服装、商超零售、机械制造、电子制造等多个行业。

√截至2013年5月，快钱与多家金融机构开展资金合作，累计提供150家医院资金注入产业供应链两端，解决了1 500多家小微企业的燃眉之需。

资金归集服务

快钱为企业提供了统一的资金管理平台和丰富的银行渠道，帮助企业完成从企业内部、分公司、企业合作单位或个人收取各类款项。快钱账户在此过程中发挥了集中收付和充值提现的功能，能够简化收款流程、缩短资金回收周期、降低企业管理成本。快钱的资金归集服务为企业提供了专业高效的流动资金管理方案，使其能够摆脱繁琐低效的资金回笼过程，更加专注于经营性业务管理，从而提升企业的整体效率和竞争力。

资料来源：快钱官网

（三）移动支付

移动支付是指以移动通信技术为基础的支付服务，用户可以利用智能手机、PDA等移动设备终端以无线或非接触的方式来完成支付交易。移动支付按照支付场景，可以分为近场支付、远程支付以及连接线上与线下的O2O支付（Online To Offline）。近场支付指的是消费者在实体店购买商品或服务时，通过近距离无线通信技术在特定刷卡终端现场校验账户信息并进行扣款支付，常见的有NFC（基于13.56 MHz）支付、RFID-SIM（基于2.4G Hz）支付等，主要用于超市购物、交通付费等场景；远程支付类似于互联网在线支付，是指用户利用手机终端，通过无线网络发送支付指令完成支付交易的方式，主要用于网上购物、生活缴费等场景；而O2O支付则是介于近场支付与远程支付之间的一种移动支付模式，既包括了近场支付（如自动售货机购物等），也包括了远程支付（如网上团购等），主要目的在于通过支付实现线上与线下的闭环，典型场景如扫描支付等。另外，根据移动支付的提供主体不同，其还可以分为银行主导的移动支付（如手 机银行支付等）、移动运营商主导的移动支付（如M-Pesa、翼支付等）和第三方支付公司主导的移动支付（如支付宝钱包、微信支付等）。

1.发展现状

我国移动支付大致经历了三个发展阶段，从运营商的短信支付、移动互联网远程支付，到目前以二维码支付、NFC为代表的线下支付。微信POS机扫码支付、NFC线上营销等使得线下线上结合起来，推动O2O支付进入快速增长阶段。尽管央行在2014年3月要求支付宝等公司暂停二维码服务，但是目前通过使用二维码依然可以完成支付，并且相关公司没有收到央行的处罚意见。如果支付风险得到有效控制，二维码支付仍然拥有广阔的发展潜力；而以NFC为代表的近场支付，由于产业链过长、各方利益难调，近年来一直处于不温不火的状态。不过随着近场支付标准确立、支持“闪付”的POS机加速改造、运营商对NFC智能终端的补贴和推广，加上产业链各方合作的强力推动，NFC近场支付方式也将迎来其商用化的历史拐点。

表6-3　移动支付体系比较

2013年我国第三方互联网支付的增速虽然趋缓，但是随着第三方收单市场竞争的日益激烈，越来越多的支付公司纷纷进军移动支付市场，互联网巨头也将移动支付作为战略布局的要点。易观智库的数据显示，2013年移动支付市场进入爆发式增长阶段，总体交易规模突破13010亿元，同比增长率高达800.3%。^[16]2014年年初，微信和支付宝在“红包”和“打车软件”上的“对掐”，更是让业界嗅出移动支付市场的火药味。

专栏6-4

中国人民银行支付结算司关于暂停支付宝公司线下条码（二维码）支付等业务意见的函

中国人民银行杭州中心支行支付结算处

……

一、线下条码（二维码）支付突破了传统受理终端的业务模式，其风险控制水平直接关系到客户的信息安全和资金安全。目前，将条码（二维码）应用于支付领域有关技术，终端的安全标准尚不明确。相关支付撮合验证方式的安全性尚存质疑，存在一定的支付风险隐患。虚拟信用卡突破了现有信用卡业务模式，在落实客户身份识别义务、保障客户信息安全等方面尚待进一步研究。为维护支付体系稳定、保障客户合法权益，总行有关部门将对该类业务的合规性、安全性进行总体评估。

二、请你处及时向支付宝公司提出监管意见，要求其立即暂停线下条码（二维码）支付、虚拟信用卡有关业务，采取有效措施确保业务暂停期间的平稳过渡，妥善处理客户服务，减少舆论影响，并要求支付宝公司将有关产品详细介绍、管理制度、操作流程、机构合作情况及利润分配机制、客户权益保障机制、应急处置等内容书面报告你处。请你处全面评估线下条码（二维码）支付、虚拟信用卡的合规性和安全性，并于3月31日前将支付宝公司报告材料和有关监管建议报送支付司。

三、请你处按照属地监管原则，要求辖内商业银行、支付机构在推出创新产品与服务、与境外机构合作开展跨境支付业务时，应至少提前30日履行业务报备义务，并督促指导辖内商业银行、支付机构严格按照有关制度规定和管理要求开展支付业务，审慎评估产品与服务的合规性和安全性，完善有关管理制度和风险防控措施，切实保护客户合法权益。

……

2.行业格局

观察2014年第二季度第三方移动支付的市场份额（如图6-5），^[17]支付宝规模优势明显，占比高达79.9%，财付通位列第二，占比为8.9%，拉卡拉排名第三，获得了6.5%的市场份额，其他企业占比均小于1%。从现有格局来看，支付宝的市场领先地位不可动摇，从2013年第二季度开始，支付宝手机支付活跃用户数就超越了Paypal，位居世界第一，一跃成为全球最大的移动支付平台。据阿里巴巴最新公布的数据显示，2014年“双十一”这一天，天猫商城的交易量为571亿元，其中在移动端完成的交易额达243亿元，是2013年成交额的4.54倍，占到当天总成交额的42.6%，创下全球移动电商平台交易的历史新高。

图6-5　2014年第二季度中国第三方移动支付市场交易规模市场份额

3.发展趋势

相比互联网支付，移动支付算是后起之秀，参与的企业为数不多，市场集中更为明显。但是巨头之外，移动支付市场依然存在广阔的发展空间，并涌现出较多的创新产品形态。比如以百度钱包、易付宝钱包为代表的生活理财类移动支付出现了较大幅度增长，百度钱包在发布当季就以0.1%的市场份额跻身前十；以钱袋宝、盒子支付等为代表的手机刷卡器类商家，正在积极布局小微企业的移动收单市场；以中国移动“和包”与中国电信“翼支付”等为代表的电信运营商旗下的移动支付产品，凭借母公司优势大力发展NFC近场支付；以连连支付为代表的专业化移动支付创新企业，则在大型商户拓展方面取得了明显的突破。虽然目前的移动支付市场仍被几大互联网巨头割据，但是已逐渐呈现出百花齐放、百家争鸣的趋势。

移动支付业务涉及的产业链众多，包括银行、支付企业、软件厂商、手机厂商、运营商等，运营关系更为错综复杂。根据《中国支付清算发展报告（2014）》的分析，在移动支付发展的过程中，尚未形成可持续的、各方共赢的行业格局，业务模式的定位尚不清晰，导致行业主体之间缺乏明确的权责分担，也使现有的业务拓展和竞争往往停留在低水平阶段。但是2014年以来，各产业主体之间合作趋势更为明显，几大主要电信运营商、商业银行与第三方支付平台纷纷签署战略协议，合作开发创新产品，在移动支付领域展开了新一轮的竞争。

专栏6-5

移动支付大战：支付宝钱包VS微信支付

支付宝钱包是支付宝公司推出的移动客户端，2009年上线运营，2013年10月成为独立品牌。微信支付是腾讯旗下的移动社交软件与第三方支付机构财付通联合推出的一款支付产品，自2013年诞生以来迅速席卷全国。支付宝钱包和微信支付都是移动支付领域的创新应用，由于产品的类似属性加上背后所依托公司的实力相当，两者为抢占相关市场展开了激烈的竞争。先是2014年初滴滴打车和快的打车的补贴大战，两款打车软件的较量背后其实是各自投资方——腾讯和阿里巴巴之间的对决；再是春节前夕的“红包”大战，虽然支付宝早在小年夜就推出了“发红包”和“讨彩头”功能，但是势头完全不及微信的“新年红包”。随着支付应用从线上到线下的延伸，支付宝钱包和微信支付积极与实体商场和连锁超市等展开合作，推广近场支付应用，O2O市场的新一轮战事随之拉开帷幕。

作为移动支付领域的代表产品，支付宝钱包和微信支付常被拿来进行比较，虽然两者在部分功能上类似，但在产品定位和运营模式等方面具有显而易见的差别：

产品定位

支付宝钱包是支付工具，作为一个独立的APP，先于微信支付存在已久，2013年从“支付宝”品牌中独立出来，并整合余额宝功能，旨在占领移动支付领域更多的市场份额，专注于为用户提供多元化的支付服务。

微信支付只是微信众多应用的一种，隐藏于导航栏的“我的银行卡”中，并无独立的运行软件。微信开发这种支付应用并不是要将之做大，而是为了通过支付捆绑增加客户的黏性，从而更好地留住客户，也能在此基础上开发更多的应用场景。大部分微信用户还是将微信视为移动通信工具和社交网络，而不是支付工具。

主要功能

支付宝钱包目前已融合了支付转账、金融理财、生活缴费等多种功能，并且逐步向线下市场拓展，与实体商户合作来实现便捷的近场支付。具体而言，2014年初上线的8.0版支付宝钱包，首屏整合了“扫一扫”“当面付”两大面向线下的支付方式，同时包括常用的还款、转账等应用以及账单、公众服务号等；第二屏改为“探索”，新增“一起AA”“会员卡”等功能；第三屏“财富”则偏重金融理财服务；第四屏支持设置全新支付与密码管理。

微信支付主要通过关注公众号来完成。用户在微信中关注商户的微信公众号，在商户的公众号内完成商品和服务的支付购买。目前支持微信支付的有QQ充值、腾讯充值中心、广东联通、印美图、麦当劳、微团购、香港航空、微信电影票等。当然微信支付也在大力推广线下扫码支付、web扫码支付等二维码支付方式。此外银行理财服务也正在加紧与微信合作，比如招商银行推出了全国首家“微信银行”，实现了账户查询、转账汇款、信用卡还款等服务。2014年1月，腾讯推出微信理财通，这是类似于余额宝的一款金融理财产品。

业务特点

支付宝钱包依靠PC端积累的业务规模和多年缔造的品牌效应，在支付方面具有领先优势。并且它的金融属性更强，理财服务相对成熟，对安全性的认可度较高，更适合银行机构参与其中。

微信凭借移动通信领域的业务积累，建立了成熟的公众服务平台，在用户黏性和活跃度上更具优势。虽然微信支付更单纯地倾向于支付功能，但同时也在试水理财服务。目前微信已经成为用户社交生活中不可分割的一部分，这也为它在线下支付领域大展身手奠定了基础。

资料来源：支付宝钱包与微信支付百度百科资料

第二节　第三方支付的产品结构与法律透视

一、第三方支付的运行模式

第三方支付以支付平台为提供服务的主体，以互联网等开放网络为支付渠道，通过第三方支付机构与各商业银行之间的支付接口，在商户、消费者与银行之间形成一个完整的支付服务流程。根据具体业务操作流程的不同，第三方支付尤其是其中的互联网支付主要存在两种模式，即支付网关模式和虚拟账户模式，其中后者还可以进一步分为无担保的虚拟账户模式和有担保的虚拟账户模式。

（一）支付网关模式

在支付网关模式中，第三方支付机构并不直接从事支付结算业务，而是作为银行和客户的中介，在两者之间建立起一个支付“通道”，负责集成不同银行的网关，为网上商户提供统一的支付接口并开展结算对账等业务服务（如图6-6）。^[18]在此模式下，商户和消费者只需要使用支付机构一个平台就可对接不同银行网关，免去了每次交易都需要登录一次网上银行的繁琐操作，同时享受到多种银行卡的互联网支付服务。

图6-6　支付网关模式图

说明：
①买方挑选商品，向卖方提交订单
②卖方接受订单，向支付机构发送订单金额
③支付机构验证卖方身份信息，向买方提供支付页面
④买方提交银行卡信息进行支付
⑤支付机构将买方的支付信息发送给对应银行
⑥银行完成款项拨付，把消息反馈给支付机构
⑦支付机构将支付成功的消息送达卖方
⑧卖方发出商品

支付网关模式在国内出现最早也最为成熟，广泛应用于B2B、B2C等电子商务领域。比如国内首家第三方支付公司——首信易采用的就是这种模式。消费者在首信易的签约商户下单并选择首信易作为付款渠道之后，直接链接到首信易的安全支付服务器上，选择支付方式后进入相应银行的支付页面进行操作，由银行实现款项拨付并将信息反馈至平台，由首信易再把信息返回给商户，支付成功后由商户向消费者提供商品或服务。当然，这种模式的技术门槛较低，以此为基础的支付产品很容易被模仿和复制，并且由于产品结构简单，其服务功能和性能很大程度上受制于接口银行，所以它的便利性和安全性并不是很强。在该种模式中，第三方支付机构并不直接接收付款人的指令，也与收款人无直接的资金划拨关系，而仅是提供通道至网上银行，协助后者完成转账服务。所以支付机构在此过程中的作用相当于网上银行的服务延伸，充当银行的受托人，帮助其完成网关对接的操作，实质上并未产生新型法律关系。

（二）虚拟账户模式

虚拟账户模式是指第三方支付机构不仅为商户提供银行支付网关的集成服务，还向客户提供了一个虚拟账户，使之与客户的银行账户进行绑定。客户可以直接将存放在银行账户的资金注入该虚拟账户，或者把虚拟账户内的资金提取到相应的银行账户。客户的网上支付可以在虚拟账户和银行账户之间进行，如果虚拟账户内的资金充足，也可以直接通过双方的虚拟账户完成资金划拨。该种模式不仅具有支付网关模式的优点，还解决了交易双方之间的隐私保护和信息不对称问题：其一，虚拟账户的建立相当于多了一层安全屏障，一些机密信息比如交易者的银行账号等不会轻易暴露；其二，可为交易提供信用担保，解决了长期困扰电子商务的诚信缺失问题，具备信用增强功能。当然，在具体操作中，由于物流时间差等因素，资金被滞留在虚拟账户的阶段中也会面临一些新的风险，比如支付机构的无权处分行为。根据虚拟账户所承担的不同功能，我们还可以将之进一步细分为“无担保的虚拟账户”和“有担保的虚拟账户”两类。

1.无担保的虚拟账户

无担保的虚拟账户的交易流程较为简单（如图6-7），支付机构只负责资金的暂时存放和转移，即资金直接从付款人的虚拟账户划转至收款人的虚拟账户，平台自身并不承担信用中介等其他功能。比如《支付宝服务协议》中规定的“即时到账服务”，即指“买卖双方约定买卖合同项下的货款通过买方支付宝账户即时向卖方支付宝账户支付的一种支付方式”。协议中提示，该项服务一般适用于交易双方彼此都有充分信任的小额交易。在客户选择即时到账服务支付货款时，一方所支付的款项将立刻进入交易对方的虚拟账户，支付宝公司对此并不提供中介服务。为控制交易的风险，支付宝公司对每天交易最高限额以及每笔交易最高限额进行了限制。然而该种模式下的交易并不受协议中交易保护条款的保障，客户将自行承担所有交易风险并处理相关的交易及货款纠纷。值得指出的是，一般的虚拟账户资金划拨是在付款人和收款人的虚拟账户之间完成，但是为了简化业务，当付款人的虚拟账户中的余额不足以支付交易款项时，支付机构也可以直接将付款人绑定银行账户中的资金划拨到收款人虚拟账户；或反过来，将付款人虚拟账户中的资金直接划拨到收款人的银行账户。这种支付方式省略了客户向虚拟账户中充值的流程，但本质上仍涉及虚拟账户的利用。

图6-7　无担保的虚拟账户模式

说明：
①买方挑选商品，向卖方提交订单
②买方向第三方支付机构发出支付信息
③第三方支付平台向银行发送支付信息
④银行完成款项拨付，将结果返回支付机构 如果买方虚拟账户内没有足够资金
⑤银行同时也将支付结果反馈给买方
⑥第三方支付机构相应调整卖方虚拟账户
⑦支付成功，卖方发送商品

目前而言，使用无担保虚拟账户模式进行交易的支付机构仍不在少数，国外负有盛名的Paypal，国内的快钱、盛付通等所提供的服务都与此类似。

2.有担保的虚拟账户

在有担保的虚拟账户模式中，虚拟账户不仅是一个资金流转的载体，而且还发挥了信用中介的功能，即第三方支付机构将自身的商业信用注入到了交易支付的过程中（如图6-8）：在交易发生时，买方先通过自身虚拟账户将资金划入支付平台这个“中转站”，由其代为保管货款，并通知卖方发货；待买方收到货物并验证无误后，再委托支付机构将货款划拨到卖方的虚拟账户，此时交易完成。比如《支付宝服务协议》中所规定的中介服务（亦称“支付宝担保交易”），主要包括代管、代收、代付和退返（提现）等具体内容，即使不基于真实交易，支付宝也可以根据客户的指令来完成这些操作。

图6-8　有担保的虚拟账户模式

说明：
①买方挑选商品，向卖方提交订单
②买方向第三方支付机构发出支付信息
③第三方支付机构向银行发送支付信息
④银行完成款项拨付，将结果返回支付机构 如果买方虚拟账户内没有足够资金
⑤银行同时也将支付结果反馈给买方
⑥第三方支付机构通知卖方付款情况
⑦卖方向买方发送货物
⑧买方确认收货后，通知第三方支付机构放款
⑨第三方支付机构相应调整卖方虚拟账户

有担保的虚拟账户模式不仅具备基本支付功能，包括基于虚拟账户的资金流转、银行支付网关集成等，还提供了“信用增强功能”，相当程度上确保了电子商务的交易安全。因为传统的交易信用来自买卖双方的相互信任，而网上交易由于匿名性、远程性等所导致的信息不对称，往往使得交易者之间互为猜疑，担心可能会发生款到不发货或者货到不付款等欺诈行为。第三方支付机构的信用担保功能正是解决了交易者的这种顾虑，提高了交易的达成率，促使电子商务突破了发展瓶颈，得以迅速繁荣。当然，这种模式下支付机构已经介入到支付交易过程，从而衍生了一些新型的法律问题。

二、第三方支付所涉及的法律关系

第三方支付过程主要涉及三类主体，包括支付机构、买卖双方和银行：

采用支付网关模式的第三方支付机构为客户提供了银行网关，方便客户进入网上银行，实现资金从买方账户到卖方账户的转移；采用虚拟账户模式的第三方支付机构向客户提供了可储值和提现的虚拟账户，通过其完成资金划拨，并发挥信用中介的功能。

买卖双方是基础交易的主体，即付款人和收款人。一方面，买卖双方是支付平台的注册用户，根据支付服务协议享受支付平台提供的服务，并承担一定的义务；另一方面，他们也是银行的客户，拥有相应的银行账号，与银行之间存在一定的权利义务关系。

在支付网关模式中，这里的银行主要指的是付款行和收款行，第三方支付机构按照与付款行之间的合同，将付款链接提供给买方，然后付款行按照买方的支付指令把资金划拨至收款行；在虚拟账户模式中，还会涉及备付金银行，第三方机构向客户收取的备付金的存管、使用、划转都要通过该类银行完成。

在第三方支付中，各民事主体分别缔结合同，形成多组关联的合同关系，具体而言，主要包括基础交易当事人之间的买卖合同关系、支付机构与客户之间的服务合同关系、支付机构与银行的业务合同关系。

（一）基础交易当事人的买卖合同关系

一般基于电子商务的支付要求都存在真实的交易事项，商户和消费者之间的买卖合同关系是支付发生的基础法律关系，因合同而产生的债权债务是进行资金有效划拨的前提。虽然支付指令本身具有无因性，但是当出现款项错划或者网络欺诈的情况时，买卖双方之间是否存在合法有效的合同关系就成为关键证据。根据买卖合同的双务性，当缔约完成后，买方（付款人）有义务在合同规定的时间内向卖方（收款人）支付款项，并有权获得标的货物或服务；而卖方必须根据合同约定完全履行义务，即及时交货或提供相应服务，同时有权在规定时间内取得货款。

（二）支付机构与客户的服务合同关系

1.服务合同与双方代理

支付网关模式中，第三方支付机构根据其与付款人之间的合同，向付款人提供银行网关，与收款人不存在直接的法律关系。在虚拟账户模式中，买卖双方在成为支付机构的用户时必须先要在平台上注册账户，与支付机构签订一份服务协议。这份协议是由第三方支付机构单方提供的格式合同，内容包括服务项目、双方的权利义务以及争议处理条款等，例如支付宝为用户提供的《支付宝服务协议》、快钱所提供的《快钱用户服务协议》。同意并签署该份协议之后，买卖双方即与第三方支付机构建立起了服务合同关系。

第三方支付机构根据客户指令履行代收代付职能，在交易双方发生争议时，依其自行判断决定争议款项归属。这种行为模式类似于委托代理：首先，用户与第三方的基础委托关系来源于服务协议，用户对支付机构的授权蕴含其中；其次，第三方支付机构按照用户的指令进行代为收付的法律行为；最后，这种行为的后果归属于用户自身。由于支付机构同时受到交易双方的委托，有违代理制度中的自我行为禁止之嫌。但是我国民事制度中并未明确禁止双方代理，如果这种行为得到了交易双方当事人的同意或事后追认，则法律承认其效力。所以用户与第三方支付机构之间的关系可以准用双方代理制度，具体的权利义务内容可由服务协议具体约定。例如根据《支付宝服务协议》，支付宝及其用户分别享有相应权利、承担各自义务（如表6-4所示）。

表6-4　支付宝及其用户的权利义务

续　表

2.担保交易与担保合同

在有担保的虚拟账户支付实践中，第三方支付机构往往会用“担保中介”或“担保交易”来表述这项功能，这就涉及买卖双方与支付机构之间担保合同关系的讨论。《支付宝服务协议》所规定的“支付宝担保交易”是典型例子，其中资金按照“付款人银行账户—付款人虚拟账户—第三方支付平台—收款人虚拟账户—收款人银行账户”的轨迹流动，在订单下达到验货完成的这段时间内，买方虚拟账户转出的资金由第三方支付机构进行保管。若交易按时完成，资金最终会流入卖方账户，若发生履行瑕疵或逾期履约，支付宝公司可以根据协议规定作出相应处理。

《交易超时规则》是《支付宝服务协议》的有效组成部分，其对中介交易制定了详细的时限规则。为保证买方及时付款，《交易超时规则》中规定：^[19]

买家逾期不付款，默认关闭交易（如果卖家修改交易价格或买家操作过网银但没有付款成功会重新开始计算超时时间）；

买家逾期不确认收货，也没有申请退款，默认买家已收到货且货物质量符合交易双方的约定，交易成功，付款给卖家；

（卖家不同意退货时）买家逾期未再次提交退款申请，默认撤回退款申请，交易资金直接打款给卖家，适用支付宝交易正常状态下超时规则；

（退款协议达成时）买家逾期未确认退货，默认撤回退款申请，交易状态继续，适用支付宝交易正常状态下超时规则。为保证卖方及时交货，《交易超时规则》中规定：

卖家逾期不发货，买家可以申请退款；

（卖家未发货，买家申请退款时）卖家对退款申请逾期不答复，默认买卖双方已按买方的退款申请达成退款协议，按退款申请退款给买家；

（卖家已发货，买家申请退款时）卖家逾期不响应退款申请，默认达成退款协议，按退款协议中的约定直接退款给买家或者进入到退货程序；

（卖家已发货，买家主张未收货）卖家逾期未上传物流凭证，或者提供的物流凭证未能通过支付宝的审核，默认卖家未发货，按买家的退款申请达成退款协议，退款给买家；

（买家已退货时）卖家逾期不确认收货，也没有拒绝退款，默认卖家已收到货且对货物无异议，退款给买家。

第三方支付机构的信用担保作用主要体现在《交易超时规则》对买卖双方按时履约的督促和保障上，但是目前的担保理论并不能对此作出圆满的解释。

保证是我国担保体系中的一种重要类型，指的是债务人以外的第三人以其信用担保债务人履行义务的法律制度。我国《担保法》第6条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”保证分为一般保证和连带保证，依《担保法》第17条的规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”一般保证的保证人享有先诉抗辩权：“在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”当事人在保证合同中事先约定为连带保证或对保证方式并无准确约定时，成立连带责任保证：“债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”此外，一般保证和连带责任保证的保证人都享有债务人的抗辩权。

从表面上看，有担保的虚拟账户模式符合信用担保的特征，以保证卖方及时发货为例：买方是债权人，卖方是主债务人，第三方支付机构是卖方的保证人。当卖方不履行或瑕疵履行交货义务时，支付机构负有向买方退还货款的责任。但是从实践来看，有担保的虚拟账户并不完全符合信用担保制度的特点：

第一，与连带保证和一般保证的特征不符。当期限届满，卖方不履行义务时，买方无权要求卖方退还货款，只能向第三方支付机构主张退款。而支付机构也并没有先诉抗辩权；

第二，卖方向买方的抗辩权，第三方支付机构不得主张。无论卖方基于何种抗辩理由不履行义务，支付机构都要承担退换货款的义务，不能使用卖方的抗辩理由来对抗买方；

第三，支付机构将货款退还后，并没有权利再向卖方主张追偿。

所以，虽然表面上第三方支付机构起到了信用担保的作用，但实质上其并不享有保证人的诸多权利，将此种关系认定为《担保法》中的担保合同关系，对支付机构来说未免有权利义务上的失衡。所以在司法实践中，当用户主张第三方支付机构承担所谓“担保交易”中的保证责任，而第三方支付机构并无实质过错的情况下，用户的主张往往得不到法院的支持。

司法案例6-1

范某某与支付宝网络技术有限公司网络服务合同纠纷上诉案

案情回顾：

2013年3月17日9时45分，范某某在淘宝网上向注册用户名“大学生网购联盟”的卖家购买一台三星笔记本平板电脑，双方于淘宝网上成立一笔交易，后将该交易关闭。2013年3月17日9时48分，卖家“大学生网购联盟”于支付宝网上创建一笔“担保交易”订单，单价：4 180元；数量×1；应付金额：4 180元；收货地址：范某某、138××××1266、江西省南昌市东湖区民德路349号江西省文物商店、330006；运送方式：快递；发票抬头：江西卖＊＊宝科技有限公司；收货信息：无收货地址。范某某于2013年3月17日10时14分付款4 180元至支付宝公司处。但此后范某某未收到所购货物，却发现该笔交易于2013 年3月20日19时25分即已完成，支付宝公司将4 180元支付给卖家“大学生网购联盟”。范某某于2007年6月23日注册成为支付宝公司的用户，开始使用支付宝服务。

原审法院认为：

范某某注册成为支付宝公司的用户时，同意接受网站公示的各项规则，故双方之间就支付宝服务的网络服务合同已依法成立。支付宝公司制订并经公告等相关规则应当作为双方合同的具体约定，该约定内容符合法律规定，应认定有效，对讼争双方具有法律约束力。根据《支付宝服务协议》《交易超时规则》等约定，担保交易主要系支付宝公司为交易双方乃至线下交易者提供代收代付的中介服务。一般用户使用支付宝担保交易时，支付宝公司提供的仅是相关的网络技术服务，其负有按照《支付宝服务协议》等一系列协议约定履行之义务。按照《支付宝服务协议》等一系列协议约定，支付宝公司并不负有对担保交易的详情进行实质审核、担保交易安全等义务。故担保交易中之“担保”并不具有法律意义上担保之含义。与谁建立交易，交易如何达成等交易的具体权利义务由交易双方自行约定。用户亦应明知因担保交易所产生的具体风险应由其与交易对方自行承担。本案中，在卖家“大学生网购联盟”创建支付宝担保交易后，范某某未详细审查订单信息中的物流情况、收货地址等内容，其自身未对交易安全尽谨慎注意的义务。范某某要求支付宝公司赔偿相应经济损失的诉讼请求，缺乏相应事实依据，亦与双方协议约定不符，对此不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第1款之规定，判决：驳回范某某的诉讼请求。案件受理费减半收取25元，由范某某负担。

二审法院认为：

被上诉人支付宝公司按照各项规则的内容提供相应服务，本案中则是向买卖双方提供担保支付服务的中立支付服务，而非为卖家或者买家提供收款或者收货的法律担保，故该担保交易中之“担保”并不具有法律意义上的担保含义。对于达成交易的具体权利义务系由交易双方自行约定，被上诉人支付宝公司并不进行实质性审查。现并无有效证据证明被上诉人支付宝公司在执行前述规则中存在过错，故上诉人范某某诉请被上诉人支付宝公司赔偿相应经济损失缺乏事实依据和法律依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人范某某提出的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第170条第1款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人范某某负担。本判决为终审判决。

（三）支付机构与银行的业务合同关系

第三方支付机构由于不具有银行资格，没有独立的存款职能，必须依靠银行来构建自己的服务体系。在支付网关模式中，支付机构并不直接参与资金划拨，仅作为付款行的代理人为其客户（付款人）提供网关，法律关系相对简单；在虚拟账户模式中，支付过程涉及两类银行：一类是为第三方支付机构提供资金转移和结算服务的银行；另一类是为第三方支付机构提供资金存款服务的银行。

1.支付机构与结算银行

在第三方支付出现以前，网上银行是电子支付的主流，它利用商业银行的专用金融网关通道为用户提供资金管理服务。第三方支付机构的出现打破了银行对网上支付的垄断局面，银行与支付平台进入了一个合作时代。由于基于电子商务的网上交易一般具有小额零散的特点，利润空间有限，银行并不愿意投入过多的精力去经营，第三方支付机构趁机占领这片蓝海，与各大银行签订协议取得了银行网关的使用权。双方合作各取所需，银行避免了小额交易带来的繁琐，同时第三方支付机构也通过提供一系列服务获取收益。支付机构与付款行和收款行之间的这种关系可以认为是一种金融服务合作关系，2005年公布实施的《电子支付指引（第一号）》第33条规定：“银行可以根据有关规定将其部分电子支付业务外包给合法的专业化服务机构，但银行对客户的义务及相应责任不因外包关系的确立而转移。银行应与开展电子支付业务相关的专业化服务机构签订协议，并确立一套综合性、持续性的程序，以管理其外包关系。”

也有人认为外包服务合同在某种程度上也具有委托代理合同的性质，第三方支付机构作为受托方对买卖各方输入的指令加以打包，形成银行能够处理的格式并发送给银行，它充当了原本应该由银行直接面向客户的角色，减轻了银行的工作量。但是两种合同之间仍有一些区别：第一，自主支配权方面范围不同，委托代理合同中，代理人必须按照委托人的指示或要求行事，而在外包服务合同中，发包商将业务外包之后，承包商在不损害发包商企业利益的前提下可以自主经营；^[20]第二，从追责机制而言，若成立代理关系，则第三方支付机构在提供代收代付、担保、清算等服务时的不当行为对客户造成的损害，应当由银行来先行承担，这将导致银行运营风险的加大，不利于金融安全和稳定。^[21]

2.支付机构与备付金银行

第三方支付机构与备付金银行之间具有存管服务合同关系，两者通过签订备付金协议明确它们在备付金的划拨、存管和适用方面的权利义务。支付机构对客户的银行账号进行认可，付款行按照客户的要求将资金划拨到支付机构在备付金银行开立的专门账户，备付金银行负责妥善保管备付金，并对备付金账户进行资金划拨与清算。根据央行2013年6月颁布的《支付机构客户备付金存管办法》规定：“支付机构应当并且只能选择一家备付金存管银行，可以根据业务需要选择备付金合作银行。”备付金存管银行“可以为支付机构办理客户备付金的跨行收付业务，并负责对支付机构存放在所有备付金银行的客户备付金信息进行归集、核对与监督的备付金银行”。备付金合作银行是“可以为支付机构办理客户备付金的收取和本银行支取业务，并负责对支付机构存放在本银行的客户备付金进行监督的备付金银行”。^[22]所以除了基本的存管服务合同外，备付金银行同时还负有对备付金的使用进行监督、复核的义务，因此与支付机构之间还存在着监督管理的法律关系。

第三节　第三方支付的法律问题及其分析

一、第三方支付机构的法律定位及其监管问题

（一）美国对第三方支付机构的管理

美国是第三方支付的发源地，也是目前第三方支付发展最为成熟的国家。美国对第三方支付的立法规制主要分为联邦和州两个层面，以支付业务为主，支付主体为辅，实施多元化的管理体制。在电子支付等新型支付方式产生之前，美国已经具备较为完善的法律法规体系，分别针对不同的业务领域进行调整，比如信用卡和电子转账等业务都已经具有专门性的立法。所以在针对第三方支付的具体规制方式上，美国主要是将原有的相关法律直接适用或进行增补后衍生适用，并未对这些新型支付机构另行制定法律法规，而是采取了功能性监管的方式进行规范，其中主要涉及《借贷诚实法》与Z条例、《电子资金划拨法》与E条例以及《统一货币服务法》等规范性文件。

1.相关立法

早在1986年，美国国会就通过了适用范围非常广泛的《消费者信贷保护法》，其中第一编即为《借贷诚实法》（Truth in Lending Act，TIL），之后联邦委员会制定了Z条例作为解决TIL有关争议的首要参考。2011年2月，TIL和Z条例被重新发布，并被囊括到了消费者权益保护局的法规中。《借贷诚实法》和Z条例主要涉及信用卡的责任、信用卡账单的有效保护和解决账单争议的程序三个方面的内容。^[23]在第三方支付中，往往会涉及信用卡资金的划拨，其中出现的划拨责任分配、持卡人对发卡行的抗辩权、账单错误的处理等问题，均适用该部法规及条例。《电子资金划拨法》（Electronic Fund Transfer Act，EFTA）最早制定于1978年，后于1989年完成一次修正。该法专门用于调整较小交易金额的电子支付关系，制定的目的在于规范电子资金划拨系统中各参与方的权利、义务和责任，着重保护个人消费者在电子支付中的合法利益。E条例实际上是《电子资金划拨法》的细则，对其内容进行了具体化。根据《电子资金划拨法》的规定，它的适用范围由两项因素确定，一是存在特定的账户，二是适用特定的电子工具贷记账户或借记账户以实施资金划拨。所以，除了涉及信用卡账户的第三方支付外，其他第三方支付都适用《电子资金划拨法》和E条例。^[24]

具体而言，以Paypal为例，如果用户在发起指令时选择以信用卡作为支付资金的来源，就意味着用户在从事一笔网络交易的同时也从事了一笔信用卡支付交易，该笔交易属于《借贷诚实法》与Z条例的调整范围；如果用户选择以银行（支票）账户作为该笔支付交易的资金来源，也就意味着用户在从事一笔网络交易的同时也从事了一笔账户支付交易，该笔交易则属于《电子资金划拨法》与E条例的调整范围，用户因此能够得到相关法律的保护。^[25]另外，《统一货币服务法》（Uniform Money Services Act）作为一部示范法，也对第三方支付的投资主体、营业场所、资金实力、财务状况和业务经验等方面作出了要求，目前该法已经被多州采纳。随着第三方支付的不断发展和一些新问题的出现，美国联邦和各州大多采取修改和增补的方式使现有法律体系能够更加适应新型的支付方式，除此之外，第三方支付也要受到美国联邦金融隐私、反洗钱等相关法律法规的约束。

2.法律定位

关于第三方支付机构的法律性质，美国不像欧盟那样把注意力放在支付机构的从业资格上，而是更为关注支付业务本身。美国将第三方支付机构归为货币传送业务经营者（money transmitter），其所提供的支付服务属于货币服务业务（Money Services Business，MSB）的延伸。^[26]货币传送业务是指发生在美国国内或跨境的，通过支付工具、电报、电传、电子资金划拨、快递等发生的任何形式的货币转移。现在普遍承认货币传送业务的经营者不属于银行范畴，但是这一认定过程并非一帆风顺。2002年初，Paypal在纽约、加利福尼亚、爱达荷、路易斯安那等州同时被起诉为从事非法银行业务，对此Paypal极力否认，并采取了一些应对措施，比如积极改变客户资金运作模式，将之与自有资金独立；在使用协议中明确强调与客户建立的合同关系，从事代理支付服务而非银行业务等。最终，联邦存款保险公司（FDIC）根据联邦银行条例裁定Paypal不是银行，理由根据是：第一，Paypal接受的资金不是联邦法律所界定的存款，而是其对客户的负债，事实上Paypal也并未持有或处理客户账户内的资金；第二，Paypal不具备银行执照，而根据美国法律的规定，从事银行业务必须要取得银行执照。

3.准入监管

虽然第三方支付机构无需取得银行业专营许可证，但是根据监管当局意见，它们仍需接受银行等类似金融机构的业务监管。美国对货币服务商实行较为宽松的市场准入制度，联邦和州都有相关立法，但主要是通过州立法来调整。

联邦层面，《美国联邦法典》（United States Code）对MSB的准入设定了许可机制框架：一方面，它要求各州货币服务商无论是否必要，或已获货币转移业务许可，都必须在成立后180天内向财政部登记注册。^[27]另一方面，它规定任何人未获许可证而故意从事货币汇兑业务的，应处罚款或不超过5年的监禁，或两者并处。^[28]

州层面的规定则更为细致，主要体现在《统一货币服务法》：

第一，许可证制度。只有获得许可证或者被核准从事货币传送业务的人，或这些人授权的代表，才能从事货币传送业务。^[29]除此之外，美国一些州还规定了更为严苛的许可证条件，货币服务商若要跨州从事货币转移业务，则需在各州分别申请许可证。一些大型支付机构，比如Amazon Payment和Paypal等先后获得了40多个州颁发的许可证。

第二，保证金要求。为确保支付机构有足够的偿付能力，货币服务商必须在申请许可时提交50 000美元保证金，每增加一个服务地点应另行提交10 000美元的保证金，总提交额不超过250 000美元。^[30]

第三，资本净值要求。获得许可证的货币服务商必须维持不低于25 000美元的资本净值，^[31]以确保其有足够的财力维持正常运转。不过该数字只是作为建议，各州可以在此基础上根据自身的情况设定不同的资本净值要求。

最后，在退出制度上，《统一货币服务法》规定，在特定条件下，监管机构可以暂停或吊销许可证：第一，违反本法、根据本法采纳的规则或根据本法签发的命令；第二，不配合管理部门的检查或调查；第三，具有欺诈、故意虚假陈述或重大过失行为；第四，许可证持有人故意渎职或故意无视，致使授权代表违反州或联邦反洗钱法，或违反本法采用的规则或根据本法签发的命令；第五，继续提供货币服务将与公共利益不符；第六，从事不安全、不可靠的行为；第七，破产、暂停履行支付义务或为债权人利益整体转让财产；第八，管理部门向许可证持有人签发的最后命令包括发现授权代表违反本法调查结果，但是许可证持有人未免去该授权代表的职务。^[32]

（二）欧盟对第三方支付机构的管理

欧盟主要从电子货币的角度对第三方支付展开立法。早在1998年《电子货币指令（草案）》中就提出了非银行的电子货币机构也可以发行电子货币，同年欧洲央行发布的《电子货币报告》（Report on Electronic Money）对电子货币的监管列出了详细的考量要点。为建立统一的电子货币法律监管框架，欧盟作出了巨大的努力，相关成文规范主要包括《电子货币指令》和《支付服务指令》，另外辅之个人数据保护、隐私保护和反洗钱方面的法规。

1.相关立法

欧洲会议与理事会于2000年9月颁布了《电子货币指令》（Directive 2000/ 46/EC），该指令首次从法律层面赋予了非银行机构发行电子货币的权利，要求其必须取得相关营业执照，满足机构资本金与自有流动资金的要求，电子货币的可赎回性，限制将客户资金用于投资以及禁止洗钱活动等。为适应市场变化和新的时代要求，确保为支付机构提供公平的竞争环境，2009年《电子货币指令》被重新制定，并于2011年4月30日实施，欧盟各成员国在实施之日起将之转化为国内法。2007年欧洲议会和欧盟理事会制定了《支付服务指令》（Directive2007/ 64/EC），该指令将电子货币机构等新型支付服务与传统零售支付服务（银行卡、贷记转账和直接借记等）都纳入了统一监管范畴，旨在建立一个综合的、协调的支付法律框架，鼓励不同支付机构参与市场竞争，同时又对消费者权益设计了周全的保护规则。该指令要求成员国于2009年11月1日前将之转为国内法。事实上，《电子货币指令》和《支付服务指令》联系密切，在很多内容上的规范具有一致性和互补性。

2.法律定位

显而易见，欧盟将第三方支付机构视为电子货币机构（Electronic Money Institution，ELMI），要求其在发行电子货币、交易清算以及货币赎回等方面接受相关法律的管辖。在欧盟，除了银行等传统的信用机构以外，只有设立专门的ELMI才能发行电子货币，但是ELMI与银行性质存在本质不同，根据《电子货币指令》规定，当发行机构所吸收的资金立即转化为电子货币，则该资金不构成持有人在发行机构处的存款。所以，电子货币的发行并非吸收存款，电子货币可以用来办理支付业务，但是不能用来储蓄，发行机构也不能给用户发放利息。2004年2月，英国金融监管服务局（FSA）按照《电子货币指令》向Paypal颁发了电子货币机构许可证，由于欧盟采取单一牌照制度，Paypal在一成员国获得许可，履行相关报备义务之后，即可在其他成员国开展业务。

3.准入监管

欧盟中央银行负责对电子货币机构的审慎监管，除符合一定条件的小型企业享有某些市场准入豁免权外，一般情况下第三方支付机构都要遵行《支付服务指令》和《电子货币指令》的准入监管要求：

第一，核准制度。只有获得电子货币机构核准的企业才能开展电子货币发行和提供支付服务的业务，不过根据欧盟的“单一牌照”制度，只要机构获得一次核准即可多国适用。^[33]关于核准的申请，《支付服务指令》作了具体规定，包括申请材料明细、主管当局核准时限等，获得核准的电子货币机构还需要在主管当局设立的登记部门进行登记备案。^[34]

第二，资本要求。2000年颁布的《电子货币指令》规定的初始资本金下限是100万欧元，但是实务经验证明，该资本金门槛过高，阻碍了中小型电子货币机构的发展和市场公平竞争。因此2009年的《电子货币指令》将初始资本金的标准降低到35万欧元。^[35]对于不发行电子货币而只起支付中介作用的支付机构，2007年的《支付服务指令》规定其初始资本金不应低于5万欧元。^[36]在持续资金的要求上，除了其要符合初始资本金的最低限制外，还要符合资本充足率的规定，即发行电子货币的机构自有资金不得低于最近6个月平均未偿还电子货币额的2%。^[37]

最后，在退出机制上，根据《支付服务指令》，主管当局在特定情况下可以撤销电子货币机构的经营资格，包括机构12个月内未实施己获核准的业务、明确放弃核准或停止从事营业超过6个月；通过错误陈述或非正常手段获得核准；不再满足获得核准的条件；继续经营将对支付系统稳定性构成威胁；国内法规定的其他情形等。^[38]

（三）我国对第三方支付机构的管理

2005年我国第三方支付的发展步入快车道，随着行业规模扩大和市场竞争日趋激烈，客户资金管理混乱、消费者权益保护机制缺失、洗钱等违法行为猖獗等问题随即产生，且无法依靠市场自身力量得以解决。为此，国家也在着手准备第三方支付立法。

1.相关立法

2005年10月，中国人民银行发布《电子支付指引（第一号）》，对银行从事电子支付提出了指导性意见，但是并未对作为电子支付指令转发人的第三方支付机构进行规范。当月，人民银行支付结算司发布了《支付清算组织管理办法（征求意见稿）》，将支付清算组织定义为“向参与者提供支付清算服务的法人组织”，包括“为银行业金融机构或其他机构及个人之间提供电子支付指令交换和计算的法人组织”，该规定将电子支付的监管延伸到了第三方支付机构。但此办法最终未能正式出台。2010年，央行先后出台了《非金融机构支付管理办法》及其细则，将第三方支付机构正式纳入了国家法律监管体系，并且赋予其合法的身份。之后，央行又制定并颁布了《支付机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》《支付机构预付卡业务管理办法》《支付机构客户备付金存管办法》和《银行卡收单业务管理办法》等规定，细化第三方支付领域的监管规则。随着这些办法的陆续出台，第三方支付行业的管理制度也在日益完善。

表6-5　第三方支付相关规定

2.法律定位

规范第三方支付业务管理首先要明确从业机构性质，我国理论界对此曾有多种说法：

一是银行说。认为第三方支付机构提供的资金清算业务类似于银行货币结算业务。但是该观点显然不能成立，因为从支付的三个环节出发——“交易”产生支付指令，“清算”需要对支付指令进行确认、核对、发送，“结算”是指银行等金融机构根据支付指令完成资金最终转移——第三方支付机构提供的是“货币清算业务”而非“货币结算业务”，^[39]无法取代银行来完成最后结算。

二是非银行金融机构说。认为资金转移业务具有金融属性，应将支付机构纳入金融主体范畴。我国传统的非银行金融机构包括信托、证券、保险、融资租赁以及农村信用社和财务公司等，属于国家特许经营金融业务的机构。但是第三方支付机构却并未获得这项金融许可证。

三是支付清算组织说。认为第三方支付机构属于《支付清算组织管理办法（征求意见稿）》的规制范围。但是支付清算组织本身与金融机构的关系界定并未明确，在业务和监管方面也难以区别。

央行《非金融机构支付服务管理办法》出台后，第三方支付机构被明确界定为“非金融机构”，即在收付款人之间作为中介组织来提供货币资金转移服务，不过最终资金结算仍然依赖于银行。“非金融机构”的性质界定比较符合第三方支付的运作特点，也给这种新型支付方式创造了一个较为宽松的政策环境，但是这种排除定义方式未免过于笼统，回避了第三方支付行业的根本属性。虽然第三方支付机构极力主张其代收代付的中介属性，但不可否认，这种资金融通业务原本就是银行的中间业务，所以关于是否需要明确支付机构的“准金融性”，已经成为办法出台后的议论焦点。

3.准入监管

目前，第三方支付行业的监管框架已经基本确立，《非金融机构支付服务管理办法》以《支付业务许可证》的形式规范了准入制度，主要包括以下几个方面：

企业组织形式。许可证申请人需为境内依法设立的有限责任公司或股份有限公司，且为非金融机构法人。^[40]该规定排除了合伙企业、个人独资企业等组织形式，强调了第三方支付企业的资合性质。公司制要求企业具有相对完善的治理结构，而非金融机构的定性主要是为了避免金融机构业务之间的风险扩散。

资本金要求。根据经营范围的不同最低注册资本金也有所不同，从事全国性业务的申请者需拥有1亿元以上注册资本，从事地方性业务的申请者需拥有3千万元以上注册资本，央行能够对其最低限额进行一定调整。注册资本必须全部实缴，且只能采取货币方式。^[41]另外，支付机构也需满足资本充足率要求，即实缴货币资本与客户备付金日均余额比例不低于10%。^[42]

主要出资人资质。这里的主要出资人包括拥有申请人实际控制权的出资人^[43]和持有申请人10%以上股权的出资人。^[44]主要出资人需要符合四个方面的条件：一是为依法设立的有限责任公司或股份有限公司；二是截至申请日，连续为金融机构提供信息处理支持服务2年以上，或连续为电子商务活动提供信息处理支持服务2年以上；三是截至申请日，连续盈利2年以上；四是最近3年内未因利用支付业务实施违法犯罪活动或为违法犯罪活动办理支付业务等受过处罚。^[45]

高管人员要求。企业的高级管理人员一般包括总经理、副总经理、财务负责人、技术负责人或实际履行上述职责的人员。申请人至少有5名以上熟悉支付业务的高级管理人员，具体而言，需要他们具备大学本科以上学历或具有会计、经济、金融、计算机、电子通信、信息安全等专业的中级技术职称；并且已经从事支付结算业务或金融信息处理业务2年以上或从事会计、经济、金融、计算机、电子通信、信息安全工作3年以上。^[46]同时，他们在最近3年内未因利用支付业务实施违法犯罪活动或为违法犯罪活动办理支付业务等受过处罚。

反洗钱措施。第三方支付机构电子化的交易手段为不法者提供了洗钱便利，为此《非金融机构支付服务管理办法》中多次强调了符合要求的反洗钱措施，包括反洗钱内部控制、客户身份识别、可疑交易报告、客户身份资料和交易记录保存等预防洗钱、恐怖融资等金融犯罪活动的措施。^[47]而申请时需要提交的反洗钱措施验收材料包括反洗钱内部控制制度文件、反洗钱岗位设置及职责说明和开展可疑交易监测的技术条件说明。^[48]

组织机构和内部风险控制。为提高第三方支付企业自身抵御风险和纠正偏差的能力，需要完善其内部控制机制。首先，申请人需要拥有健全的组织机构，包括具有合规管理、风险管理、资金管理和系统运行维护职能的部门。其次，申请者须具备健全的内部控制制度、风险管理措施和安全保障制度。

《非金融机构支付服务管理办法》及其实施细则设计的退出机制包括两类：一是申请退出，其坚持自愿原则，但是需要妥善处理善后事宜，主要是在终止其经营时，应当就现有支付业务制定客户合法权益保障方案和支付业务信息处理方案，随同书面申请一起提交给所在地人民银行分支机构，经审查准许业务终止的，交回《支付业务许可证》；二是注销退出，主要针对企业的经营不善和违法行为，强制剥夺其经营资质。支付机构具有规定情形的，中国人民银行及其分支机构有权责令其停止办理部分或全部支付业务，这些情形包括：第一，累积亏损超过其实缴货币资本的50%；第二，有重大经营风险；第三，有重大违法违规行为，具体而言是指“高管人员明知他人实施违法犯罪活动仍为其办理支付业务；支付机构多次发生工作人员明知他人实施违法犯罪活动仍为其办理支付业务”的行为。^[49]

（四）完善我国第三方支付的立法体系与监管制度

在不足十年的时间内，伴随互联网金融的兴起，第三方支付已在我国发展成为一个规模较大的行业，接替了传统银行在小额电子支付领域的主导地位，为普通民众和小微企业的日常支付带来极大便利。第三方支付是我国普惠金融的一种重要形式，也已成为我国多层次金融服务体系的重要组成部分。但是到目前为止，我国对第三方支付尚未建立起完善的管理制度，在立法体系建设、市场准入和业务监管等方面还有待进一步探索。

1.监管法律位阶低，立法体系不完整

我国第三方支付的立法仍处于起步阶段，面对第三方支付带来的种种问题，往往应接不暇、难成体系。在立法层次上：法律层面的规范主要来自《合同法》《电子签名法》《反洗钱法》等，涉及第三方支付的电子合同、电子签名和反洗钱等问题，但是没有涉及第三方支付的核心法律关系；规章层面的规范主要包括《非金融机构支付服务管理办法》《支付机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》《支付机构预付卡业务管理办法》以及《支付机构客户备付金存管办法》等，针对第三方支付管理中的具体问题。但是作为主体性规范，它们的法律位阶不足，难以调和行政监管机关之间的职能冲突；另外还有一些行政规范性文件，比如《电子银行安全指引》和《电子支付指引（第一号）》等，虽然补充了实务操作上的欠缺，但是效力难以保证，权威有所减损。在立法体系上，我国对第三方支付的监管规定，散布于非金融机构支付服务管理法规、银行卡和网上银行法规、反洗钱法律法规等，容易引起法律适用的混乱；在立法内容上，目前我国的第三方支付更重主体立法而轻业务立法、重行政管理而轻民事调整、重实体规范而轻程序规范，整个内容体系上存在失衡。

2.行业准入门槛高，退出机制不完善

我国将第三方支付机构作为特殊的非金融机构加以规范，确立了较为严格的准入条件。虽然较高的准入门槛有利于市场的整体稳定性和消费者的权益保护，但是这种制度设计势必会将一批具有创新能力和竞争力的中小企业拒之门外，不利于市场的自由竞争和行业的长期发展。

具体而言，我国第三方支付的准入制度存在以下问题：

资本金门槛过高。第三方支付机构在全国范围内从业的初始资本金为1亿元人民币，在省范围内从业的注册资本最低为3千万人民币。而从国际上来看，发达国家对第三方支付的资金门槛普遍较低，美国要求的初始资本金为2.5万美元（相当于15.8万元人民币），欧盟为（包括英国和卢森堡）为35万欧元（相当于292万元人民币），澳大利亚为500万澳元（相当于3 300万元人民币）。^[50]将初始资本设在较低水平能够鼓励小型企业的成长，支持行业的不断创新。欧盟在2000年的《电子货币指令》中曾将资金门槛设定在100万欧元，结果导致行业的发展受到压抑，后在2009年重新颁布的指令中将这一门槛降低到了35万欧元。随着我国第三方支付市场的成熟，行业门槛也可以适当调整，允许更多的中小型企业加入到市场竞争中来。

地域范围的限制不太合理。互联网金融突破了地理空间的约束，省际甚至国际的交易司空见惯，即便是资金实力较弱的支付机构选择区域性经营，跨界从业的违规事件也是层出不穷。这种地域限制不利于中小支付企业的成长，也给监管带来了困难。

资本充足率要求过高。我国要求第三支付机构的实缴货币资本与客户备付金日均余额的比例不得低于10%，而目前银行的资本充足率不过8%，过高的资金负担不利于支付机构的发展壮大，也削弱了其相对于银行的竞争力。

退出机制不完善。第三方支付机构在银行账户内的资金所有权归属于客户，其市场退出行为涉及广泛的公众利益，所以必须要从保护消费者权益的角度出发进行退出监管。目前的退出制度重处罚而轻管理，对于消费者权利缺乏保障，对于行业发展缺乏关注和预见，在客户合法权益保障方案、支付业务信息处理方案等方面也没有具体要求，容易导致退出之后一系列问题和纠纷的产生。

3.业务管理环节薄弱，相关办法迟迟不出台

我国对第三方支付的立法主要采用主体立法模式，在准入方面规范较为详细，同时也涉及了审慎经营、信息披露、央行查处等制度，但是其中包含的网络支付业务规则较为笼统，系统性不强。虽然央行早在2012年1月就发布了《支付机构网络支付业务管理办法（征求意见稿）》，但是经过2014年1月的修改和补充后仍未见发布，目前正面临第三轮的公开征求意见。

该征求意见稿分为七个章节，其中三个章节作为主体部分，将对现有第三方支付的业务模式和管理机制产生重大影响：

业务开通与客户管理。这部分重点强调了对客户的实名制管理、客户信息保护、支付协议的内容和公示要求，以及支付机构禁止从事的业务等。

业务管理。支付机构提供的网络支付业务类型包括充值、消费、转账，但是个人支付账户的转账金额和消费金额不能超过一定数额。另外，支付机构也应当确保交易信息的真实、完整和可追溯性。

风险管理与客户权益保护。这部分要求支付机构健全风险管理机制、加强客户权益保护，具体包括建立客户风险评级管理制度、风险评估制度、客户身份和信息保护、突发事件预案、风险准备金制度、交易赔付制度、风险提示制度、差错处理制度等。

总体而言，这部管理办法针对具体业务制定了较为详细的操作规则，旨在引导第三方支付行业走向更为健康、规范的发展道路。但是部分条文与行业现状存在较大出入，遭到了业内人士的强烈反对，比如规定“支付机构不得为金融机构和从事金融业务的其他机构开立账户”；“个人支付转账单笔不超过1 000元、年累计不超过1万元”；“个人单笔消费不得超过5 000元、月累计不超过1万元”；“转入资金不得向银行账户回提”等，这些都将对第三方支付机构的现有业务造成重创，对整体的支付格局也有很大影响。对此将作如何调整，可能还需要很长一段时间的市场考察才能明确，这将进一步推延《业务管理办法》的正式出台。

二、沉淀资金的法律性质及其监管问题

“沉淀资金”一词最早被描述为一种在社会上闲置、未被聚集起来加以利用的资金，后常见于金融业，特别是指在银行和一些大型企业的日常资金流动和借贷过程中，银行和企业账户内总是留存一定数量、较为稳定的资金。在第三方支付中，当客户和商家达成电子合同后，因为存在发货、物流、验货等时间差，加之迟延交货、清算用时等因素，总有一笔相对固定的资金留滞在平台的账户内。广义上还包括客户为便利交易预存于虚拟账户，或交易完成尚未转出的资金。这些“沉淀资金”在官方的法律文件中被称为“备付金”。2013年6月颁布实施的《支付机构客户备付金存管办法》对客户备付金作了明确定义，指的是“支付机构为办理客户委托的支付业务而实际收到的预收待付货币资金”。^[51]

自《非金融机构支付服务管理办法》出台之后，支付平台的沉淀资金归属目前已无大的争议，其明确规定客户备付金“不属于支付机构的自有财产，支付机构只能根据客户发起的支付指令转移备付金。禁止支付机构以任何形式挪用客户备付金”。^[52]言下之意，备付金仍应该属于客户所有。但除此之外，备付金的法律性质、监管制度和收益处理等问题仍存在一定的模糊性。

（一）沉淀资金的法律性质

1.存款说、债务说与电子货币说

关于沉淀资金的法律性质，目前比较流行的有存款说、债务说和电子货币说：

存款说认为沉淀资金是用户存放在平台的存款，这在国内显然不能成立，因为按照我国相关法律的规定，只有银行等金融机构经过监管机构的特许才能吸收存款，而第三方支付机构并不具备银行业的牌照，也不能从事银行的吸储业务。用户将资金存放在支付平台并非出于增收保值的需要，而是为了交易目的进行短暂预存，不应被认为是存款。

债务说主要源自美国的实践，在美国的监管模式下，第三方支付机构的沉淀资金被认为是支付机构的负债，用户为债权人，支付机构为债务人。根据债务说的逻辑，第三方支付机构不能用这些负债进行再投资，而是必须存放于美国联邦保险公司的无息账户中。这种规定避免了沉淀资金孳息分配的难题，同时也控制了沉淀资金被用于再投资的风险，利于保护消费者的权益。

电子货币说认为虚拟账户中的资金实际上是第三方支付平台向买卖双方发行的，由买卖双方以法定形式购买的电子货币。这种认识类似于欧盟，即从电子货币的角度对第三方支付展开监管。根据巴塞尔委员会的定义，电子货币是指在零售支付机制中，通过销售终端、不同的电子设备之间以及在公开网络上执行支付的“储值”和预付机制。有学者认为我国的第三方支付机构虽然定位于非金融机构，但实则履行了银行的一定职能，与银行分享了一定的铸币权，实施了一种不同于“国家铸币”与“私人铸币”的社会铸币行为。但是这种电子货币并不具有货币的全部法律属性，本质上应当是货币的电子数据形式，是一种依赖于法定货币存在的电子化支付工具。^[53]

2.保管合同理论

目前我国的第三方支付机构在实践中往往将沉淀资金界定为“为用户保管的资金”，比如快钱在《快钱公司用户服务协议》中约定：“使用本服务您不一定要在您的用户账户中维持资金余额，若您的用户账户中仍留有资金，本公司会妥善保管您的资金以供您交易时使用。”因而有必要结合保管合同理论对备付金的性质进行讨论。

我国《合同法》第365条规定：“保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。”保管合同根据其标的物特性，可以分为种类物保管合同和特定物保管合同。前者也称为消费保管合同，指的是保管物为种类物，双方约定保管人取得保管物所有权，而仅以相同种类、品质、数量的物品返还给寄存人的保管合同。^[54]《合同法》第378条对消费保管合同做了专门规定：“保管人保管货币的，可以返还相同种类、数量的货币。保管其他可替代物的，可以按照约定返还相同种类、品质、数量的物品。”而在一般保管合同中，寄存人取回的是其交付给保管人的特定之物，该特定物的所有关系并没有发生过改变，保管人只是保管物的直接占有人，而非所有人，非经寄存人同意不得对保管物进行使用、收益或处分。

由于客户与第三方支付机构之间保管合同的标的物是货币形成的沉淀资金，货币属于种类物，因此，一般认为客户与支付机构之间的合同是消费保管合同。但是该理论仍不能很好地解释备付金的性质，第三方支付机构的权利义务与保管人并不相符：

权利方面，一般认为消费保管合同的标的物之所有权归属于保管人，保管人对该物可做“消费”之用。事实上，若允许第三方支付机构随意处分客户的备付金，有可能会带来严重的资金风险，甚至影响到金融秩序的稳定。^[55]《非金融机构支付服务管理办法》也明确规定沉淀资金并非支付机构的自有财产，需要根据客户的指令来进行处分。因为沉淀资金的本质是第三方支付机构代为支付给卖家的货款，并非提供给平台运营的资金。实践中，支付机构也将这部分资金存入了独立的备付金账户，并不存在通常种类物转移占有后形成的“混同”现象。^[56]

义务方面，《合同法》第374条规定：“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担责任。”在有偿保管中，保管人应尽“善良管理人的注意义务”，对过失造成的损害承担赔偿责任。在无偿保管中，保管人只需尽“与自己财产相同的注意义务”即可，只对重大过失导致的损失进行赔偿。然而第三方支付机构作为专业的支付清算组织，理应具备较强的风险防范和化解能力，却与普通保管人承担相同的过失责任，未免显得不妥。

（二）沉淀资金的存管和监督制度

沉淀资金可能面临技术风险、道德风险、信用风险和法律风险等，但从根本上说还是制度风险，原因在于我国目前法律制度安排的不成熟和监督的不到位。^[57]目前涉及沉淀资金监管的主要法律文件是《非金融机构支付服务管理办法》和《支付机构客户备付金存管办法》，监管的基本框架是沉淀资金由第三方支付机构占用、存放于商业银行的专用存款账户，两者共同负责资金的安全，承担可能的风险和责任。人民银行作为主管部门负责第三方支付行业的行政管理工作，也包括对沉淀资金的管理。

1.账户隔离制度

账户隔离指的是沉淀资金的存管账户要与第三方支付机构的自有账户相分离，避免支付机构擅自使用资金造成用户利益的损失。根据《支付机构客户备付金存管办法》的规定，支付机构接收的备付金必须全额缴存至支付机构在备付金银行开立的备付金专用存款账户。具体制度设计如下：

第一，备付金银行。这里的备付金银行是指支付机构签订协议、提供客户备付金存管服务的境内银行业金融机构，包括备付金存管银行和备付金合作银行。^[58]前者负责办理客户备付金的跨行收付，并对备付金信息进行归集、核对与监督；后者的功能是办理备付金的收取和本银行内部支取业务以及监督。根据规定，支付机构只能选择一家备付金存管银行，但可以选择多家备付金合作银行。为保证备付金银行的风险管理和承担能力，《支付机构客户备付金存管办法》对备付金银行的准入条件作了较为明确的规定：

在资产方面，备付金银行需要拥有不得低于2 000亿元的总资产，同时需满足有关资本充足率、杠杆率、流动性等风险控制指标。支付机构在同一备付金银行仅开立备付金汇缴账户的，该银行的总资产不得低于1 000亿元。

在监督能力和条件方面，备付金银行需要具备健全的客户备付金业务操作办法和规程，监测、核对客户备付金信息的技术能力，能够按规定建立客户备付金存管系统。

备付金银行分支机构的数量和网店及其系统处理能力要满足规定要求。

备付金银行应当具备必要的灾难恢复处理能力和应急处理能力，以确保业务的连续性。^[59]

第二，备付金账户。在备付金银行设置的专用存款账户是指专户存放客户备付金的活期存款账户，包括备付金存管账户、备付金收付账户和备付金汇缴账户：

存管账户在备付金存管银行开立，可以现金形式接受备付金、以银行转账方式办理备付金收支。支付机构在一个省市只能开立一个存管账户。

收付账户在备付金合作银行开立，可以现金或转账方式接受备付金，以银行内部资金划转方式支取。支付机构在同一合作银行或其授权的分支机构只能开立一个收付账户。

汇缴账户可以现金形式接受或以本银行资金内部划转方式接受客户备付金。汇缴账户内的资金应当在每天营业结束后及时全额划转至存管账户或在同一备付金合作银行开立的收付账户。汇缴账户还可以将客户备付金直接退回至原资金转出账户。^[60]

第三，存放形式。支付机构在满足办理日常支付业务需要后，可以以单位定期存款、单位通知存款、协定存款或中国人民银行认可的其他形式存放客户备付金。其中通过收付账户转存的非活期存款，存放期限不得超过12个月。^[61]此外，《非金融机构支付服务管理办法》规定，支付机构的实缴货币资本与备付金日均余额的比例不得低于10%（日均余额是指存管银行根据最近90日内支付机构每日日终的备付金总量计算的平均值）。^[62]《支付机构客户备付金存管办法》规定，支付机构每月在存管银行存放的备付金日终余额，其合计数不得低于上月所有备付金银行账户日终余额合计数的50%。

2.备付金银行的协作监督

除了提供基本的服务业务外，备付金银行的另一重要功能是履行监督职责，具体包括几个方面：

使用监督，存管银行应当对存放在本机构的备付金使用情况进行监督，对支付机构违规使用备付金的申请和指令予以拒绝；

账务核对，备付金银行应当与支付机构定期或不定期核对账务，发现异常情况应当立即督促支付机构纠正，并向支付机构所在地央行分支机构、备付金银行法人或授权分支机构报告；

信息披露，备付金银行应当于每年第一个季度内，向人民银行提交上年度与其合作的所有支付机构的客户备付金存管业务专项报告，包括备付金存放、归集、使用、年终余额以及对支付机构业务合规性评价等内容。备付金银行与支付机构不在同一省的，在向支付机构所在地人民银行分支机构报送各类信息、材料时，还应当抄送其所在地人民银行分支机构。^[63]

3.人民银行的法定监管

人民银行是第三方支付机构的主管部门，在沉淀资金的监管方面，有权对支付机构和备付金银行的存管业务活动实施非现场监管以及现场检查。另外，人民银行及其分支机构有权根据监管需要，调阅支付机构和备付金银行相关交易、会计处理和档案资料，要求支付机构对其客户备付金等相关项目进行外部专项审计。再者，制度建设方面，人民银行应当建立支付机构客户备付金信息统计监测、核对校验制度，组织建设相关系统。^[64]若支付机构或备付金银行存在违法违规行为，人民银行有权依据相关规定作出行政处罚。

此外，新成立的中国支付清算协会作为行业自治组织，对支付机构备付金存管业务活动进行自律管理。

专栏6-6

上海畅购资金链断裂，第三方支付风险毕露

上海畅购企业服务有限公司成立于2006年，注册资本1亿元，2011年获得央行颁发的预付卡发行与受理业务许可，业务范围覆盖上海、江苏、浙江三省市，2014年获得互联网支付牌照，预付卡业务范围拓展至安徽和山东两地。

上海畅购销售的“畅购一卡通”是经人民银行核准发行的多用途跨地区消费卡，可在两万多家特约商户使用。2014年12月初，宁波市民发现手上的“畅购一卡通”消费卡在多家商户不能正常使用，此后，无锡、苏州、常州以及上海等地发生类似情况。2014年12 月19日，畅购官网发布公告称：“公司正在全力检测修复系统故障，自12月22日起将陆续恢复商户受理畅购卡。”但人民银行上海总部表示，畅购公司因违规经营导致资金周转困难，无法及时完成对特约商户的资金结算，影响广大持卡人的正常消费，进而导致客户挤兑风波。

根据《非金融机构支付服务管理办法》规定，支付机构接受的客户备付金不属于其自有财产，支付机构只能据客户发起的支付指令转移备付金，而不能以任何形式挪用客户备付金。上海畅购资金链的断裂，与第三方支付的备付金管理漏洞不无关系。这一事件警醒支付机构务必规范经营，也督促监管机构加强执法，严格落实第三方支付的相关管理规定。

资料来源：畅购一卡通官网

（三）沉淀资金使用和孳息处理

1.美国和欧盟对沉淀资金的监管

根据美国《统一货币服务法》的规定，货币传送业务经营者所持有的客户资金可以“获许投资”于低风险性项目，包括银行储蓄、具有较高评级的债券、银行承兑汇票等。从Paypal的实践看，Paypal早期即选择使用客户资金投资于货币市场基金，但是由于2008年金融危机之后货币市场低迷，Paypal投资的货币市场基金陷入持续亏损，最终于2011年结束了此项业务，转而将所有客户资金以存单等形式存放在受存款保险保护的商业银行。

这里涉及美国的存款保险法律制度。联邦存款保险公司（Federal Deposit Insurance Corporation，FDIC）负责为商业银行的存款业务提供保险服务，识别和监控存款保险基金中的风险，适时接管倒闭的金融机构。但是第三方支付机构并非银行或金融机构，不能直接参加FDIC。所以FDIC要通过提供存款延伸保险来实现对第三方支付沉淀资金的监管，具体操作是：支付机构在FDIC保险的商业银行单独开立一个用于存放沉淀资金的账户，该账户的利息用来购买上限10万美元的保险项目。但是此保险制度只是在存款银行倒闭时有效，如果是第三方支付机构倒闭，则存款延伸保险并不能加以适用。^[65]这种做法一方面解决了沉淀资金的利息分配问题，另一方面也能够通过FDIC的存款延伸保险保障资金的部分安全。

欧盟在监管第三方支付时与美国的做法不同，并未对支付业务投入过多的关注，而是把重心放在了第三方支付机构，认为第三方支付机构与电子货币发行机构相似。为使沉淀资金获得安全保证，2009年颁布的《电子货币指引》对第三方支付服务提出了要求，即它们必须对沉淀资金进行妥善的保管。当第三方支付机构获得沉淀资金之后，它们应该在5天之内采取保管措施。在沉淀资金的使用上，第三方支付机构只能将之投资于部分安全、低风险的资产上，^[66]比如A级信用机构的存款等，其中所投资的活期存款与债务工具总额不得超过自有资产的20倍。^[67]此外，《电子货币指引》还规定了回赎制度，持有电子货币的人可以将电子货币回赎，回赎的时间和方式不限。

2.我国对沉淀资金的监管

根据我国《合同法》第377条规定：“保管期间届满或者寄存人提前领取保管物的，保管人应当将原物及其孳息归还寄存人。”但是在实践中，各大支付平台基本上都以格式条款的形式排除了客户对沉淀资金利息所享有的利益。例如《快钱用户服务协议》规定：“若您的用户账户中仍留有资金，本公司会妥善保管您的资金以供您交易时使用。但是，您通过本服务流转（包括但不限于支付、收取）、存放的资金将不产生任何形式的利息。”《支付宝服务协议》的做法类似，规定用户对所有代收代付款项产生的任何收益不享有任何权利。支付宝在2014年更新的服务协议中更是明确了这笔收益归支付宝公司所有。这样做主要是出于操作成本的考虑，因为第三方支付往往数额较小且资金划拨频繁，备付金的余额不断改变，增加了计息的难度和返还的工作量，其操作成本可能会远远大于利息收入的总额，不具有经济利益。所以即使承认支付宝用户为孳息的真正所有权人，其利益返还也是不现实的。

事实上，目前为止，国内的相关法律法规尚未完全明确沉淀资金的孳息归属。2011年公布的《支付机构客户备付金存管暂行办法（征求意见稿）》首次对客户备付金的利息作了规定，要求在存管银行单独开立一个风险准备金专用存款账户，而准备金便是取自备付金银行账户利息所得的10%。支付机构在备付金合作银行开立了5个以上备付金收付账户的，自第5个账户起，每新增一个备付金收付账户，其风险准备金的计提比例增加5个百分点，以此类推，直至风险准备金的计提比例达到100%为止。^[68]而该《暂行办法》的随后一条便规定：“支付机构可将计提风险准备金后的备付金银行账户利息余额划转至其自有资金账户。”这相当于承认剩余沉淀资金的孳息归属于支付机构所有。这一规定引发了各界争议，一方面从法理角度来讲，其存在明显的不合理性，有悖于民法理论上原物与孳息所有权的相关规定，也与《非金融机构支付服务管理办法》第24条相矛盾；^[69]另一方面，从第三方支付机构的收益角度考虑，由于目前第三方支付机构普遍处于免费或者收取极低费率服务费的环境下，备付金利息收入可以成为其主要的收入来源之一，确定其享有利息权利可以为其发展创造更为有利的经济、政策环境。但是在2013年正式颁布实施的《支付机构客户备付金存管办法》中，除了规定利息总额的10%计提为风险准备金，把动态计提下限的“5家”合作银行改为“4家”以外，并未指出剩余利息的用途，所以这部分积累资金的处理方式至今没有法律依据。

（四）完善沉淀资金的监管制度

第三方支付监管的核心是要确保客户资金的安全，为此笔者建议可从以下几个方面来完善我国第三方支付沉淀资金的监管制度：

健全第三方支付机构内部控制和备付金银行的监督机制。首先，内部控制是第三方支付机构自身防范和控制资金风险的制度安排，可以从建立独立的备付金管理机构、严格规范收支、强化备付金内部审计等角度出发，提高平台自我监督的能力和效率。其次，沉淀资金存放在备付金银行的目的是希望通过第三方参与，将客户资金与平台自有资金独立开来，防止平台挪用或侵吞客户的资金。虽然相关规定要求备付金银行担负起对资金的监督责任，但是这种监督潜藏着道德风险，备付金银行往往没有动力也没有足够的能力来履行这种义务。所以在沉淀资金的使用监督、信息归集方面还需要强化可操作性的规范，增加必要的配套措施，比如保证金制度等，督促备付金银行承担起相应责任。

加强中国人民银行的监管机制。虽然《支付机构客户备付金存管办法》第35条要求中国人民银行建立第三方支付机构客户备付金信息统计监测、核对校验制度、组织建设相关系统，但是目前为止，央行尚未建立备付金实时监管系统，对客户备付金的监督管理工作主要还是依靠商业银行和第三方支付机构的自律管理。而开展的非实时账户数据监督，只能发现和纠正一部分备付金违规管理行为，难以做到全面的事前防范和监督。所以有必要结合技术手段和管理手段，进一步落实备付金监管的要求。^[70]

建立多元资金保障机制。除了事前和事中的资金安全保护外，还需要构建形式多样的客户备付金保障体系，一旦意外风险事故发生，客户损失能够得到及时弥补。这些保障机制可以结合资金收益的处理渠道，解决备付金孳息归属问题，具体方式包括：其一，风险准备金制度。《支付机构客户备付金存管办法》已经规定计提备付金账户利息总额的10%作为风险准备金，并且将其存放在备付金存管银行或其授权分支机构开立的风险准备金专用存款账户。其二，客户备付金保险制度。借鉴美国监管沉淀资金的思路，或可利用保险的特性来弥补资金账户因不可抗力、人为原因、意外事件等因素的侵入而遭受的损失。但是我国并没有类似FDIC的机构，如果通过普通保险公司购买，由于需要特定的被保险人，则为每一位客户购买保险在操作上存在一定困难。其三，消费者权益保护基金。模仿我国证券市场中有关新股申购资金冻结利息收入的处理方式，可以将资金利息纳入全国消费者保护协会基金，或者纳入金融监管者为监管第三方支付平台的风险所设立的风险基金中，以一种新的形式将本应属于消费者的权益返还给消费者。^[71]

【注释】

[1]参见《电子支付指引（第一号）》第2条，中国人民银行公告〔2005〕第23号，2005年10月26日。

[2]参见《非金融机构支付服务管理办法》第2条，中国人民银行令（2010）第2号，2010年6月14日。

[3]李莉莎：《第三方电子支付法律问题研究》，法律出版社2014年，第21页。

[4]Paypal Q2 2014 Fast Facts，https://www.paypal-media.com/about，2014-10-7。

[5]Why PayPal？https://www.paypal.com/us/webapps/mpp/brc/why-paypal，2014-10-7。

[6]《Pay Pal服务用户协议》，https://www.paypal.com/c2/webapps/mpp/ua/useragreement-full# exhibit_ A，2014年10月7日。

[7]李耀东等：《互联网金融框架与实践》，电子工业出版社2014年版，第33页。

[8]杨彪：《中国第三方支付有效监管研究》，厦门大学出版社2014年版，第36页。

[9]马梅等：《支付革命——互联网时代的第三方支付》，中信出版社2014年版，第17页。

[10]http://news.iresearch.cn/zt/225520.shtml，2014年10月6日。

[11]http://www.pbc.gov.cn/publish/zhengwugongkai/3580/index.html，2014年10月5日。

[12]易观智库：《中国移动支付市场专题研究报告2014》，http://www.enfodesk.com/，2014年10月6日。

[13]中国人民银行：《2014年第二季度支付体系运行总体情况》，http://www.pbc.gov.cn/publish/ zhifujiesuansi/1070/2014/20140818094854774409369/20140818094854774409369_.html，2014年10 月6日。

[14]艾瑞咨询：2013年度中国第三方支付核心数据发布，http://news.iresearch.cn/zt/225520.shtml，2014年10月6日。

[15]艾瑞咨询：2014Q2第三方互联网支付核心数据发布，http://news.iresearch.cn/zt/235979.shtml# a1，2014年10月6日。

[16]易观智库：《中国移动支付安全研究报告2014》，http://www.enfodesk.com/SMinisite/newinfo/ meetingdetail-id-198.html，2014年10月7日。

[17]艾瑞咨询：2014Q2第三方互联网支付核心数据发布，http://news.iresearch.cn/zt/235979.shtml# a1，2014年10月6日。

[18]杨彪：《中国第三方支付有效监管研究》，厦门大学出版社2013年版，第18页。

[19]参见《支付宝交易超时规则》第1款“支付宝中介交易正常状态下时限规则”、第2款“支付宝中介交易买家申请退款情况下”。

[20]李上上：《第三方网上支付中主体法律关系性质探究》，硕士学位论文，天津商业大学，2013年。

[21]王娜：《互联网第三方支付法律风险监管制度研究》，硕士学位论文，中国政法大学，2010年。

[22]参见《支付机构备付金存管办法》第8条。

[23]刘颖：《电子资金划拨法律问题研究》，法律出版社2011年版，第72页。

[24]李莉莎：《第三方电子支付法律问题研究》，法律出版社2014年版，第34页。

[25]李俊平：《第三方支付法律制度比较研究》，博士学位论文，湖南师范大学，2012年。

[26]http://en.wikipedia.org/wiki/Money_transmitter，2014年10月9日。

[27]31U.S.C.§5330.

[28]18U.S.C.§1960.

[29]See Uniform Money Services Act，Arcticle2，Section 201（a）.

[30]See Uniform Money Services Act，Arcticle2，Section 204（a）.

[31]See Uniform Money Services Act，Arcticle2，Section 207.

[32]See Uniform Money Services Act，Arcticle2，Section 801.

[33]Directive 2007/64/EC.Article 5.

[34]Directive 2007/64/EC.Article 10\11\13.

[35]Directive 2009/110/EC.Article 4.

[36]Directive 2007/64/EC.Article 6.

[37]Directive 2009/110/EC.Article 5.

[38]Directive 2007/64/EC.Article 12.

[39]王娜：《互联网第三方支付法律风险监管制度研究》，硕士学位论文，中国政法大学，2010年。

[40]参见《非金融机构支付服务管理办法》第8条，中国人民银行令（2010）第2号，2010年6月14日。

[41]参见《非金融机构支付服务管理办法》第9条，中国人民银行令（2010）第2号，2010年6月14日。

[42]参见《非金融机构支付服务管理办法》第30条，中国人民银行令（2010）第2号，2010年6月14日。

[43]《非金融机构支付服务管理办法实施细则》第8条规定：“拥有申请人实际控制权的出资人，包括：（一）直接持有申请人的股权超过50%的出资人；（二）直接持有申请人股权且与其间接持有的申请人股权累计超过50%的出资人；（三）直接持有申请人股权且与其间接持有的申请人股权累计不足50%，但依其所享有的表决权足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的出资人。”

[44]《非金融机构支付服务管理办法实施细则》第9条规定：“持有申请人10%以上股权的出资人，包括：（一）直接持有申请人的股权超过10%的出资人；（二）直接持有申请人股权且与其间接持有的申请人股权累计超过10%的出资人。”

[45]参见《非金融机构支付服务管理办法》第10条，中国人民银行令（2010）第2号，2010年6月14日。

[46]参见《非金融机构支付服务管理办法实施细则》第3条，中国人民银行公告〔2010〕第17号，2010年12 月1日。

[47]参见《非金融机构支付服务管理办法实施细则》第4条，中国人民银行公告〔2010〕第17号，2010年12 月1日。

[48]参见《非金融机构支付服务管理办法实施细则》第14条，中国人民银行公告〔2010〕第17号，2010年12 月1日。

[49]参见《非金融机构支付服务管理办法实施细则》第41条，中国人民银行公告〔2010〕第17号，2010年12 月1日。

[50]李俊平：《第三方支付法律制度比较研究》，博士学位论文，湖南师范大学，2012年。

[51]参见《支付机构客户备付金存管办法》第2条，中国人民银行公告〔2013〕第6号，2013年6月7日。

[52]参见《非金融机构支付服务管理办法》第24条，中国人民银行令（2010）第2号，2010年6月14日。

[53]张朝俊：《从电子货币角度讨论第三方支付沉淀资金的法律问题》，《成都行政学院报》2012年第2期。

[54]王利明：《合同法》，中国人民大学出版社2009年版，第417页。

[55]李莉莎：《第三方电子支付法律问题研究》，法律出版社2014年版，第77页。

[56]张春燕：《第三方支付平台沉淀资金及利息之法律权属初探》，《河北法学》2011年第3期。

[57]马永保：《第三方互联网支付经济法规制研究》，博士学位论文，安徽大学，2014年。

[58]参见《支付机构客户备付金存管办法》第3条，中国人民银行公告〔2013〕第6号，2013年6月7日。

[59]参见《支付机构客户备付金存管办法》第7条，中国人民银行公告〔2013〕第6号，2013年6月7日。

[60]参见《支付机构客户备付金存管办法》第12、13、14条，中国人民银行公告〔2013〕第6号，2013年6月7日。

[61]参见《支付机构客户备付金存管办法》第16条，中国人民银行公告〔2013〕第6号，2013年6月7日。

[62]参见《非金融机构支付服务管理办法》第30条，中国人民银行公告〔2013〕第6号，2013年6月7日。

[63]参见《支付机构客户备付金存管办法》第39、40、41条，中国人民银行公告〔2013〕第6号，2013年6月7日。

[64]参见《支付机构客户备付金存管办法》第35条，中国人民银行公告〔2013〕第6号，2013年6月7日。

[65]Third Party Payment Platforms

[66]Directive 2009/110/EC.Article 7.

[67]Directive 2009/110/EC.Preface（14）.

[68]参见《支付机构客户备付金存管暂行办法》（征求意见稿）第34条。

[69]《非金融机构支付服务管理办法》第24条规定：支付机构接受的客户备付金不属于支付机构的自有财产。支付机构只能根据客户发起的支付指令转移备付金。禁止支付机构以任何形式挪用客户备付金。

[70]马梅等：《支付革命——互联网时代的第三方支付》，中信出版社2014年版，第236页。

[71]张春燕：《第三方支付平台沉淀资金及利息之法律权属初探——以支付宝为样本》，《河北法学》2011年第3期。