我国公司信用内部性保障机制的具体完善

（一）公司信用保障兼容性规则的设计、适用与实施

我们既然采用了兼容性策略，那么，依此策略完善形成的规则，便可以被称之为兼容性规则。

1.公司信用保障兼容性规则的设计

公司信用保障实际涉及到的是一种代理问题。代理问题指的是一方（委托人）利益的实现依赖于另一方（代理人）的行为。其中，将依赖于他人的一方称之为委托人，被他人依赖的一方称之为代理人。有必要指出的是，这里的代理仅是对于当事人地位的特别描述，与民事法律行为意义上的代理非属同一回事。在公司信用实现中，股东或董事实际上就处于了代理人的地位，债权人则相当于被代理人。公司信用保障机制所欲解决的就是，公司股东或董事与债权人之间因代理问题而引发的利益冲突，该机制要保护的是作为被代理人的债权人不会因作为代理人的股东或董事的自利行为受到损害，防范代理人对被代理人实施机会主义行为。事实上，无论是资本维持规则还是偿付能力测试，体现的都是立法者从“债权人角度定位的”，都是在运用实体法律规范来舒缓被代理人在代理人机会主义行为面前脆弱性的一种法律安排。它们都属于规制型策略中的一种。资本维持规则和偿付能力测试这两种公司信用保障方法都不是完美无缺的，但是它们之间也并非是相互矛盾、不能并存的。偿付能力测试作为限制性手段的采用，绝不意味着必然要对资本维持规则的全面废弃。可以说，二者的目标在本质上是一致的，即都是希望能够确保公司具有偿付到期债务的能力。在某种程度上，资本维持规则实则是在通过少量的资本要求公司必须保留足够的资源，以确保必要的现金流来应对不可避免的风险。而在经济学意义上，偿付能力的要求与维持财产超过负债的剩余是同义的。事实上，即使在一些采用资本维持规则的欧盟国家公司眼中，也认为偿付能力测试是一种决定公司资产分配是否适当的有效手段。

图5 -1 欧盟国家公司对偿付能力测试效用的认识

因此，放弃我国公司法中现有的资本维持规则或对现有的规则进行全盘修订都不是明智之举。我们所能做的应该是对法律中现有的规则做技术上的处理。如果能设计出一种规则，既包含了资本维持规则所具有的高效率、低成本、在一定程度上可以保护无法预见的未来债权人，又包含了偿付能力测试所具有的能够较为灵活、专业地确定出公司需留存的资产，避免资产闲置的价值，那么，这样的规则就是我们所追求的最优选择。但这种美好的理想在现实中却难以实现。因为以某个固定的值作为资产比较的标尺，无疑是最具效率且最低成本的，然而这样便一定会影响规则运行的灵活性。而依靠专业预测来确定需留存的资产虽然体现了灵活的特质，却又无法保护不能预见的将来债权人。

就现实可设计的规则而言，把握住我们最为（或较为）希望保护的价值，并在最大程度上减少附带的弊端，无疑是可取的策略。就留存适当资产保护债权人利益而言，我们最为（或较为）希望保护的价值，应该包含:现有的和可预见的债权人的债权，并适当保护无法预见的将来债权人的债权。另外，对于规则适用的效率和成本也应做适当考虑，努力实现规则的高效率和低成本。同时，还要保障公司资产不因闲置而浪费。

第一，新规则应保障一定时期内可预见的公司债权人债权的受偿。可预见的公司债权人既包括已发生债权债务关系的债权人，也包括虽尚未发生但一定会发生债权债务关系的债权人（如公司的租赁费用、水电费用、取暖费用、税费、工人的工资等），还包括虽尚未发生但极有可能发生债权债务关系的人。这一价值被偿付能力测试把握得最为充分，通过偿付能力测试所要求的专业预测便可实现，因而专业预测有必要在规则中体现。

第二，新规则应保障一定时期内不可预见的公司债权人债权的偿付。公司信用保障机制只有保障一定时期内不可预见的到期债权的偿付，才能充分实现对债权人利益的保护。资本维持规则能够使与资本数额相当或更多的净资产留存于公司，从而在一定程度上保障了本次分配后至下次分配前可能出现的新的非自愿债权人（可简称为将来债权人）的获偿。这是偿付能力测试所无法实现的。

第三，新规则应保障规则能够低成本、高效率地实现。偿付能力测试的实施，往往需要公司董事以公司名义聘请会计师事务所等评估机构对公司未来的债权偿付情况进行评估，从而花费较高的费用，因而成本较大。而资本维持规则只需看分配后的净资产是否高于资本，无需太多的实施成本便可实现。因此，规则适用的高效率和低成本在资本维持规则中体现得最为明显。

第四，新规则应保障公司资产不因闲置而浪费。资本维持规则要求分配后的净资产不低于资本，这在公司资本额度较大的情况下就会使公司留存很多的资产，而这些留存的资产很可能远远大于偿付公司债务所需的资产，从而造成资产的闲置浪费。而偿付能力测试仅要求将需要的财产予以留存即可，可谓用多少留多少，从而避免了资产的闲置浪费。

由以上的分析可以看出，以资本维持规则的模型为基础，结合偿付能力测试的某些优点，组织新的规则，或许是妥当的。况且将二者结合为一个整体在一定程度上也是可以实现的。这种结合首先要保留资本维持规则的基本架构，然后再尽量去除或至少减小资本维持规则容易造成资产不当闲置的这一缺陷，因此，有必要将用以比较的“资本”标尺有所缓和。同时，这种结合尚需保留偿付能力测试的基本要求，以满足最基本的债务偿付能力。基于以上考虑，或许我们可以将新规则的内容设计为：

公司可变现的净资产不得低于公司实缴资本额的百分之三十，若该比例低于从分配时起公司未来一个会计年度内会发生的可预见的债权额，公司可变现的净资产将不得低于该可预见的债权额。

据此，公司的资产分配必须满足两个条件，既要满足分配之时和分配之后公司的净资产大于实缴资本的百分之三十（资本维持规则的变造），又要满足分配后的净资产在一定期限内（一个会计年度内）能够偿付到期债务（偿付能力测试的变造）。

首先，新规则在保留了资本维持规则简便、低操作成本等优点的基础上，避免或减少了资本维持规则的一些缺点。如将净资产与之相比照的底线设定为了实缴资本的一定比例，从而在一定程度上缓和了资本维持规则易造成资产闲置的责难。需要特别强调的一点是，新规则所指称的净资产乃是可变现的净资产，这就为债权人债权的实现又多增加了一层保障。

其次，新规则吸收了偿付能力测试的部分合理因素，增加了对未来可预见债权的关注，而不像资本维持规则那样只是机械地将净资产与资本相比较，而不关注未来债权可能会发生的改变。

最后，新规则还在一定程度上削弱了偿付能力测试的某些缺点。如新规则考虑到了对未来一定时期内偶发性债权的保障，而不像偿付能力测试那样只能保障未来可预见的到期债权。新规则对未来偶发性债权的保障主要通过两方面实现:其一，净资产为正的要求比偿付能力动态测试的要求多留存了一定量的净资产;其二，可变现净资产的要求使得不可变现的资产得以留存，这使得未来突发债权可以不可变现的资产为保障（比如现实中通过法院的拍卖）。

可见，新规则能够尽量结合二者的优点、去除二者的缺点，既保障了已发生的债权，又保障了未来一段时期内可能发生的债权，还能在一定程度上保障未来无法预见的债权，又在一定程度上赋予了公司以经营灵活性，应是我们最可取的选择。

2.公司信用保障兼容性规则的适用

我国《公司法》对于股利分配、股份回购、对外投资、担保、借贷都有一定的规定，然而正如前文所指出的，这些规定都有很多不足之处，尤其在公司债权人保护方面表现得更加突出。将本书提出的兼容性规则适用于这些场合，是妥当解决公司资产外流时如何保护公司债权人利益的重要出路。除了需对上述场合的规则进行完善外，其他一些出现公司资产外流的场合也需要我们引入兼容性规则。

（1）兼容性规则的适用:财务资助

财务资助，指公司向已经取得该公司股份的第三人提供财务上的资助。财务资助通常有以下几种表现形式:第一，以赠与的形式提供财务资助。在这种情况下，应注重交易的实质而非形式，取决于受让人是否支付了合理的对价。如果公司在一个交易中支付的数额超过了其所获得的财产价值，超过的支付就应视为赠与形式的财务资助。此外，低价销售或高价购买，也可能构成这种形式的财务资助。第二，以保证、担保或赔偿的形式提供的财务资助。保证或担保形式的财务资助包括:公司为被资助人购买其股份而向他们的借款提供保证，或公司直接用自己的财产为此类借款提供担保，或公司为此类借款对第三人的债务提供担保，等等。赔偿形式的财务资助主要指，公司允诺，若购买公司股份的投资者因违反财务资助的规定而遭受损失，公司将赔偿其损失。第三，公司提供的任何其他形式的财务资助，造成了公司净资产实质性的减少或没有净资产。实质性的减少，一个是看减少量的百分比，一个是看总的数额。

我国《公司法》未明确公司是否可以向取得该公司自身股份的第三人提供财务资助。该法第一百四十四条仅规定，董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或董事会同意，将公司资金借贷给他人或以公司财产为他人提供担保。这里的“他人”当然可以是公司的股东或实际控制人，因而存在财务资助的情形。然而，该条规定仅是在程序上做了要求，而没有在实体标准上对财务资助的风险进行规制。财务资助是在1994年为去海外上市的公司提供参考的章程范本中第一次被引入我国的。直到2002年，财务资助才第一次被明确地规定在我国规制上市公司收购的法规中。该法规已被2006年《上市公司收购管理办法》所代替。现行规定对上市公司处置财产做出了较为严格的限制，规定上市公司不得将资金直接或间接地提供给控股股东及其他关联方使用，要求被收购公司董事会不得利用公司资源向收购人提供任何形式的财务资助。这一做法彻底杜绝了财务资助的合法性，尽管法律没有必要做得如此决绝。而对于其他类型的公司，法律法规却没有提及对财务资助的规制。可见，我国法律对财务资助尚未系统地予以承认。即使对于上市公司，财务资助禁止的规定也过于简单，仅将重点放在了上市公司和其控股股东或关联方之间，没有触及财务资助提供给小股东或外部人以及股份的取得远远够不上对上市公司的实际控制等情况该如何处理。

规制财务资助背后的理念是，防止购买人只用过桥贷款购买公司的控制权，然后让公司用自己的资产偿还贷款或减少购买人贷款项下的责任。不难得出，限制财务资助意在限制公司购买其自身股份的能力，意在阻止公司不正当地将资本返还给股东，从而确保公司财产不被非法消耗，保护公司债权人的利益。毕竟，财务资助本身使得公司面临资产外流的风险，甚至确定的资产消耗而不会再收回（如赠与），这正是本书提出的兼容性规则要规制的方面。

须指出的是，规制财务资助是否必然意味着禁止财务资助呢?我国的初步实践显然采用了这样的做法。然而，这并非必然的做法。欧盟《第二公司法指令》第23条规定，公共公司为了第三方能够获得自己的股份而向其提供资金、贷款，或者担保都是非法的;另外并规定了两个例外。纵然不看那两个例外的内容，第23条的规定本身所禁止的财务资助也仅仅限于公司管理层试图提供财务资助以使他人获得自己公司股份的目的这一情形，但在没有这一目的的情形，纵然受资助方是公司的股东或实际控制人，只要符合法律的规定，财务资助仍然是可以准许的。而法律的规定通常正是防止公司资产不当外流的核心规定（在欧盟是资本维持规则）。

对于英国法来说，其也并非简单地否定财务资助的可能。英国法规定，计划提供财务资助公司的董事，如果取得或将取得的股份是其控股公司的股份，那么，该控股公司的董事，以及任何其他既是控股公司又是其他控股公司子公司的董事，在财务资助提供以前，应当依照相应的格式做出法定声明。声明的内容包括财务资助、董事任职公司的业务等详细资料，还需明确被资助人;此外，应当就计划提供财务资助后的公司状况、董事已形成的意见、没有理由相信公司将丧失偿付能力的依据等进行陈述。为了加强董事关于公司清偿能力的声明和承诺，董事的法定声明还需附有一份监事报告，写明他们已经调查了公司事务的陈述，并且认为没有任何迹象显示董事在声明中对任何事项的意见在任何情况下是不合理的。法定声明和监事报告都应当向登记机关备案。除法定声明和监事报告以外，还有一种意见主张，应向公司债权人提供一份非法定的监事报告，表明提供财务资助的公司具有正的净资产，财务资助的提供也不会使净资产减少，提供财务资助后，公司仍有清偿到期债务的能力。

欧盟和英国关于财务资助的法律规定给我们提供了很好的启示。比如，就财务资助的范围而言，财务资助不应仅被规定在上市公司收购中，也应被规定在未上市股份有限公司的收购以及任何第三人取得公司的股份中。财务资助的适用范围应作广义上的解释，应包括任何形式的、为第三人取得公司股份而直接或间接地提供财务上资助的行为。判定一个交易是否属于财务资助，应看交易的实质，而非交易的形式。也就是说不能仅从表面上看交易是否具有财务资助的特征，还要看交易的结果是否导致了公司资产的减少。因为有些交易即使构成了财务资助，却并不影响公司的资产，反而会提升公司的价值，这样的财务资助就不是法律所要规制的，法律作用的对象应是那些会使公司资产减少、可能会对公司债权人利益造成损害的财务资助。

（2）兼容性规则的适用:资产的低价交易

公司资产的低价交易也具有使公司资产不当减少的风险。资产的低价交易，指在怀有欺骗债权人意图的交易场合，公司向交易方赠送礼物或不向其收取交易对价，或公司在交易中收到的对价严重低于它所提供的对价价值，该种交易就被视为资产的低价交易。在公司与第三人进行资产交易的场合，若收益实质性地低于资产本身的价值，其性质就等同于在向该第三人转移或分配资产。此种危害债权人利益的情形，自然要受到法律的规制。从实体上来讲，法律既要明确何为资产的低价交易，又要明确准许低价交易的标准以及违反规定的责任。

在美国，公司资产低价交易被纳入到了欺诈性财产转移的范畴。美国出台了专门规制欺诈性财产转移行为的法规，主要包括:《1985年统一欺诈性转移法》（Uniform Fraudulent Conveyance Act）、《1985年统一欺诈性转让法》（Uniform Fraudulent Transfer Act）和《1988年破产法》第548条。这些法规都规定，债务人不得欺诈地将其财产转移给第三人，从而损害债权人的利益，也不得在公司陷入财务困境的时候转移任何财产，强调的是对未获得担保的受信人（即无担保债权人）的合理期待利益和信赖利益的保护。一旦债务人做出了有害债权的行为，法院就可以否认该行为的效力。这些法规的精神就是，法庭不承认债务人所为的任何损害无担保债权人权利的行为有效。

所谓欺诈性转移就是为使债权人的财产请求权落空，负有限责任的债务人所进行的财产移转行为，典型的表现为减少其财产或降低其财产价值，或通过向他人赠与、信托、担保、低价转让等形式，使财产相对于所负的债务变得不合理地减少。在美国《1985年统一欺诈性移转法》中对什么是“欺诈性移转”也做出了规定。其中前三种行为要求必须具备财产转移对价不足且转让人有不良的财务状况。这三种行为都不要求债务人主观怀有欺诈的意图，只要从事了交易就被认为是欺诈性的。第四种行为是故意欺诈的转移，即带有隐藏、延误或欺骗意图的财产转移。美国这些针对欺诈性转移行为的法规在债权人保护方面的适用性非常强。它不限于产权转让，而是覆盖了所有的财产转让;它不限于欺诈性交易，对没有欺诈意图的不公平转让也包括在内。这些给资产不当交易的定性对于我们界定资产低价交易有很多启发。

依照美国法的规定，只要出现了这种不当转让，债权人便有权介入，请求法院保护其利益（详见后文）。英国的规定与此类似。英国法律规定，对于资产的低价交易，为保护因交易受到损害的债权人的利益，受害债权人有权向法院申请令状，以使得各方的地位回复到交易发生前的状态，但令状只有在法院认为公司从事该交易的目的是将资产置于正在或在某些时刻可对公司提出请求权的人的触及范围之外，或者歧视其利益的时候，才能做出。

不难发现，只要出现公司资产的不当转让，比如此处的低价转让，便认为该转让是无效的，应是被法律所禁止的，这一做法似乎过于苛刻。虽然公司资产以低价转让，但倘若该行为没有影响到公司债权人的利益，而公司股东或董事又同意这么做，似乎就没有全面彻底禁止的必要。因此，问题的关键是，在确定了公司资产低价交易的性质之后，确定法律禁止该交易的标准以及现实行为是否符合该标准。既然公司资产低价交易涉及到公司资产的不当外流，自然还是以我们提出的兼容性规则为标准较为妥当。另外，可以附以债权人介入的程序性权利。

值得指出的是，我国法律似乎不认为资产的低价交易是公司法中的问题，而将其放在了合同法中调整。根据合同法的规定，如果债权人因债务人放弃第三人对其拥有的债权或债务人向第三人无偿转让资产而遭受损失，该债权人可以申请撤销债务人的行为。如果债务人以显著不合理的低价转让资产并且受让人明知这一点的，受到损失的债权人也可以向法院申请撤销债务人的行为。且不说如此规定本身的缺陷，规制公司资产低价交易离开公司法内部性保障机制是万万不行的。比如，通过公司法课予公司董事或相关股东注意义务，在确定公司资产低价转让时课予该当事人责任，能够更好地保护债权人的利益。

3.公司信用保障兼容性规则的实施

上述兼容性规则只明确了适用的标准和场合，却没有明确的规则实施者及义务与责任的承担者。这里便拟对这一问题进行分析。

从各国的立法与实践来看，实施公司信用内部性保障机制的主体主要是公司的董事，在一些特殊情形，也会涉及到公司的股东，这主要取决于公司章程的规定。尽管控股股东或者实际控制人对董事的行为可能有所影响，若公司章程赋予董事（会）以分配公司利润和处置公司资产的权利，董事（会）便是主要的实施者，若公司章程将分配公司利润和处置公司资产的权利留在股东会，那么，股东会便是实施者。

（1）规则的实施:董事的义务与责任

董事的义务与责任典型地体现为披露义务、谨慎义务及相关责任。

①董事的披露义务与责任

兼容性规则结合了资本维持规则和偿付能力测试的重要因素，以保护公司债权人债权的实现。让这一新规则得以实施，依赖于以董事为代表的公司内部经营人的操作，更依赖于规则对这些内部经营人的约束。作为利害关系人的债权人对新规则实施状况的了解就成为了他们约束董事等内部经营人不当行为的前提。因而，新规则应包含要求公司相关信息的公开，而实施这一任务的最适当主体无疑还是作为公司经营者的董事（会）。毕竟他们对公司的相关信息掌握得最直接、最及时、最全面。因而，法律有必要课予董事或董事会以披露义务。

美国对公开或披露义务的规定或许能给我们提供很好的启示。美国《1984年标准商事公司法》第2.01条规定:“公司章程必须登记。登记后，章程所记载的内容就要向社会公众公开。”通过在登记机关调查，债权人可以知道公司的背景，如公司的名称、股份数量、登记地址、每个设立人的地址、每个最初董事的名称和地址等。美国法更强调对于公司信息的披露。这一要求典型地体现在对公众公司的规制中。根据美国《1933年证券法》第7条的规定，上市公司必须披露重大信息和财务状况。美国《2002年萨班斯·奥克斯利法》第401条和409条还要求公众公司必须定期递交《公认会计准则》（General Accepted Accounting Principles，GAAP）所要求的财务报告，发生了重大的变更情况必须立即报告。此外，美国证券法还要求所有的美国股东和股份在美国公开市场进行交易的外国公司每年都要披露支付给前五位经理的薪酬，还必须披露所有经营者同公司进行的超过6万美元的交易。美国公众公司每年都要披露全部所持投票权证券超过5%的股东享有实质利益的交易活动（包括子公司的交易）。这一要求不仅适用于控制股东，而且适用于很多小股东。此外，《公认会计准则》要求公司每年披露公司与其高级管理人员或董事之间的所有重大交易。证券法还单独要求公众公司的高级管理者和董事必须在其从事与本公司股票交易之日起2天内报告他们买卖公司股票的情况。

值得提及的是，美国法非常强调董事对关联交易的披露义务，并且这一义务不限于公众公司。如特拉华州和加利福尼亚州的《证券交易法》就要求董事对自上一个财政年度开始的或当前计划进行的任何关联交易进行披露。但前提要求董事必须是这些交易的参与人且交易数额超过MYM120000，同时还要求任何关联人披露从交易中已经获得或将要获得直接的或间接的利益。在这种情况下，董事便有义务就关联交易的如下信息进行披露:第一，关联人的姓名以及成为关联人的基础;第二，关联交易中关联人的利益;第三，关联交易额的价值;第四，与关联人利益相关的交易额的价值;第五，在公司处于负债的状态时，披露与关联交易相关的未履行义务的数量、关联交易能够带来的利益的利率和数量;第六，与关联交易相关的其他任何信息，以及与投资者有重要关系的关联人的特殊交易。

美国的立法与实践无疑给我们提供了很好的启示，然而并非完美无缺。比如，美国法对很多披露内容或披露情形的规定仅限于公众公司，即法律并没有赋予非公众公司的债权人了解相关信息的权利，这意味着至少非公众公司的债权人了解该公司的资产状况困难重重。

为了更好地保护债权人的利益，应要求公司内部经营人（典型的是董事或董事会）就公司资产具有不当外流风险的情况应进行及时的披露。比如，英国法律就规定，公司有义务将捐赠的事情向债权人披露。董事应对每一财务年度当中为政治或慈善目的的支出进行披露。通过披露义务的履行，有助于债权人监督公司以捐赠的形式处置资产的行为。一旦董事或董事会违反此义务，则应承担相应的责任。加强董事对债权人的披露义务，应该努力做到:第一，公司有义务及时就公司的月度、季度和年度的财务报告进行披露，并将财务报告留置于公司，供所有债权人查看;或者作为公示，及时向注册登记机关递交财务报告。第二，对于可能会严重影响公司偿付能力的一切交易及时向债权人进行披露。当然，如何认定严重影响公司信用的交易，值得我们深思。有学者认为，严重影响公司信用的交易，应指那些可能会使公司的净资产减少25%以上的交易。这或许可以作为一种参考。第三，在财务报告中，公司不仅应准确揭示净资产额，还应准确揭示对偿还到期债务最有意义的流动资产的数量。公司资产包括固定资产、流动资产、长期投资、无形资产和递延资产等多种形态，但对清偿债务而言，只有可变现且易移转的固定资产和流动性资产才最有效用。特别是，不同种类的流动性资产的变现能力是不同的。所以，公司还应在财务报告中详细揭示出现金、有价证券及存货各自所占的比例，以便债权人做出合理的判断。

②董事的谨慎义务与责任

除了要对具有资产不当外流风险的具体信息进行披露之外，董事还应尽到谨慎义务，以避免不必要地损害公司债权人的利益。例如，董事不得使公司从事不当交易、欺诈性交易，也不得拖延申请公司破产，以造成公司债权人利益的损害。

我们先看董事的不当交易（Wrongful Trading）责任。该责任的设计目的在于，当证据清楚地表明公司将不可避免地陷入偿付不能的资产清理阶段时，阻止董事（包括影子董事）做出有损于债权人的决定。Winter课题组就曾建议将董事不当交易责任机制引入公司资产过度外溢的防止中。该组织认为，不当交易机制有利于减少董事从事具有过高风险行为的欲望，因为董事处在要承担个人责任的风险之中。英国《1986年破产法》（IA）即规定，经过资产清算人的申请，法庭可以宣布董事（包括影子董事）从事了不当或非法交易。判定一个董事是否从事了不当交易，应同时满足以下条件:一个公司已经进入了无偿付能力资产清理阶段;在董事任职期间，依据一般的知识、技能和经验知道或应该知道，不存在公司能够避免无偿付能力状况发生的合理期望;董事没有采取他本应该采取的措施使债权人的潜在损失最小化。

我们再看董事的欺诈性交易责任。欺诈性交易（Fradulent Trading），指的是破产前的公司所从事的为了欺诈债权人或有任何其他欺诈性目的的交易。公司的资产由董事经营管理，欺诈性交易的发生，必然损害债权人的利益。公司制定法必须对董事欺诈性交易行为进行规制。并且，欺诈性交易责任和上述不当交易责任的启动一样，都没有时间上的限制，都不以公司的破产清算为前提，清算之前的欺诈性交易也要受到追究。此外，对欺诈性交易的证明要求，不仅仅包括董事的故意欺诈行为，即需要行为者从事经营行为时有欺诈的故意，也就是一种事实上的不诚实，而非仅仅是可谴责性，具体来说，董事明知交易发生后公司不可能满足债权人的债权，并非认为公司未来的偿债能力是不确定的，即使董事认为在最后存在一些希望使公司所有的债务都能被清偿，也不能构成免责的理由。另外，董事所从事的粗心大意的交易，应该被包括在董事欺诈性交易责任中。也就是，欺诈性责任的启动并非以救济当事人举证“欺诈的故意”为必要。

最后，我们再看董事的破产拖延责任。当已有确切的证据表明公司已陷入偿付不能或资不抵债的境况时，一方面，为了避免公司财产状况的进一步恶化，另一方面，为了扼制股东榨取公司资产或者从事高风险投资项目的赌博动机，公司董事有义务在合理的时间内尽快提出公司破产的申请，这是董事作为正常谨慎管理人应尽的注意义务和忠实义务。大多数国家法律对此都有明确的要求，只不过有些国家直接规定在公司法中（如德国和瑞士），有些国家则将其放入破产法中进行规定（如法国）。因为一旦公司处于资不抵债的境地时，公司债权人的利益马上就会牵涉进来，他们完全有权期待能够通过公司的破产清算机制尽早取代公司股东和董事的权力以便参与公司资产的处分。因为从现实的意义上讲，在公司偿付不能之时，公司的财产就不再是公司股东的财产，而成为了债权人的财产。所以，如果董事违反或怠于履行及时申请公司破产的义务，由此给债权人利益造成的损害应由董事承担赔偿责任。对此，有以下几点值得把握：

首先，对于董事本应提起破产申请时间点之前的债权人（可称之为旧债权人）来说，如果董事能及时申请破产，这些债权人就可以通过破产清算程序从公司现存的资产中获得一定的清偿。由于董事的拖延申请破产，致使公司财产状况继续恶化，公司用于承担责任的财产基础减损，甚至完全丧失，这些旧债权人的债权不能完全、甚至完全不能得到偿还。董事拖延申请公司破产的行为，对这些旧债权人就构成了一种故意的侵权行为，董事有义务对及时申请破产时债权人本可获得的清偿数额与托延申请破产后债权人实际获得的支付数额之间的差额做出赔偿。

其次，对于那些在董事没有及时申请破产时，因对公司的财产状况不知情，在董事本应提起破产申请的时间点之后又与公司进行交易的新债权人来说，公司本应以其全部财产对这些债权人的债权承担信用担保义务，但这一信用基础却早已丧失，这无疑将债权不能偿付的风险强加给了新债权人。董事对这些不知情的新债权人构成了一种恶意的侵权责任，董事有义务对新债权人与公司交易后因此所受到的全部财产损害承担填补责任。值得指出的是，如果此种情况发生在规模较小、具有人资两合性质的有限责任公司中，新债权人还可以依据缔约过失责任要求董事对他的欺诈行为承担由此而产生的全部信赖利益的损失。

其实，基于董事对偿付不能公司的破产拖延可能给公司债权人和社会造成的高度危害性，除民事责任外，许多国家的立法中还要求对违反义务的董事课以行政责任，甚至是刑事责任。如德国《股份法》第401条和《有限责任公司法》第84条就规定，公司董事违反规定在公司偿付不能或者资不抵债时不申请破产，则要受到最高至3年的自由刑或者罚金刑的处罚;行为人因过失而为此行为的，则刑罚为最高至1年的自由刑或罚金刑。在德国学者看来，董事的行为是一种纯粹的不作为犯，可以说成是一种不需有具体危险或实际损害的抽象的危险犯。《奥地利刑罚典》和我国台湾地区“公司法”都规定了与此相似的刑事和行政责任。为了使公司债权人的利益和社会交易安全得到切实的保护，我国有必要借鉴这些立法的规定，将公司偿付不能时董事破产拖延的刑事责任和行政责任引入进来。

不难看出，各国对其认为董事违反了谨慎义务的场合，均对董事的责任予以了规定。这些责任除了民事责任，还可能是行政责任或刑事责任。再以英国法律对财务资助情形对董事责任的规定为例，公司如果违反规定提供财务资助，将被处以罚款，并且公司内部有过错的人员，例如董事、经理、财务人员等管理人员，将被处以监禁或者罚款，或者两者皆具。公司董事在做出法定声明时有虚假成分的，即董事没有合理的理由确信其陈述是真实、准确或完整的，有过错的董事局将被处以监禁或罚款，或者两者皆具。

（2）规则的实施:股东的义务与责任

根据公司章程的规定，倘若某些公司资产外流的发生取决于股东会的决议时，那么，同意决议的股东在披露义务和谨慎义务方面就处于上述董事或董事会的地位，因而，上述涉及的规则对于股东和股东会也同样适用。我们这里尤其关注的是，章程规定公司资产外流的情况取决于董事会的决定时，股东仍有可能负有义务和责任。因为控制股东在公司中的控制地位和支配地位决定了有效实现公司信用的保障必须健全控制股东的义务。健全公司法上的义务结构，仅仅将目光聚焦于公司董事在资本维持上的义务是不够的，还应为控制股东配置相应的义务，尤其是在股权结构相对集中的我国，这一点有着更加突出的现实意义。

①股东非法转移资产的责任

上市公司的实践早已表明，上市公司屡屡发生的资产被掏空的现象，基本上都是控制股东所为，他们是或者实际上已经成为被控制公司承担或偿还债务的工具。此外，他们还有可能通过资产重组、资产重整等手段，将不能发挥效益的资产输出给被控制公司，将优良且易见实效的资产输入自己的公司，使被控制公司仅有资本维持之名，而无资本维持之实，从而丧失了持续有效运营和偿还债务的能力。

各国应对上述风险的方式通常是公司法人人格否认制度，又称为刺破公司面纱制度，即法律为了阻止公司独立人格的滥用，也是为了保护公司债权人的利益和社会公共利益，就具体法律关系中的特定事实，否认公司与其背后的股东各自的独立人格与股东的有限责任，责令公司股东对公司债权人或公共利益直接负责，以实现公平、正义目标要求而设置的一种法律措施。公司法人人格否认适用的典型情形是，个别股东（尤其是控股股东）有滥用公司独立人格故意或重大过失地非法转移公司资产，结果致使公司成为空壳公司，而债权人的债权也无法获得清偿，法律应赋予债权人直接追究股东责任的权利。我国《公司法》第二十条第三款便规定:“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”可见，公司法人人格否认制度的适用前提是，公司股东滥用其有限责任并严重损害债权人的利益，而其后果是股东对公司债务承担连带责任。法律适用条件比较严格（比如强调债权人受损的严重性），法律后果严重（连带责任，而非在公司财产不当减少范围内承担责任）。在严格条件下适用较重的法律责任是合逻辑的，其思想与公司信用保障的新的兼容性规则的思想是一致的。然而，公司法人人格否认制度却把如下本应规制的情形排除在外，即股东非法转移财产却尚未严重损害公司债权人利益，这一点绝非为新的兼容性规则“所愿”。

新的兼容性规则确定了公司资产外流的标准，当公司在不符合该标准却将资产外流时，该资产外流的行为便是违法的，不论其是否给债权人造成了严重的损害。针对股东操纵公司资产外流的行为，该兼容性规则要求课以股东相应的民事责任，从而抑制该种行为发生的可能性。当资产外流行为造成严重后果时，依照公司法人人格否认制度要求股东对公司的债务承担连带责任自属合理。当资产外流行为没有造成严重后果时，新的兼容性规则仍要求课予操纵的股东一定的民事责任，从而抑制该种风险的发生，使该兼容性规则本身能得以切实实现。毕竟，兼容性规则不只是针对损害结果的规则，更是针对损害风险的规则，只要有风险，不论大小，它都希望能够降到最低。在后一种情形，法律可以规定，实际操纵的公司股东有义务在公司资产不当减少的范围内对公司债权人承担责任，当公司债权人没有提出此等请求时，实际操纵的公司股东应将公司资产不当减少的部分返还给公司。

②股东破产拖延的责任

一般来讲，公司股东对公司的经营状况和财务状况享有知情权，对公司董事会的经营活动享有监督权，但他们却没有必须掌握或了解这些情况的义务，所以，公司偿付不能时申请破产的义务本不应由股东承担。但在规模较小、具有人资两合性质的有限责任公司中，董事行为受到股东的牵制却是常态，股东指使董事拖延申请公司破产的现象不可避免。在这种情况下，股东就应该对因拖延申请破产给债权人造成的损害承担赔偿责任。理由如下:首先，股东是董事不申请或迟延申请丧失偿付能力公司破产的教唆者或帮助者，从而与公司董事一起对债权人构成了特殊的共同侵权;其次，股东直接阻止董事申请公司破产，构成了对债权人的直接侵权;第三，股东直接参与公司经营，并阻止或影响董事申请破产的，其行为与董事的行为在现实上并无实质区别，此时我们可以将股东作为公司董事来看待，让其承担和董事同等的责任。

（二）公司信用内部性保障机制配套性规则的设立

1.对公司减资的合理规制

我国有关公司减资的规定体现在《公司法》第一百七十八条和第二百零五条。据此，公司减资时只需在一段时期内通知债权人，无须像英国法所规定的那样由法院批准且每个债权人都有提出异议的权利。法律如此不完善的规定，完全有可能使股东或管理层在看似合理减资的掩盖下仅为他们自己的利益行事。此外，我国法律要求公司在减资时制作资产负债表和详细的资产清单，而非英国法所要求的关于公司偿债能力的声明或监事报告。在没有须对虚假或误导性行为承担责任的牵制之下，股东或管理层完全可能按照自己的需要制作资产负债表和资产清单，如此制作出来的文件不能反映公司的真实状况，只能误导债权人对公司偿付能力的判断。另外，尽管我国法律规定了债权人“自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或提供保障”。但法律却没有规定，如果公司怠于履行保护债权人的程序或没有对指定期间内的异议债权人提供担保或清偿，减资的效力如何?此时债权人的权利该如何救济?并且法律还缺少相应的保障措施，没有规定公司不偿还到期债务，且不提供担保时应该承担什么样的责任。此外，法律对于债权人如果没有在规定的时间内向公司提出还款或担保的要求，是否还会受到法律的保护，以及如果没有及时提出请求是否会被看作债权人的默示同意来对待都没有做出明确的规定。

英国法中公司减资时法院介入权的规定值得我国借鉴。要在我国法律中引入公司减资时的法院介入权（即法院审查和批准公司减资计划的权利），可以做出如下规定:减资决定经股东大会特别决议通过后，公司应向法院递交申请减资的材料，法院审查后做出同意减资的裁定，公司凭借裁定方可到公司登记机关办理变更登记手续。法院审查的内容包括:减资决定是否得到了公司所有债权人的书面同意;对有异议的债权人是否已提供了充足的担保;公司的财务报表是否表明减资不会影响公司的持续经营和对到期债务的履行等等。法院对公司的减资计划拥有介入权，在股东会议上通过减资决议时就会更多地关注债权人的利益。法院的介入还可以避免法条中的模糊规定，能更有效地保护债权人的利益。例如，英国法就规定，当债权人要求公司偿还债务或提供担保时，债务没有到期的，只要公司将一定数额的款项放入法院账户或者法院认为公司或第三人为了公司的利益而提供的担保已经足够的话，法院可以批准公司减少资本。据此可以看出，不仅债权人的利益由此得到了较为切实的保护，公司也达到了快速减资的目的。

2.债权人在公司资产外流时的权利

在公司资产外流的场合，赋予债权人一定程度的介入权利，有利于兼容性规则更好地实现。

第一，实体性权利:优先权

公司外部债权人的优先权，指在公司资产不当外流时，法律授予外部债权人优于作为公司内部人的董事和股东优先请求权的地位，又被称为内部人请求从属地位规则（Subordination of Insider Claims）。在德国，股东对公司的借款被当作公司的资本来看待，并被强制性地规定为次级债权关系。即使在判断公司是否破产时，法律也不把股东的借款算作公司的负债。在公司破产时，股东不得申报债权，其对公司的债权也不得作为抵消的标的。股东为使他的债权获得担保而为的一切行为都归于无效;股东为使他的债权得到清偿，在破产程序开始前的一年所做的行为无效。如果向股东清偿完借款后，公司的净资产已低于资本，股东有义务退还公司对他的清偿。从规则的内容来看，这一机制的采用可能会存在如下风险:或者是矫正过度，使内部人处于极其不公平的地位，或者是矫正力度不够，不能充分扭转外部债权人所处的不利地位。为避免于此，Clark教授提出了“有建设性的分配规则”，即只有在不存在高风险交易、不当交易或欺诈性交易的情况下，才有可能将公司财产平等地分配给不同的债权人。否则，通过计算，不公正利益的数量将要从内部人合法的请求中扣除。通过这种方式，不仅内部人无法获得不公正的利益，同时使所有债权人的请求都得到了平等的对待。

这一机制产生的结果应该很容易被社会所接受，因为它能在没有牺牲内部人请求的情况下，使得承担着不安全请求的外部债权人能够获得更多的保护。除此之外，该机制还抵消了由有限责任所引发的“背离情理的激励”，鼓励董事增加公司资本至负债水平。因为，此时内部人的请求也处在利害攸关之中，他们为了自身的利益也会使公司处在债务被满足的状态。

值得指出的是，内部人请求从属地位规则，因其可能会打击内部人对公司债务融资的积极性也遭到了批评。批评者认为，在一个公司中，股东投入的钱没有获得安全保证，一旦公司陷入了偿付不能的境地，就会增加不能被全额支付的风险。尽管如此，Clark教授仍强调该影响不会像在个人股东责任系统中那样剧烈，股东仍旧可以依靠有限责任来降低他们的风险。

总的说来，以上提及的内部人请求的从属地位规则的缺点是微不足道的，不会引起很大的管理成本或关于执行的问题。对于内部人请求从属地位规则的积极作用应给予肯定，它的采用对于改善弱势债权人的地位有一定的意义。我国新《公司法》虽然规定了控股股东的相关内容，但对于控股股东对公司的债权该如何处理的问题，以及如何协调股东对公司的借贷与其他普通债务关系的问题，并没有做出明确的规定。因此，可以将内部人请求从属地位规则引入我国法律，参考其他国家的规定，采用次级债权的方式，协调股东、董事等内部人与公司债权人的关系。

第二，程序性权利:诉权

赋予公司债权人针对公司或者直接针对公司董事或股东的诉权，是法律在公司资产不当外流时保障公司信用的重要途径。这将给公司内部利害关系人在处理公司资产外流时以直接的约束，从而保障新的兼容性规则的实现。

前文已多处对债权人的诉权有所提及。遗憾的是，我国公司法没有就债权人起诉股东违法获得公司资产的权利做出直接的规定。在这种情况下，债权人如果要追究违法行为者的责任，要求股东返还违法所得，只能从民法中债权人的代位权方面寻求救济。但依据代位权的构成要件，只有在债权有不能实现之虞时代位权才可以启用。如果套用这一规定，只有在公司给付迟延或给付不能已既成事实时，债权人才能行使代位权，而那时的公司资产可能早已消失殆尽，对债权人的保护只能是空谈。因此，寄希望于债权人的代位权要求股东返还违法所得，似乎并不妥当。反观日本、韩国等国的法律，它们对债权人的返还请求权都做出了直接的规定，如《日本公司法》第290条第2项就规定，违反前款规定进行分配时，公司债权人可以请求股东返还。韩国公司法也规定，债权人可以请求股东返还违法分配的股利，且可请求的范围不限于自己的债权额，可请求返还违法所得的全额。我国完全有必要借鉴国外法律的规定，将债权人就股东违法所得直接提起诉讼的权利引入公司法。只有这样，在股东非法转出公司资产之时，债权人的利益才有可能获得更及时、更有效的保护。

或许，美国针对债务人的欺诈性财产转让的规定也可以给我们一些启示。美国《1985年统一欺诈性移转法》第9条、第10条对债权人的救济手段做出了规定。第9条是对到期债权的救济。债权人有权申请法院撤销交易或废止债务人负担的义务，直到能使其清偿到期债务为止。债权人还可以申请法院确认欺诈移转行为无效，对被转让的财产实行强制执行。第10条是对未到期债权的救济。债权人可以申请法院采取以下措施:防止债务人处分其财产;指派清算人保管财产;撤销产权转让或废止债务人所负担的义务;根据案情需要做出任何命令。