公司信用内部性保障机制的本体

公司信用内部性保障机制是相对于外部性保障机制而言的，其价值的独特之处也是通过在与外部性机制的对比中来体现的。指的乃是以约束公司组织体内部利害关系人或可影响、可控制公司行为的人为核心任务的规则相互连结形成的体系。这些规则属于公司法上的规则。公司信用外部性保障机制指的则是，以约束公司组织体外部利害关系人和公司之间的行为与利害为核心任务的规则相互连结形成的体系。这些规则属于公司法外的规则。由此不难看出，内部性机制与外部性机制之别，主要在于调整手段和调整对象上的不同。前者是通过公司法自身的规则调整公司组织体内部利害关系人间的权利与义务来实现保障目标的。其中的内部利害关系人包括股东、董事、高级管理人员等。后者是通过公司法外的规则调整公司整体与公司外部利害关系人间的权利与义务来实现保障目标的。外部利害人包括公司的债权人、公司的债务担保人等。简单地说，内部性机制是由公司法上的规则构成，外部性机制是由公司法外的规则构成。内部性机制的核心命题是，信用的保障只有通过公司法自身的规则约束公司组织体内部利害关系人的行为与利害才能实现。外部性机制的核心命题却是，仅通过公司法外的某些规则（典型的如合同法规则）便得以完成，同时认为，公司法中的资本机制没有存在的价值。

外部性机制充足论者对内部性机制的抨击主要体现在对公司法中的资本维持规则存在必要性的否定。他们主张“在现代法律和经济的影响下，固定资本（fixed capital）可被通过合同对公司债权人的保护所替代”。Armour教授就曾经指出，关于资本维持的法律框架可以被理解为是将“债权人条款”集体写进了公司章程，而非由每个债权人分别与债务人公司就相关限制进行约定。这样看来，资本维持规则与合同进路相比，的确省却了当事人的很多成本。然而，我们根本无法确定，资本维持规则究竟在多大程度上节省了成本。非但如此，在某些情况下这一规则比合同进路可能还需要多付出一些成本。比如当负债公司没有好的经营项目时，股东若想收回部分资本往往需要经过繁复的减资程序，这样就会产生减资成本。这些成本对小企业来说可能会有比较大的影响，甚至会阻碍他人向这些企业的融资。由此，外部机制充足论者得出，合同当事人的协议比资本维持规则更适合，债权人通过加强合同标准便可以保护自己的利益。当事人双方在条款中不仅可以约定限制公司资产转移的行为，还可以就必须遵守的财政利率进行约定。Enriques和Macey教授就建议，欧盟应该放弃现行的资本规则，而采用更加灵活的基于合同法的规则，以促进企业和商业在欧洲市场的发展。

面对外部性机制充足论者对内部性机制有用性的反对，内部性机制持有者仍然坚持认为，只有通过公司法自身的规则才能实现对公司信用的保证。因为在他们看来，以合同法为代表的外部性机制自身有着无法克服的缺陷，根本无法独立完成保障公司信用的使命。

首先，合同法无法保护非自愿债权人。要求非自愿债权人通过合同手段与公司进行协商以保护其利益，实际上是一种变相削弱债权人地位而极大提升公司主动性的做法。因为如果仅依靠合同法来实现对此种非自愿债权人利益的保护，公司就有可能以其同意达成协议为条件要求一种对价，如降低利率等，可以不无讽刺地称其为是一种“进入费”。在侵权法中，由于债权人非自愿地选择了公司作为其债务人，他们既不能提前与公司进行协商，又不能提前要求任何安全保护，也不能选择与更高风险相关的利率。

其次，合同法在保护自愿债权人方面也往往力不从心。债权人与债务人公司进行协商，首先要求其自身必须足够强大，否则根本没有与债务人讨价还价的筹码。并且在现实中，让所有的债权人都与公司订立合同是不可能的，合同条款的谈判是昂贵的，通常只有银行、债券持有人和老练的交易债权人才有与公司进行协商、寻求契约保护的机会，也只有这些大债权人才有能力从公司、股东和董事的保证人处获得担保。其他债权人，如小的交易债权人、受雇佣者都不能合理地将订立合同条款强加于公司或获得其他安全保障，对公司施与信任之前调查公司的财政形势、与公司进行协商、监督、修改相关条款对他们来说都会导致高额的交易成本，想从事这些行为几乎是不可能的。有时，就某些行为进行谈判的成本甚至会超过其收益。拟就的合同条款还可能会对公司的管理行为施加不理想的限制。对不遵守行为的发现和管理是费时和复杂的任务。即使一些刚性债权人有机会参加谈判，由于在评估违约风险方面存在着困难，致使他们既不能裁量个体公司的环境，也没有放弃交易的权利。此外，有证据表明，债务人垄断权力的存在是一种真实的现象。尽管有人提出，这种垄断权力通过反不正当竞争法可以得到更好的规制。但直到现在为止，债权人保护仍没有被反垄断法所关注。这就导致在大公司与小合同签订者之间，大债务人的垄断权力使其处于重要的交易地位，在许多事例中挫败了小债权人通过债务契约获得请求的积极性。还有，即便以合同形式对债务人公司施加了某些限制，大债权人通常也仅以追求其自身的利益为依归，他们根本不会考虑比他们小的刚性债权人的利益，甚至还有可能通过合同损害这些小债权人的利益。加之，公司中的非金融债权人都是弱势的合同债权人，相较于金融债权人而言，他们不仅缺少谈判的能力和技巧，而且无法在瞬息万变的市场动态中做出准确的判断，不能及时发现和正确评估对其有利的合同条款，只能被迫接受协议中的不充足条款。他们还习惯于抱着能“搭便车”的心态，无论是在协商阶段还是条款该被补救之时都不愿采取积极的行动应对。正是由于债权人所处的这种不利的地位，公司可以通过许多方法使其所从事的行为风险增加，合同条款无法进行合理的限制。研究结果显示，即使在美国，保护性合同也极少被债权人使用。

再次，集体行动的存在。集体行动的存在会妨碍债权人在借款前获得使所有债权人受益的条款，如法定信息披露或大额公司债务的债务人登记（其他例证可能包括当公司接近支付不能时，努力使所有的债权人处于同等的地位）。

最后，合同保障自身存在着信息不完整、不对称的缺陷。若要对公司信用保障状况做出适当的约定必须对公司的财政信息、盈余信息、投资和预算信息等都有所了解，但这些信息在债务人公司与债权人之间是不对等的，债权人永远不会获得关于可能会影响借款公司财务状况的管理行为类型的完整信息。因此，这种协商机制的制约作用便不能得以保证。

除此之外，尽管外部性机制持有者还提出了几种合同法以外的信用保障手段，如公司偿付不能时的优先对待、强制保险、担保等等，但在内部性保障机制支持者看来，这些手段同样具有难以克服的缺陷。

第一，公司偿付不能时的优先对待保护并不全面。在公司债务人变得偿付不能时，对非自愿债权人的优先对待能否减轻他们的负担呢?所谓优先对待指的是优先于具有安全保障措施的自愿债权人。内部性机制论者认为，这种方法看似可以舒缓非自愿债权人的不利地位，但也会引发其他问题的发生。例如，对非自愿债权人的某种优待会造成其他缺少协商权的小合同债权人利益的损害。消费者即是这些小债权人中的一部分，此外还包括杂工、小商人等等。

第二，强制保险制度并不可行。通过强制性地要求公司购买保险以尽量能够覆盖侵权法中的风险，使有限责任产生的社会成本通过公司保险金的支付而外在化，由承保人代替非自愿债权人评估可能面对的风险，并且在保险协议达成后，承保人还会采取适当的措施确保风险不再增加。如此是否有利于非自愿债权人的保护呢?在内部机制持有者眼中，这种方法同样不能有效地解决问题。因为使适当数量的责任获得适当种类的保险不仅是件非常困难的事情，而且还会增加公司的经营成本，这对于小公司来说不仅难以承受，甚至还会成为它们进入新市场的一个障碍。

第三，担保的适用非常有限。内部机制持有者认为，采用担保的手段保护债权人的利益在适用范围和效果上都非常有限。这是由于，一方面，大多数公司在真实的商业世界中都没有自有不动产或其他合格的财产以供担保，任何一个公司都不会为了完成债权人的担保需求而购买其根本不需要的不动产，因为如此过高的交易成本是不值得的。另一方面，即使能够实现担保，也仅适用于像银行贷款那样的债权，对于公司与经销商、供应商或员工之间形成的债权并不适用。再者，许多债权可能需要频繁地设定和变更，根本无法采用担保的形式。此外，事实还表明，在可期待利益足够大的情况下，即便可能会使自己或担保人对一个或多个债权人承担责任也不能阻止股东或管理者实施机会主义行为。实践中，在股东和管理者要对公司债务承担个人责任的情况下，或者即使公司已处于危机之中或破产的边缘，他们常常继续经营。

在公司信用内外部保障机制之争中，双方站在了相互对立的两极立场，表现出了各自鲜明的态度。外部性机制持有者完全否认内部性机制对于保障公司信用的能动作用是不当的。因为公司法旨在合理地调整公司内部组织的组成和运作，调整与公司运行相关的利害关系人间的行为与利益。保护公司的合理信用，乃是公司法存在的本然目的之一。公司信用的保障，以债权届期能够顺利获得清偿为核心指标。债权的按时获偿又以公司届时拥有可变现的资产为前提，所以，如何保障公司在运营中拥有满足到期债权的可变现资产，便成为法律的任务。而公司内部组织及利害关系人的非法行为无疑会影响到这一任务的实现，因此，公司法在为实现这一任务设立合理约束公司内部组织及利害关系人行为的机制方面便大有可为。当然，外部性保障机制在公司信用保障方面也有其独立的价值，但鉴于本书主要是对内部性保障机制的考察，对外部性保障机制的价值便不再详加论述。