代理合同的法律关系

    合同是一项极为重要的法律制度，合同制的高度发展及被普遍采用，是人类社会进步的表现，正如英国法制史学家梅因所说：“我们可以说，直到现在，进步的诸社会，是由身份到合同的发展过程。”

    随着商品经济的发展和合同法的有力推动，社会经济生活已经合同化。委托、代理、居间、行纪、寄托以及商业代办、商事买卖、行经营业等等，都采用合同形式。在通常的情况下，被代理人与代理人通过代理合同或契约建立他们之间的代理关系、确定代理双方的权利和义务。因此，被代理人与代理人的关系，一般表现为合同关系。代理合同是合同的一种，它既要符合一般合同法的适用原则，又要符合其自身特点的要求。据此，要理解商事代理合同的真谛，掌握对商事代理合同的实际操作，一方面要了解一般合同的原理，另一方面，又要精通商事代理合同的特殊要求。只有这样，才能真正掌握商事代理合同的实质和精神。

    一、合同概述

    （一）合同的概念及其法律特征

    合同是一种古老的交换方式，它是从交换——交换法制——契约法律形式的演化过程发展而来的。合同不仅历史悠久，适用的范围广泛，而且是一种世界通用的法律形式。商品交换是经济内容，合同是商品交换必然要采取的法律形式，哪里有商品交换哪里就有合同。

    合同又称契约，“契”为相投或者相合的意思，“约”为用语言或者文字互订共守的条件。合同，是指双方或多方当事人之间关于确立、变更、终止相互权利义务关系的协议。确立相互权利义务关系，是指经双方或多方当事人协商一致在合同中确立的各自的责任；变更相互权利义务关系，是指经双方或多方当事人协商一致，使已经确立的权利义务关系发生变更，包括权利义务的增加、减少或内容的改变；终止相互权利义务，是指在法律的许可下，经协商一致而终止相互权利义务关系。

    合同主要有下列法律特征：

    1．合同是一种法律行为

    合同是一种法律行为，是因为这种行为是当事人依法进行的，并在当事人之间产生了权利义务关系。凡合同都是当事人有意识进行的，并以产生一定法律后果为目的，而这种法律后果是当事人所希望的，这就使合同与一般社交行为相区别。例如，友谊关系，它不是依法进行的，不能产生权利义务关系，不能产生一定的法律后果，因而它不是合同。

    2．合同是双方或多方当事人的法律行为

    法律行为有单方、双方和多方法律行为。合同必须是双方或多方当事人意思表示一致，并达成协议，才能成立。例如，买卖合同，必须有卖方和买方，并且买卖双方必须就合同标的、数量、质量、价格、期限、交货方式、违约责任等内容协商一致，并达成协议，合同才能成立。

    双方或多方当事人意思表示一致，称为合意，合同即为一种合意。单方法律行为不可能构成合意，无意思表示一致可言。合同的这一特征使它与其他的法律行为区别开来。

    3．合同当事人的法律地位平等

    合同当事人的法律地位平等，是指当事人任何一方不得把自己的意志强加给对方。在协商订立合同时，必须坚持平等互利、协商一致、等价有偿的原则，任何组织和个人都不能非法干预当事人的意志。这是合同当事人自由表达意志的前提，也是当事人平等互利、等价有偿的基础。绝不可强迫一方订立显失公平、之利一方的合同。

    4．合同的内容具有法律效力

    依法订立的合同，即具有法律约束力，它表现为合同双方或多方当事人都必须全面地履行条款中规定的各自应履行的一切义务。当事人一方或双方未按合同履行义务，就要受到法律制裁。具有法律效力还表现在合同一经订立，非经他方同意，任何一方不得擅自变更和解除。

    （二）合同的订立程序

    合同的订立程序，是指双方当事人依照法律规定，对所要订立的合同的内容和主要条款表示是否达成一致意见的过程。这个过程，一般经过两个主要阶段。

    1．要约

    要约，是指当事人一方向他方提出订立合同的要求和订约提议。提出要约的一方称为要约人，对方称为受要约人。

    （1）要约必须具备三个条件：

    ①要约人要有订立合同的意思表示。要约可以向特定人提出，也可以向不特定人提出。例如，工程承包招标、悬赏广告等，就是向不特定的人提出的要约。

    ②要约需明确、具体、肯定，包括订约条件、合同条款、答复期限等问题，都应明确、具体、肯定，以供对方考虑是否同意订立合同。

    ③要约需传递给受要约人或其代理人。口头要约以对方了解其内容时生效；书面要约以送到对方或其代理人时生效。

    （2）要约人在要约有效期限内受以下约束：

    ①要约人不得任意在要约有效期限内撤销或变更要约的内容。日本、意大利等国家规定，要约人虽可对要约有撤销权，但在要约的声明有效期间内，则无撤销权；德国、瑞士、巴西等国家规定，要约人对要约无撤销权，只有要约人在要约中声明有不受要约约束的词句时，才可例外；英国法律认为，要约人虽可在对方承诺前任何时候都可撤回，但又规定要约人对要约有约束力或属于签字蜡封合同时，则要约人不可撤回。

    ②在要约有效期间内，要约人负有与接受要约的受要约人订立合同的义务。

    ③出售特定物的要约人，不得将特定物再向第三人发出同样的要约。

    凡要约人违反以上规定，需要承担赔偿因此所造成的对方的损失。如果要约已经超过有效期限，则要约人对要约不负法律责任。

    2．承诺

    承诺，是指当事人一方对他方提出的要约完全同意的意思表示。承诺人对要约表示完全同意后，其合同即告成立，承诺人就负有履行合同的义务。

    （1）承诺有效成立的必备条件包括：

    ①承诺不能附带任何条件，如果扩大、或缩小，或改变要约的内容，就视为拒绝原要约，提出新要约。当新的要约提出后，原要约人变为新的受要约人，原承诺人成为新的要约人。只有原要约人表示完全同意新要约后，合同才能成立。但美国法律对承诺的规定则不同，按照美国《统商法典》规定，在商人之间如果受要约人在承诺中附加了条款，承诺仍视为有效，附加的条款被视为合同的一个组成部分，只有少数特殊情况，可以例外。

    ②承诺需由受要约人，或其合法代表、合法代理人做出表示。除此之外，凡第三人所表示的承诺，合同不能成立。

    ③承诺需在要约规定的有效期限内向要约人表示，如果不按要约规定的有效期限做出表示，承诺一般不发生法律效力。在国际间要约人限定承诺需以电报答复，受要约人如以书面答复，则不产生承诺的效力。如果要约人未规定以何种方法答复则可按商业习惯承诺。

    （2）承诺的方式包括：

    ①届期承诺。即指承诺在有效期限内发出，要约人在有效期限内收到该承诺，合同即告成立。

    ②迟到承诺。即指承诺在有效期限内发出，但因邮电传递等原因，承诺迟延到达，迟到的承诺经要约人声明后，视为新要约，经原要约人承诺后，合同方可成立。

    ③推定承诺。即指要约人在要约中声明不需要承诺，以受要约人履行合同行为视为承诺，从受要约人着手履行合同时起，合同即告成立。

    ④默示承诺。即指在要约中明确规定对方如果不作答复，则视为接受，合同即告成立。

    ⑤法定程序认定的承诺。即指根据法律规定，或当事人约定，合同需经公证、鉴证或主管机关批准等，需完成法定程序。履行了法定手续后，合同方可成立。

    在国际贸易中，各国立法有不同的规定，因此，成立合同的时间、地点，应由双方所属国进行适当调整。一般地，应由国际法规定而定，承诺依法律规定完成。

    3．合同的变更或解除

    合同生效后，双方当事人必须信守合同条款，任何一方不得擅自变更或解除，但由于客观情况发生变化，为了避免不必要的损失，需要对已经发生效力的合同内容加以修改、补充，甚至予以解除。

    合同的变更，是指对已经成立的合同内容的部分修改、补充或全部取消。合同的解除，是指合同没有履行或者没有完全履行时，因为订立合同时所依据的主客观情况发生了变化，使合同的履行成为不必要或者不可能，由当事人依照法律规定的条件和程序，终止原来的合同关系。

    在法律规定的条件下，可以变更或解除合同，但必须征得对方的同意，即双方达成新协议，变更或解除旧协议。变更或解除合同的新协议，仍需按原合同形式履行手续。合同的变更或解除权，已为世界各国立法所承认。例如，当事人一方不履行或不适当履行合同义务时，当事人另一方就有解除合同的权利，这已成为世界各国普遍的立法。

    我国《经济合同法》第三章对经济合同的变更或解除作了具体规定：

    （1）变更或解除经济合同的条件

    凡发生下列情况之一者，允许变更或解除经济合同：

    ①协商同意，并不能因此损害国家利益和公共利益，如果合同当事人一方要求变更或解除经济合同时，必须将其理由、建议和具体要求通知对方。这样，一方面能让对方考虑作出答复，便于互相协商，并取得一致意见；另一方面能使对方有所准备，以避免或减少可能给其造成的损失。任何当事人都不得未取得对方的同意，单方面变更或解除合同。

    ②订立经济合同所依据的国家计划被取消或修改。一些关系国计民生和应受国家控制的重要商品和项目经济往来，是由国家计划来规定的，当国家计划进行了调整，根据计划订立的合同，应允许当事人变更或解除。

    ③当事人一方由于关闭、转产、停产而确实无法履行经济合同。企业关闭，当事人一方即失去法人资格，就导致合同确已无法履行，需要解除；企业转产，往往影响原合同的完成，需要变更或解除合同；企业停产，一般也会影响合同的履行，应由双方当事人协商办理或解除合同，或延期履行。鉴于以上情况，因而法律规定当事人一方由于关闭、转产、停产而确实无法履行的合同，允许变更或解除。

    ④由于不可抗力或由于一方当事人虽无过失，但无法防止的外因，致使合同无法履行。这里包含两种情况，一是不可抗力，它是指当事人在订立合同时不能预见，对其发生的后果不能避免，并无法克服的事件，例如，地震、水灾等。另一种是当事人的一方并无过错，但无法防止的外因导致合同不能履行。例如，一家机器厂，要向另一家企业提供机床，但由于一向供货十分守信誉的附件、配件厂突然发生情况，不能按期供应生产机床必须的配件、附件等，因而影响到该机器厂交货，这就不是该机器厂本身的过错，而是无法防止的外因造成的。

    ⑤由于一方违约，使经济合同的履行成为不必要。例如，购买电扇合同，供方违约延期交货，致使热季已过，错过了销售季节，使经济合同的履行成为不必要。

    （2）变更或解除经济合同的程序

    变更或解除经济合同，必须依据《经济合同法》及有关合同实施条例或实施细则规定的原则、程序进行。变更或解除经济合同通常应经过以下程序：

    ①变更或解除合同必须由当事人双方进行协商，在协议未达成以前，原经济合同仍然有效。

    ②变更或解除合同的建议和答复，必须在双方协商的期限内或有关主管部门规定的期限内提出。提出变更或解除合同的一方当事人，必须及时地以书面形式向另一方当事人提出变更或解除合同的理由和要求，对方当事人需在一定期限内，以书面形式予以答复，逾期不答复的，视为默认。

    ③变更或解除合同的通知或协议，均需采取书面形式。为变更或解除合同而进行的修改、补充的有关文书、电报和图表要作为合同的组成部分。

    ④变更或解除合同的有效日期，以当事人双方达成协议的日期为准；需要经上级或有关主管部门批准的，以批准变更或解除合同的日期为准。

    ⑤变更或解除合同，致使一方当事人遭受损失的，除依法可以免除责任外，应由责任方负责赔偿。

    4．违反合同的责任

    合同成立以后，双方当事人都应当按照合同的规定履行各自的全部义务。如果全部或部分地不履行合同规定的义务，就是违反合同，应承担法律责任。

    违反合同的情况千差万别，但概括起来可归为三类：全部不履行、部分不履行、迟延履行。无论哪种情况，均可引起一定的法律后果，违约者应承担下列责任：

    （1）继续全面履行。如果合同义务人不履行合同规定的义务，权利人有权要求义务人按照合同规定履行。如果义务人拖延或拒绝要求，权利人有权请求仲裁庭调解或裁决，或直接起诉到法院，由法院判决和强制履行。

    （2）给付违约金。违约金是指由法律或合同预先规定的，当事人一方因过错不能履行合同或不能完全履行合同时，应向对方支付的一定数额的违约金。偿付违约金应以有违约事实为依据，而且违约是由当事人的过错造成为条件。凡社会组织之间的经济合同，一方违反了合同的某项条款，均需向对方支付违约金；涉及公民或公民之间的合同，可参照上述规定办理；特别法另有规定的，可以不采用违约金形式而采用别的办法解决。

    （3）支付赔偿金。赔偿金是指经济合同当事人一方，因自己的过错违反经济合同所规定给对方造成损失的，在没有规定违约金或违约金不足以弥补损失时所支付的补偿费。我国《经济合同法》规定，只赔偿直接损失，即实际损失，不包括间接损失。国际上一般不记直接损失或间接损失，两者均需赔偿。

    二、代理合同

    （一）代理合同的概念及其法律特征

    代理又称委托。代理合同（包括商事代理合同），应属于委托合同的一种。委托合同是指委托人委托受托人处理事务，受托人同意代为处理的合同。代理合同仍是委托合同的一种形式，但合同内容、方式等也有很多区别。

    代理合同是指代理人接受被代理人的委托，以被代理人的名义和费用办理委托事务的协议。代理合同是以代理人与被代理人内部建立代理关系为前提，它的当事人可以是公民，也可以是法人，通过订立代理合同确立代理关系。例如，销售代理合同就是确定本人与代理商之间代理关系的。这里的本人通常称为“被代理人”、“委任人”、“委托人”、“厂商”、“授权方”、“卖方”或“出口商”；代理商通常称为“代理人”、“受任人”或“受托人”。代理合同的法律特征是：

    1．代理合同的标的是法律行为

    通常，代理人为被代理人办理的委托事务属于法律行为。例如，代理财产、代理销售商品等，不具有法律意义的不可作为代理合同的标的。

    2．代理合同的订立是以被代理人与代理人的相互信任为基础

    被代理人选择代理人，总要挑选其所信任的人或具有一定业务能力和专业知识的人担任。代理人接受被代理人委托任务时，也总要对被代理人有所了解乃至信任，从而在完成代理任务时，能够真心实意地保护被代理人的利益，选择对被代理人最有利的条件完成代理任务。

    3．代理合同的代理人是以被代理人的名义和费用

    在代理权限内处理所代理、委托的任务，并与被代理人自己所进行的法律行为具有同等的效力。

    4．代理合同可以是有偿的，也可以是无偿的

    商事代理合同则是有偿的，它在法律或合同中规定被代理人需向代理人支付一定的报酬。如果代理人与被代理人订立代购、代销的代理合同，被代理人除需支付报酬外，还需支付代理人因此所支出的其他费用。

    代理合同是产生代理关系的法律依据，其形式可以是口头的，也可以是书面的。但商事代理合同则以书面为主，以利发生纠纷时便于处理。

    代理合同与信托合同有类似之处，它们均是以一方按另一方的要求完成一定的工作、事务为内容，但二者又有不同的特点，是各自独立的合同。它们的区别表现在：首先，代理合同中的代理人，是以被代理人的名义和费用与第三人进行代理活动，而信托合同中的受托人则是以自己的名义和费用去进行法律活动。其次，代理合同中的代理人，与第三人发生法律关系产生的权利、义务，均由被代理人承担，也不管代理人是否有过错，第三人一律向被代理人追偿；第三人如果起诉，被告是被代理人而不是代理人。信托合同中的受托人，与第三人发生法律关系产生的权利、义务则由受托人自己承担，第三人如果起诉追偿，只能向受托人提出，被告只能是受托人。

    代理合同与雇佣合同最为类似，表现在两者均以给付劳务为其内容，但它们也有区别。雇佣合同，以给付劳务为目的，其债务人的劳务全由债权人即雇主决定，受雇人无独立支配的权利，而代理合同虽然给付劳务，但给付劳务并非合同的目的，其目的在于处理代理、委托事务，给付劳务仅是为了达到这一目的的一种手段，而且代理人对于给付．劳务，即处理事务有一定的独立决定权。

    （二）代理合同的内容

    1．合同名称

    代理合同开头，应明确标明为商事代理合同，避免对合同产生歧义，发生纠纷。

    2．当事人

    合同应写明当事人的名称、地址。如果当事人是商号、合伙组织或公司，则应写明该商号、合伙组织、公司的全称，合法地位，成立日期与地点等。代理行为的法律后果由被代理人承担；代理人必须持有被代理人签署的委托书。委托书又称委托代理证件，其主要内容包括：代理人姓名、性别、年龄、职务、职称、代理事项、权限范围、委托期限等。

    3．合同订立地

    一般是指合同在双方磋商妥协后，决定日期及选择地点签约的地方。

    4．代理权性质

    代理权性质，是指委托人究竟是授予代理人何种权限，是一般代理、独家代理还是总代理，是媒介代理还是订约代理等。代理人的一切代理活动均在代理权限之内。

    5．代理区域

    代理区域条款应明确代理人的代理区域及其扩大或缩小的条件与方法。代理合同要规定委托人对代理人行使代理权符合其意志，也要符合代理人的意志。从委托人看，他们通常不愿将代理区域扩展过大，过多支付佣金，但又要求在“第三者地区或国家”保护其注册商标的权利；从代理人看，他们一般不愿被指定一个不熟悉、业务联系不多的地区处理代理事务，但又要求被他们所控制的地区不让别的代理人去分割。因此，代理区域的确定，必须考虑双方的利益，根据具体情况，在合同中明确规定较为适合的代理区域。

    6．代理商品或代理行为

    代理商品或代理行为，主要包括以下内容：

    （1）代理商品或代理行为的种类、标准、要求；

    （2）代理商品或代理行为增减的条件、标准与方法；

    （3）委托人生产推出新产品或新增加的业务，是否包括在代理范围内；

    （4）如果在代理期间内，委托人停止生产、停止供应代理商品或停止经营代理行为业务时，应如何解决；

    （5）在合同有效期间内，在约定的产品名单上，委托人是否可以保留其收回某些产品或代理行为的权利。

    7．最低代理量

    该条款包括下列内容：

    （1）最低代理量；

    （2）最低代理量的计算标准；

    （3）计算期间；

    （4）未达到最低代理量时，委托人的权利及其行为方法。

    8．代理商品的价格

    在代理关系中，因代理人在代理权限内的代理行为，对委托人发生法律效力，因而出卖商品所取得的价款或办理业务向第三人取得的报酬，直接归于委托人。所以，代理商品的价格或代理业务的报酬，通常由委托人决定。但这不是绝对的，也可以根据具体需要，赋予代理人决定代理商品的价格，如何决定代理商品价格等权利。

    9．接受订货单

    代理商在其代理权限内接受收集的订货单及以委托人的名义与第三人（客户）订立的买卖合同，均需转交给委托人加以执行，代理商则依据规定收取佣金。委托人是否接收，由其单方决定。如果委托人拒绝接受订货单，被拒绝的订货单，代理商不得收取佣金。但委托人应将拒绝接受订货单的情况，采取适当的方式，通知代理商。如果委托人不适时地通知代理商，或采取沉默方式，则视为接受，或视为拒绝。此外，如果代理人超过报价的价格与第三人订立的合同，其高出之价格如何处理等都应在合同中明确规定。

    10．交付佣金

    在商事代理合同中，委托人必须按协议规定向代理商支付已约定的报酬。这种报酬一般以佣金方式或按代理商实际售出商品的百分比支付。佣金的计算方式、佣金请求权的发生日期、佣金的支付方式等，均需在合同中加以规定。

    11．执行代理业务费用的负担

    商事代理合同中的委托人是否向代理商提供样品、模型及其他宣传品，例如指导书籍、传单、小册子、目录、图表及其他推销品等，这些涉及到执行代理业务的费用，是由委托人负担或由代理人负担还是由委托人与代理人共同分摊负担应加以规定。

    12．知识产权的保护

    在竞争十分激烈的市场环境中，特别是在国际市场上，破坏专利、商标等行为屡有发生，委托人有责任防止出现这类情况；代理人如发现委托人的专利、商标等遭受破坏时，应立即通知委托人。

    13．合同的变更、解除和终止

    代理合同变更必须经双方当事人协商一致后方能生效。合同变更的通知、协议，均需采用书面形式，附在原合同后，构成新合同。

    代理合同的解除也必须经双方当事人协商同意。凡出现下列情形之一的，一方当事人有权通知另一方当事人解除合同。

    （1）一方违反合同，严重影响合同目的实现的；

    （2）一方不能按约定期限履行合同，在允许推迟履行期限内仍未履行合同的；

    （3）发生不可抗力事件、无法履行合同中规定的义务的；

    （4）合同中规定的解除条款已经出现的。

    合同终止，是指合同关系的消灭，合同不再继续履行。代理合同大体以出现下列情形而终止：

    （1）合同约定的条件得到全部履行而终止；

    （2）合同发生纠纷后，经仲裁机构裁决或法院判决而终止；

    （3）经合同双方当事人协商同意而终止。

    14．复代理人的选任

    复代理人是由代理人选任的代理人，按照代理合同的惯例，复代理人的选任及其行为后果的归属问题需要在合同中加以说明。如果未说明，通常经委托人同意后方可生效。

    15．合同生效日期

    凡合同未写明生效日期的，通常以合同成立之日为生效日期。当面签署的代理合同，签署日为成立日，隔地签署合同的，以双方当事人均已签署完成日为合同成立日。

    16．文本根据

    国际性的代理合同，因当事人所属国家不同，其文字不相同。当以两种文字订立合同时，必须约定以何种文字为准，以避免因文字含义不同而造成争议和纠纷。例如，以中英文两种文字订立合同的文本，必须在合同中约定，如果在合同条款解释上发生争执后，以哪一种文本的解释为权威性解释。

    17．结尾

    结尾条款包括以下三项内容：

    （1）合同份数；

    （2）签约日期；

    （3）当事人签名。

    18．仲裁和诉讼

    仲裁条款，是指在合同订立时，双方当事人自愿把将来可能发生的争议提交哪个仲裁机构解决的规定。不愿意仲裁或仲裁不成的应向哪个法院提起诉讼。

    以上18个方面的内容，均需在代理合同中加以规定。

    （三）签订代理合同应注意的事项

    签订代理合同，特别是国际商务代理合同，有许多事项需要加以注意和重视。

    1．注意以书面、完整合同为准

    为了避免将来双方当事人对合同内容发生纠纷，在签订书面、完整的代理合同中必须明确规定，当事人之间的法律关系以书面、完整合同为准，在此以前所订立的书面或口头约定，均属无效。如不明确规定，就有可能使当事人以为此类约定有效，产生不必要的矛盾和纠纷。

    2．注意合同条款之间的内在联系及其一致性

    一个合同往往有颇多的条款，条款与条款之间必须保持一致性，注意相互衔接，不应出现相互矛盾的内容。例如，商品的名称、规格等，不得一条一个名称、一个规格，必须在整个合同的每个条款中保持同一名称、同一规格，避免因此造成混乱。

    3．注意合同条款明确、具体、肯定

    合同条款最忌讳模糊不清、模棱两可。合同条款愈明确、具体、肯定，愈能显示合同内容的精确性和科学性，愈便于实际操作，愈能减少或避免发生纠纷。

    4．注意根据实际情况在合同中确定代理形式

    商事代理合同中确定的代理形式，通常有一般代理、独家代理、总代理三种。在合同中应当规定代理形式必须根据实际情况来确定。如果某些买家不愿意和该地区代理商做生意，愿意同委托人直接交易，那么，委托人应当在该地区保留一定的销售权，与买家直接交易，达成交易后，酌情给该地区代理商一定佣金。这样，既未损害代理商的利益，又扩大了委托人商品的销路。不可机械、形而上学地在合同中规定代理形式。

    5．注意保护被代理人的经济利益

    在代理合同中，对被代理人最不利的条款，莫过于“代理人将尽最大努力推销产品”之类的抽象规定。为了保护被代理人的经济利益，在合同中必须规定代理人在其代理地区最低销售量的条款，必须用量与质的标准去衡量和检查。如果代理人达不到规定的要求，被代理人有权终止合同。有了这样的规定，才可保护被代理人的经济利益。

    6．注意防止打乱委托方的销售网络

    每个委托人都或多或少有自己的销售网络，特别是我国许多商品需要经过港澳转口东南亚、北美和欧洲市场，出口地区、运输转口、到达港口等都有自己的特点。因此，商品出口都有一定的销售布局和技术维修服务网点，不容许越界推销，打乱销售网络，损害有关当事人的利益。为此，代理合同订立后，还必须注意定期检查和监督合同执行情况。如果发现违约者，必须及时进行协商；协商不能解决的，需要及时申请仲裁，以便终止合同。在终止合同的同时，再选择新的代理人，防止在该地区出现代理中断，从而影响和打乱在该地区的营销计划与销售网络。

    7．注意代理商的代理技巧

    积极为被代理人拓展产品的市场占有份额，定期反馈市场信息和用户意见，帮助被代理人改善产品结构，提高产品质量，开发新产品。

    8．注意代理商为被代理人订立非法合同

    例如，以毒品、炸药、文物等作为合同标的，如果发生此类情况，由代理人承担主要责任或完全责任。

    三、居间合同

    （一）居间合同的概念及其法律特征

    居间，是经纪人从事经纪活动的最为重要的方式，商事代理活动包括经纪人的中介活动。经纪人从事活动，与委托人订立的合同，在法律上称为居间合同。

    居间合同，又称中介合同，是指居间人按委托人的指示，为委托人与第三人订立合同提供机会，进行撮合，充当介绍者，并申请委托人向居间人支付约定报酬的协议。居间合同，是双方当事人为了达到一定经济目的而签订的，因此，它带有经济合同色彩。

    居间人，俗称经纪人、中介人、介绍人。居间，是一种古老的商业活动，早在古希腊时代就已出现。

    在中国历史上大量存在过的“掮客”、“纤手”、“跑合人”，都为居间人的别称。在现代社会里，广泛存在于交易所从事居间业的经纪人，就是居间人的一种形式。英美法等国家把经纪人与雇主之间的关系看做是代理关系，即为代理人与委托人之间的关系。经纪人为提供订约机会或充当介绍人所获得的报酬，一般称为佣金。

    居间合同具有以下法律特征：

    1．经纪人按照委托人的指示，在委托业务范围内和具体要求下进行业务活动。委托人的委托实际上是一种授权行为。因此，它是经纪人开展业务活动的基础，是经纪人进行中介活动的依据。

    2．经纪人介绍、撮合和充当中介代理活动，是为了促使委托人与第三人之间订立合同，并为此创造条件，提供服务，促使成交。经纪人虽然可以参与上述活动，但不能参与双方合同内容的协商，不能介入委托人与第三人之间合同的订立，不是合同的当事人。

    3．居间合同为有偿合同，经纪人进行的中介活动，促成委托人与第三人之间合同的订立，应当由委托人支付佣金以及为中介业务活动所支出的费用。在一般情况下，需要经纪人履行合同，完成了委托事项，促使委托人与第三人之间的合同订立，取得一定成果后，才可由委托人按约定支付佣金和活动费用。

    （二）居间人的义务

    居间人与委托人的关系，是由居间合同确定的。而居间合同通常均规定居间人和委托人的义务。同时，法律的直接规定以及商业习惯、惯例也对双方的权利义务发生影响。居间人的义务是：

    1．居间人应当忠诚于委托人的利益，在进行介绍、联系活动中，必须诚实、公正、守信用，真实地反映委托人与第三人的签约条件、履行能力等有关情况，不得虚报情况，实施欺诈行为。如果居间人违反了忠诚信用的原则，就丧失了报酬请求权或费用偿还请求权。

    2．居间人应当积极寻找符合与委托人签订合同条件的第三人，并设法从中撮合，促成签约、成交，认真地执行委托人的委托任务。对于有报告任务的居间人，应尽力报告签约机会，指明一定人的姓名，说明有与之订立合同的希望；对于有媒介任务的居间人，不仅应尽力报告签约机会，而且还应当在将来有可能签约的双方当事人之间进行撮合，消除分歧，积极促成订立合同，实现成交。

    3．居间人应保守中介代理活动中的有关秘密。如果居间合同规定委托居间人不得将委托人的姓名或商号告知第三人，居间人则负有不报告的义务。如果居间人违反这一义务而给委托人造成损失，居间人应对委托人承担赔偿责任。

    （三）委托人的义务

    1．必须如实地向居间人提出订立供需合同的条件和要求，提供有关的真实材料和背景材料。

    2．如果居间人寻找到符合订立合同条件的第三人时，委托人应当与其订立合同，并按约定向居间人支付佣金。对于佣金额的确定、约定佣金额的减少、支付佣金的时间、佣金的支付人等，各国规定不完全相同，委托人应根据具体国家的规定支付。

    （四）居间合同的主要条款

    居间合同经过居间人与委托人充分协商一致，愿意订立后，必须确立合同的具体条款，以便界定委托人与居间人的权利义务关系，居间合同的主要条款是：

    1．居间合同标的

    标的，是指合同当事人双方权利义务共同指向的对象。居间合同的标的，是指委托人委托居间人通过中介代理活动所要达到的目标，即委托人与居间人在居间合同中委托的居间事项。在居间合同中，必须明确标的的名称、规格、性质、技术要求和各项指标，如果有必要，还应附上清单、资料和图表等加以具体化。

    2．中介内容

    中介内容是对居间人业务活动范围、内容及形式的具体要求。每个居间合同的中介内容千差万别，为了使居间人能按照合同规定的中介内容执行义务，必须准确、全面地在合同中规定中介内容，以便要求居间人按照规定努力为之。如有需要，还应规定保密义务。

    3．履行期限

    履行期限，是指居间人按照合同规定，全面完成自己合同义务的时间、或要求居间人完成委托事项的时间界限，即生效及终止日期。

    4．佣金及活动经贾

    居间人为委托人进行中介活动需要收取佣金。佣金，通常是按委托人与第三人合同的成交额，由双方确定一定的比例来收取。一般为合同成交额的2％～5％。

    居间人开展中介经纪业务往往需要支付活动经费，包括进行业务联系的通讯、交通、调查、印刷等方面的费用。在中介经纪实践中，活动经费的支付，通常有两种做法，一是由双方当事人事先协商，大致确定一个范围和数额；二是由居间人完成委托业务后，根据实际支出按单据计算由委托人支付。

    5．违约责任

    违约责任，是指合同当事人由于自己的过错不履行或不能完全履行合同应承受的经济制裁，即应当承受的法律责任。居间合同违约责任，是指委托人与居间人约定的在不履行或不完全履行合同规定的义务时，应当受到的经济制裁和应当承担的法律责任。在居间合同中通常要规定违约金的具体数额，如果一方不履行义务时，应当按该数额向对方支付违约金。

    6．争议的解决

    居间合同与任何其他合同一样，难免发生争议和纠纷。发生争议和纠纷时，既可以向仲裁机构申请仲裁，也可以向法院起诉。双方可以从中选择其一。

    以上诸条款，均应在合同中明确予以规定。

    （五）居间合同的格式

    居间合同的制作比较灵活，一般应根据当事人双方协商的具体内容制定。其格式有条文式和表格式两种，其基本格式包括以下几部分内容：

    1．开头

    （1）标题。标题有两种写法：一是写“居间合同”；二是写“委托书”、“委托协议”等。

    （2）双方当事人的基本情况。公民包括姓名、性别、年龄、住址；法人包括单位名称、所在地址、法定代表人或负责人姓名、性别、年龄、职务等。为了便于在合同中叙述，也可以将居间人简称为甲方或受托方，将对方简称为乙方或委托方。

    2．正文

    这是居间合同的核心部分，需要予以特别重视。一般包括立约开头语、主要条款、附则、附件等内容。

    （1）立约开头语。一般写清双方订立居间合同的缘由和目的。

    （2）主要条款。①双方当事人；②委托事项；③佣金；④合同期限；⑤违约责任；⑥纠纷的解决方式；⑦双方商定的其他条款。

    3．结尾

    居间合同的结尾，主要包括双方当事人的签名、盖章和签署时间，经过公证或鉴证的合同，还包括公证或鉴证机关的意见等。

    （六）签订居间合同应注意的事项

    居间合同依法成立，具有法律效力，对双方当事人均有约束力。因此，不可草率从事，必须防止发生各种问题，具体需要注意的事项是：

    1．委托人的主体资格

    委托人与第三人订立合同是居间人履行义务的结果。居间人为了防止履行义务中发生问题或非法事件，必须注意考查委托人订立合同的主体资格，了解委托人是否具有签订合同的权利能力和行为能力。如果委托人是法人，还应考查其是否按照合法程序成立、有无章程和营业执照，另外，还要审查委托人的业务与其经营范围、经营能力是否相符合，以及资信和履行能力。如果草率签订居间合同，就可能发生委托人与第三人合同不能成立，或虽已订立但属无效合同。这样，不仅将使居间人的努力和工作付诸东流，而且因此违反法律规定，还可能将自己牵连进去。

    2．内容合法

    内容合法，主要包括两方面，一是委托人的委托业务必须符合法律规定，并与其经营范围相符合。合同当事人必须注意不可违反国家限制、禁止流通物品或禁止交易领域的规定。如果将国家限制或禁止买卖的物品作为流通物品，任意介绍给第三人，并撮合、促成交易，那么不但工作属于徒劳，而且还可能带来法律后果。二是居间合同内容符合法律规定。如果合同内容违法，将不可能产生居间人与委托人订立合同所期望达到的目的。

    3．活动费用

    居间合同，一般规定居间人因为中介代理业务活动所支出的经费应由委托人支出。如果出现一些特殊情况可以按下列原则处理：

    （1）因委托人的原因而致使与第三人的合同无法订立时，应当由委托人承担活动经费。

    （2）因居间人的原因而无法使委托人与第三人的合同订立时，应当由居间人自行承担活动经费。

    （3）因不可抗力的原因，致使委托人与第三人的合同无法订立时，可经委托人与居间人协商，并根据公平原则合理地解决，通常由双方共同负担。

    4．手续合法

    手续合法，包括居间合同订立程序合法，并履行了签字、盖章手续。一些特殊中介代理业务，法律有特别规定的，还需要履行特殊手续才合法。例如，有的居间合同法律规定必须经有关合同管理机关履行审核批准的手续。凡有此类规定的，只有履行了审核批准手续后，该合同才合法，才具有法律效力。

    附：

    居间合同

    合同编号：_______________

    委托人：_____________签订地点：_______________

    居间人：_______________签订时间：_______年______月_____日

    第一条  委托事项及具体要求：_______________

    第二条  居间期限：从___________年___________月__________日至_________年_______月______日。

    第三条报酬及支付期限：居间人促成合同成立的，报酬为促成合同金额的________％或者（大写）________元。委托人应在合同成立后的________日内支付报酬。未促成合同成立的，居间人不得要求支付报酬。

    第四条  居间费用的负担：居间人促成合同成立的，居间活动的费用由居间人支付必要的费用（大写）________元。

    第五条  本合同解除的条件：

    1．当事人就解除合同协商一致；

    2．因不可抗力致使不能实现合同目的；

    3．在委托期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要义务；

    4．当事人一方迟延履行主要义务，经催告后在合理期限内仍未履行；

    5．当事人一方迟延履行义务或有其他违约行为致使不能实现合同目的。

    第六条  委托人的违约责任：

    第七条  居间人的违约责任：

    第八条  合同争议的解决方式：本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决；也可由当地工商行政管理部门调解；协商或调解不成的，按下列第_______种方式解决：

    （一）提交

     仲裁委员会仲裁；

    （二）依法向人民法院起诉。

    第九条  其他约定事项：________________________________________

    本合同未作规定的，按《中华人民共和国合同法》的规定执行。

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    ┃  委托人（章）：    ┃  委托人（章）：    ┃  鉴（公）证意见：    ┃

    ┃  住所：            ┃  住所：            ┃                      ┃

    ┃  法定代表人：      ┃  法定代表人：      ┃                      ┃

    ┃  居民身份证号码：  ┃  居民身份证号码：  ┃                      ┃

    ┃  委托代理人：      ┃  委托代理人：      ┃                      ┃

    ┃  电话：            ┃  电话：            ┃                      ┃

    ┃  开户银行：        ┃  开户银行：        ┃                      ┃

    ┃  账号：            ┃  账号：            ┃鉴（公）证机关报（章）┃

    ┃  邮政编号：        ┃  邮政编号：        ┃    经办人：          ┃

    ┃                    ┃                    ┃    年    月    日    ┃

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    监制部门：    印制单位：

    四、信托合同

    （一）信托合同的概念及其法律特征

    信托合同，又称行纪合同。行纪行为是经纪人从事经纪活动的另一种重要方式，期货、股票等交易所经纪人的活动，尤以行纪行为为特征。行纪行为人称为行纪人，其他人称为委托人，行纪人与委托人订立的合同为信托合同。

    信托合同即行纪人受委托人的委托，为了他人的利益，以自己的名义为委托人办理代购、代销、寄售或其他商业上的交易，并收取酬金的协议。

    信托合同与委托合同十分类似，表现在三方面：

    1．信托合同与委托合同，均以给付一定劳务为其内容，同属于提供服务的合同类型。

    2．信托合同与委托合同，均以当事人双方的相互信任为基础。双方当事人或经过互相考察了解，愿意订立合同建立代理关系，或在经常的购销业务往来中，已有了相互信任感，彼此了解，愿意订立合同，即由一般合作关系发展为代理关系。

    3．信托合同与委托合同，均以处理一定事务为目的。

    信托合同虽然与委托合同有许多相类似之处，但它们又有严格的区别。信托合同具有下列不同的法律特征：

    1．行纪人以自己的名义进行行纪行为，办理委托事务，其行为产生的利益或带来的损失，应归属于委托人。行纪人虽与居问人一样，有类似媒介的作用，但对第三人来说，行纪人是直接的权利义务承担者，是与第三人进行直接交易的一方当事人，而第三人并不直接与委托人发生直接关系。由于行纪人为他人利益而为法律行为，其法律行为所产生的利益或损失却归于委托人．所以行纪属于间接代理。

    2．行纪人一般只限于购销、寄售等法律行为，别的法律行为、法律事务和非法律事务，均不是信托合同的标的。在国际上各国虽然有不同的规定，但对行纪人的法律行为，均有一定的限制。在我国，行纪人仅限于国家规定的行业营业者，并必须经国家登记机关登记注册，取得经营资格的。

    3．行纪人接受委托人买卖某种标的物，并为行纪人占有、支配，但标的物的所有权不属于行纪人，而归于委托人。

    4．信托合同是有偿合同，行纪人为委托人办理委托事务实施的法律行为，均需要收取一定的佣金。所以，行纪也是一种以收取报酬为经济目的的行业。但委托合同则不同，除有偿的外，还有无偿的。

    （二）信托合同委托人的权利与义务

    信托合同除当事人在合同中的直接约定外，各国一般对行纪合同当事人的权利义务都作了直接规定。

    1．行纪人的权利

    （1）报酬请求权。行纪合同属于有偿合同，但行纪人的报酬请求权是有条件的，其条件就是行纪人完成委托人委托事务后，才有权请求给付报酬。完成委托人委托事务包括行纪人根据委托人的要求与第三人达成协议或签订合同及该合同的相对人已实际履行了给付义务后，这时行纪人才有权请求给付报酬。

    （2）费用偿还请求权。行纪人为委托人进购、销、寄售等业务，进行交易所支出的必要费用，行纪人有权向委托人请求偿还本金及利息。行纪人请求偿还费用以行纪的事务已经按委托人的意图或合同约定完成为条件。但是如果行纪人没有履行订立的合同，并不是由于行纪人的原因造成时，行纪人虽然失去报酬请求权，但仍应有费用偿还请求权。

    （3）拍卖权。如果委托人拒绝接受行纪人依其指示购买的物品，行纪人可以在相当的期间内催告委托人受领，逾期不受领的，行纪人可将该物品拍卖，并从拍卖价金中扣除行纪人所应收取的佣金；如果是易于腐烂的物品，行纪人不必经催告即可拍卖，行纪人从拍卖价金中扣除其应收取的佣金。

    （4）介入权。行纪人为委托人出卖或买入货币、股票或其他市场上定有市价的物品，除有特别约定外，行纪人能以自己为买受人或出卖人，其价格依据委托人指示而为出卖或买入时的市场价格决定，行纪人的这种自己为买受人或出卖人的权利，称为介入权。这说明，行使介入权必须具备两个条件：1．委托事务以购销活动为内容，所购销的商品或财物有市价可依或经委托人认可；2．合同中无反对此类行为的约定。否则不可行使这一权利。

    2．行纪人的义务

    （1）行纪人在交易中应按照委托人的指示进行活动。在处理业务时，必须选择对委托人最为有利的条件；委托物品的价格应按照合同约定执行；如果低于约定价格出售物品，或高于约定价格购进物品，应事先征得委托人的同意。当行纪人完成委托任务时，有超出规定条件，给委托人增加了收入或节省了开支，除按合同规定的比例提取手续费外，有义务将剩余部分的收益上交给委托人。

    （2）行纪人对委托物品应进行检查和妥善保管。行纪人接受委托人出售或买进的商品，均需进行检查，如果发现物品有缺陷时，应采取保存证据的措施，并及时通知委托人。如果因保管不善造成物品损坏、灭失、短少、变质和污染的，行纪人应承担赔偿责任。

    （3）行纪人发现第三人违反合同，应视情况及时通知委托人，并妥善保全证据。如果委托人要求对第三人的请求权时，行纪人应将请求权转给委托人。

    （4）行纪人如果发现委托物品是赃物或者是非法物品时，应立即扣留并及时向国家有关部门报告。

    （5）行纪人在接受寄售物品时，应当与委托人共同对物品进行检查，如果发现物品有损坏或缺陷，应做出记录，并由双方签字盖章存证。行纪人如果对寄售物品不作检查或虽做检查，但未发现物品损坏或缺陷，未按规定程序记录存证，应承担法律责任。

    3．委托人的权利

    （1）委托人有权要求行纪人按照自己的指令进行活动。

    （2）委托人发现行纪人违反了合同约定时，有权拒绝承担因行纪人的行为所产生的任何法律后果。

    （3）委托人发现行纪人违反了合同约定时，有权拒绝支付佣金和偿还费用。

    （4）委托人发现行纪人因违约行为而使财产或利益遭受损失时，有权请求赔偿。

    4．委托人的义务

    （1）委托人应向完成出售物品或购进物品任务的行纪人给付报酬和其他必要的费用。报酬的比例应按法律规定或约定执行，一般都是按信托物品价格的一定比例支付。经双方同意终止合同时，委托人还应向行纪人给付物品的保管费及其他必要的开支。对于行纪人因出售物品增加的收入或购进物品节省的费用，委托人也应按规定的比例增加支付报酬款额。

    （2）委托人接到领受物品的通知后，应及时对行纪人购进物品进行核实和检验，解除行纪人所承担的义务。不按时验收的，行纪人对该物品的瑕疵不承担责任；如果行纪人代为保管后，委托人在超过规定的期限仍不验收，行纪人有权按规定处理。

    附：

    信托合同

    合同编号：_____________

    委托人：_____________

    信托人：_____________

    双方经协商一致，达成如下协议：

    一、信托商品的名称：_____________

    二、信托商品的规格、数量：__________________________

    三、信托商品的价格：__________________________

    四、信托商品的包装：__________________________

    五、信托商品的交货方式：__________________________

    六、信托事宜的手续费率：__________________________

    七、结算期限、地点、方式：__________________________

    八、违约责任：__________________________

    九、争议的解决方式：本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决；也可由当地工商行政管理部门调解；协商不成或调解不成的，按下列第_____________种方式解决：

    1．提交_____________仲裁委员会仲裁；

    2．依法向人民法院起诉。

    十、双方商定的其他事项：__________________________

    十一、本合同一式_________份，双方各执___________份。

    委托人（签章）：

    委托人（签章）：

    地址：

    地址：

    邮政编码：

    邮政编码：

    代表人（签字）：

    代表人（签字）：

    开户银行：

    开户银行：

    银行账号：

    银行账号：

    合同签订地点：_____________

    合同签订时间：_______年______月_______日