一般的法律与不一般的观点

在本章，我将讨论两个由我的论点延展出的命题。这两个命题也许都可以作为反驳我论点的依据。第一个命题向下延伸。假设如我所述，不存在服从宪法的义务，那么，服从较低等级立法的义务是否也不存在？相反，如果我们认定存在服从一般法律的义务，那么，这难道不意味着服从宪法的义务同样存在？

第二个命题向上延展。我曾经指出，由于宪法义务使用了一种未经质疑的前提条件——我们有服从宪法的义务——来阻挠并撇开针对我们之间分歧的真诚对话，所以，宪法义务对真正的思考具有毁灭性的作用。但是，就宪法问题的讨论并非是可以制造出这种效果的唯一论辩。信仰宪政主义的人很少会将宪法放置在个人信仰金字塔的顶端。说到底，大部分人会相信，其他的某种理念——也许包括宗教信仰、对正义的世俗认知，以及人性繁荣——才是真正根本的。的确，我用来抨击宪法义务的策略之一便是利用宪法规定与其他根本承诺之间存在的冲突。

假设宪法义务不存在了，那么，对宪法问题的讨论难道不会轻易地被建立在上述其他承诺之上的讨论取代吗？采纳这些承诺难道不会同样成为武断的讨论“终结者”吗？宪法义务被认定为“善”的原因，也许恰恰是具有不同基础信仰的人们可以对宪法义务达成共识。如果宪法被淘汰了，我们依旧要倚仗未经质疑的基础理论，可这时的基础理论却会极度地富有争议。

有两种策略可以用来应对上述命题。第一种策略假设上述命题的合理性，并且尝试证明我们应当采纳它们。根据这种理论，服从一般法律的义务将不会存在，人们也应当抛弃其他支撑其立场的根本性承诺。正如我接下来要讨论的那样，我认为这种理论有一定的好处。但说到底，我还是采纳第二种策略，证明上述两个命题皆无存在的必要。在不抛弃更为宽泛的法律义务的同时，我们可以放弃宪法义务。我们也可以在不放弃某个更为笼统的基础理论的同时，谴责那些将宪法作为基础理论的行为。

一般的法律

我们首先考虑一般法律的问题。我在之前章节中用来反驳宪法义务的所有论点难道不都适用于一般成文法吗？毕竟，与宪法一样，某些成文法十分古老，已经无法反映当代的价值。与宪法一样，某些成文法的批准程序十分可疑，无法公正地反映出批准当日的公众观念。尽管成文法不像宪法那样是得到正式确立的，但是在现实世界中，成文法的废除与修改依旧会面临重重的阻力。与宪法义务一样，当法律规定与我们经过通盘考虑的决策存在冲突时，一般法律义务强迫我们抛弃后者。与宪法一样，成文法也给我们提出了以下的难题：为什么仅仅因为我们所持的道德、政治与谨慎的最佳考量有悖于写在一张纸上的文字，我们就应当抛弃前者呢？

事实上，就支持那个时常被称为“哲学无政府主义”理论的论点而言，我认为可以进行更深层次的讨论。哲学无政府主义指出：遵守法律的总体义务并不存在。但是，我在这里就不复述那些支持或反对这种理论的观点了。我唯一要说的是，哲学无政府主义的后果并没有许多人想象的那么可怕。

没有义务服从法律的事实，并不代表没有理由服从法律。至少在我看来，大部分法律（至少是我们社会中的法律）并非是不公正的。即便这些法律并非公正所要求的，许多法律规定也起到了重要的协调作用。另外，至少在部分案件中，普遍违抗那些稍有不公的法律要比服从的后果更为糟糕。也许最为重要的是，即便缺少建立在公正基础上的理由，人们也时常会出于强烈的谨慎考量而遵守法律的规定。违反法律规定意味着处罚，避免受到处罚的渴望往往可以成为服从的充分理由。基于上述的所有考虑，反对法律服从义务的人恐怕依旧会有好的理由服从法律。所以，对哲学无政府主义必将导致现实无政府主义的恐惧是被夸大了的。

因此，就宪法服从理念的衰败可能在更大范围内导致针对法律服从义务的质疑而言，我并不会表示过分的担忧。但事实上，宪法义务与更宽泛意义上的法律义务是两个分开的话题。坚信法律义务重要性的人们，依旧可以赞同我提出的应当放弃宪法义务的观点。

至少在我们的文化环境里，宪法与一般法律的区别之一是，宪法对一般性讨论的损害影响更大。比如，我对某个全国性医疗保健法案持反对意见。在没有宪法义务的情况下，我会坚持主张这项法案应当废止。随之而来的是对这项法案所涉及的道德与政策问题的讨论。但是，如果假设这项法案违宪。在我们的文化背景下，没有人（或者几乎没有人）会认为宪法应当被废止。于是，对上述话题的讨论，便会从对法案本身价值的讨论转移到对宪法解释与宪法理论的讨论——一项不但夸大了问题的重要性，而且将视线从真正的问题转移到别处的讨论。

另外，即便反对法律与宪法义务的论点具有相同的说服力，但支持法律义务的观点则更有说服力。为了解释这个论点，我们应当更加深入地探讨那些被认为是支持法律服从义务的观点。在这里，我的论证策略是：即便支持法律服从义务的观点是正确的，它们也压根无法被用来支持宪法的义务。

涉及法律义务的研究有很多，在这里，我就不一一罗列所有的理论了。在此，我会援引法哲学家A.约翰·西蒙斯在其最新作品中的观点。西蒙斯将支持法律义务的理论归为三类，分别是：联结式理论（associative theory）、交易式理论（transactional theory）与自然义务理论（natural duty theory）。西蒙斯认为，上述任何一种理论都无法充分支撑法律服从的总体义务。对此，我表示赞同。但是，如果假设他的看法是错误的，并且假设上述某一种理论或全部的理论都会强迫服从法律，那么，它们其中的任何一个理论同样会强迫服从宪法吗？我认为不会。

联结式理论指出，法律服从仅仅是公民概念的组成部分或与此相关，是与其他人在单个政权下生活所必然拥有的众多期望中的一种。即便是作为支持法律义务的理论，这些观点也似乎回避了难题本身。这些理论使用的是概念性假设，而并非以论证的方式来证明义务的存在。比如，这些理论指出，法律义务被刻入了公民的定义当中。但是，这些理论的弱点是，只要更改公民的定义便可以轻易避开那个渴望得到的结论——公民有服从法律的义务。

但是，当这些理论在被用来解释法律义务时，它们至少在表面上有一些合理性。我们无法想象哪个政治社会可以缺少法律。因此，将服从这些法律的义务理解为这种社会理念的一部分，似乎也是有部分道理的。可是，这些理论根本无法被用来支持宪法义务。如果作为政治社会的一员意味着要服从宪法的话，那么，世界上就不会有无宪法的政治社会了。事实上，在过去的几千年里，宪法一直都是一种例外，而不是一种常规。许多政治社会在没有宪法义务的情况下能够生存并完美地运转，恰恰是因为它们在没有宪法的情况下完美地运转。如上所述，尽管存在着广泛的、持续的违宪现象，我们的政治社会依旧在正常地运转着。强调宪法义务以定义形式被刻入公民与政治结社概念中的理论立场，是被历史与当下现实否定的。

与联结式理论相比，交易式理论没有受到上述问题属性的约束。交易式理论的前提条件是：通过利用法律体制，人们会隐隐约约地对法律服从作出许可，或至少创造出某种义务，作为从他人的服从意愿中获取利益的回报。尽管西蒙斯与其他学者曾经对上述理论进行了很有说服力的反驳，但是，这些理论依旧存在着某些直觉般的吸引力。毫无疑问，人们可以受益于一个井然有序的、主张法治的国家。由于这种制度建立在相互容忍的基础之上，认为某位从容忍中获利的制度成员同样具备对他人表达容忍的义务恐怕也不过分。

但是，和以前一样，当被运用到宪法义务的例子中时，交易式理论的说服力就不复存在了。几乎所有人都承认，我们会从法律体系中获益。可是，相比之下，本书的核心观点是，我们不会从宪法义务中受益。我的立场不是一部分人应当从宪法服从获益而不去承担其负担，而是我们所有人都应当摒弃宪法义务。

当自然义务理论被运用到宪法义务中时，类似的论证同样可以用作反驳。自然义务理论的出发点是，建立国家和有序的社会是一种重要的“善”，国家与有序的社会在毁灭后产生的“每个人对每个人的战争”将是灾难性的。由此得出的结论是：我们所有人都有拥护国家的自然义务，对法律的普遍服从是拥护国家的必要条件。

我在之前已经列举过多个理由，证明为什么我们应当对法律义务的衰落会导致国家灭亡的命题表示怀疑。但是，即便这种命题成立，我们也无法得出宪法义务会造成类似后果的结论。国家的运转离不开法律，但是，国家的运转并非需要宪法。我在本书中的观点恰恰是，我们国家会在缺少宪法义务的情况下更好地运转。如果这种观点是正确的话，自然义务理论就与我的观点背道而驰。事实上，我们所有人在颠覆宪法义务的艰辛的、关键的道路上都具备分担重任的自然义务。

接下来，假设正如我在本章开始时提到的那样，许多反对宪法义务的理论适用于更加宽泛意义上的法律义务。即便从这个假设出发，我们也无法得出结论：对宪法义务的否决意味着对法律义务的否定。在我们的文化中，没有人会主张废除宪法，所以，宪法义务会把我们的注意力从我们应当开展的一般性政策讨论上移开。但是，这种情况在一般法律义务的例子中并不存在。另外，如上所述，部分支持法律义务的理论是具有决定性的。比如，如果法律义务的衰败会导致霍布斯式噩梦般的后果，那么很显然，这个事实本身已经超越了法律义务所导致的任何负面后果。但是，根据我之前罗列的理由，那些用来支持法律义务的（也许具有决定性的）理论并非适用于宪法义务。因为没有什么可以超越放弃宪法义务的理由，因此我们应当放弃宪法义务。

但是，法律义务的支持者们恐怕依旧会有另外一种担忧。即便摒弃宪法义务在逻辑上并非意味着抛弃法律义务，但是，这两者在现实中恐怕依旧存在关联。

这种所谓的联系，来源于宪法对一般法律起到合法化作用的事实。通常，我们仅仅注意到宪法对政府行为施加的限制，却往往忽视了宪法授权政府行为的事实。在当下，如果有人问：我们为何应当遵守某项联邦成文法，一种自然的答案是，联邦成文法是以宪法指定的方式合理通过的。但问题是，如果宪法本身都无须被服从的话，上述支持成文法服从的理论就会分崩离析。换句话说，如果没有宪法，我们如何确定国会通过的议案就是法律，而不仅仅是一帮自负的、过时的、装腔作势的家伙展开的毫无意义的口水仗？怀疑什么是法律、什么不是法律，难道不会有损法律服从的义务吗？

对这些问题的完整回答，需要在一整本探讨如何定义“法律”的法学作品与另一整本讨论什么造就了人们对法律的认知的社会学作品中展开。但是，在没有开展上述工作之前，我认为，我们依旧可以大致思考一下，为什么我们应当对上述问题持怀疑态度。

我们首先从法学话题入手。的确，特定宣言究竟如何被赋予了“法律”的称号，确实令人感到困惑。但是，这种困惑无法通过宪法得到解决。问题的关键在于，如果是由宪法来决定某项被称作法律的宣言是否为法律的话，宪法本身就得是合法的。但是，如果合法性必须来源于宪法的话，那么，特定宪法获取合法性的必要条件在于，此宪法必须是依照某部之前的宪法获得批准的。那么，那部之前宪法的合法性又从何而来？

有时，人们对上述的回答是，我们宪法的合法性来源于人民主权。宪法之所以合法，是因为它是“我们合众国人民”批准通过的。很明显，这种答案并不成立。

首先，这种所谓的答案假设，民主合法性要高于其他种类的合法性，比如来源于实体公正的合法性。但是，这种说法的根据究竟是什么？另外，我们即便假设民主程序足以使宪法合法化，但是，宪法的批准过程究竟是否反映了公众意愿（甚至是批准时的公众意愿）依旧不够明朗。是否反映了当代民众的意愿就更不明确了。

最后，我们必须意识到，任何公民意愿都不是直接或自由独立的。公民意愿不可避免是由特定制度机制创立并衡量的。如果要使最终的宪法合法的话，这些机制本身必须是合法的。比如，我们宪法的制度机制包括一个国家级别的立宪会议，以及在州级别上单独举办的宪法批准会议。每一个州级别机构的代表，也是经由部分选民选举，以及特定选举程序产生的。这些会议本身也对辩论与选举程序附加了特定的规则。除此之外，这些机制的运转也参考了政治实力、经济实力、媒体及教育在内诸因素的背景分配。

很显然，不同的制度机制与背景分配也许会造成不同的结果。立宪时的特定机制与分配，也相应的是法律规定的产物。如果宪法存在合法性，那么，我们必须得了解是什么使得这些法律规定合法化。它们的合法性不可以建立在人民主权的基础上，因为这些法律规定恰恰是创立及衡量人民主权的机制。

此类问题促使著名的法哲学家赫伯特·哈特得出结论认为，并不存在穷根溯源的法律。在某种程度上，被他称作“承认规则”的某种东西——让我们去决定其他所谓规则的法律属性的规则——必须来源于社会现实，而并非法律规定。哈特认为，最终的承认规则建立在某个无法逃避的事实基础之上。这个事实就是，社会上至少有部分人在面对特定规则时会持某种观点——他将其称为“内在观点”。也就是说，无论出于什么原因，这些人都会认为，他们有服从这些规则的法律义务。因此，使我们的宪法成为“法律”的，并非宪法的民主起源，或者宪法得到先前法律授权的事实，而恰恰是政府官员们将它作为法律对待的事实。

如果作为一个社会的事实，真挚的宪法义务是产生一般成文法内在观点的必要条件的话，那么，成文法义务的倡导者们就有理由对我在本书中的观点感到担忧。但是，认为这种假设是正确的理由又何在？也许在美国历史的初期，一部宪法是设立政府机制的必要条件。但正如我刚刚提到的那样，起草宪法的那代人早在宪法得到批准之前就已经成功地创立了被他们视为合法的立宪机制。无论如何，历史已经离我们远去。在两个多世纪后，大部分美国人对政府该如何运转已经有了一定的期待。比如，他们清楚总统的任期为四年，国会中包含了众议院与参议院。即便在没有宪法的情况下，如果有人主张抛弃这些存在已久的传统，他也必须给出非常充分的理由。正如哈特的理论所暗示的那样，从逻辑的角度上看，这种对究竟什么才算得上是法律的意识并非来源于宪法。从现实的角度上看，这种意识仅仅是存在于这个世间的一种现实罢了。无论宪法的属性如何，这种意识很有可能依旧会保持这种状态。

从不使用宪法国家的亲身经历中，我们可以找到支持这个理论的证据。新西兰、英国和以色列没有成文宪法，这些国家法律的合法化并非来源于宪法。但是，没有证据显示这些国家在承认规则的领域存在模棱两可的问题。

即便在美国，也不是所有政府机制的合法性都来源于联邦宪法。拿各州的权力为例。事实上，各州并非是由宪法设立的。恰恰相反，它们在宪法诞生之前就已经存在，并且是人们向新成立的联邦政府割让权力的渠道。虽然宪法第十修正案将没有授予联邦政府的权力保留给了各个州，但是，这些权力在没有保留给州之前是完全存在的。因此，使州法合法化的并非联邦宪法。但是，我们也没有察觉到，针对州法的承认规则发生过任何垮塌。

类似的还有，在合众国诉柯蒂斯—赖特公司案中，最高法院在乔治·萨瑟兰大法官撰写的意见中裁定，联邦政府的外交事务权力并非建立在宪法的基础之上。萨瑟兰写道：“宣布与发动战争、达成停战协定、签订条约以及与其他主权国家保持外交关系的权力，如果没有被宪法涉及，它们也应当是作为国家的必要伴随物被赋予联邦政府的。”

如果萨瑟兰大法官是正确的，那么，宪法并没有对联邦政府就外交事务所作的声明起到合法化的作用。但是，没有人会认为这些声明不是法律。当然，萨瑟兰的分析也可能是错的。可是，对其论点合理性的聚焦更能体现出以下观点的人为性——法律的合法化需要宪法。大部分美国人从来没有阅读过柯蒂斯—赖特公司案，也没有花时间考虑过外交事务权力究竟来源于宪法，还是主权内在特征的问题。相比之下，人们仅仅是抱有某种强烈而非理性的理解：特定官员所作的特定声明就算是法律。

这一切并不意味着，如果没有宪法，人们在什么才算得上是法律的边缘问题上不会存在任何争议。好比说，也许由于笔误的原因，某项已经由总统签署的法案在得到众议院批准时的版本与在得到参议院批准时的版本略有不同。这项法案真的算是法律吗？如果人们对这个问题持不同意见，并且不可以参照宪法的话，这个问题该如何解决？

我必须承认，这个问题带有陷阱。我描绘的是一个真实的而非虚构的案例。在不使用宪法义务的情况下，最高法院也可以不费吹灰之力地解决这个问题。马歇尔·菲尔德公司诉克拉克案中，一家公司抵制了《1890年关税法》规定下的某项征税。公司给出的理由是，依照最终的注册法案，国会两院并没有批准相同版本的法案，这部“法律”也因此并非真正的法律。最高法院在假设了上述说法真实性的情况下依旧裁定，最终的注册法案应当被视为法律。最高法院在意见中写道：

如果最高法院应当在遵照宪法的情况下，有义务将一部最终的注册法案，一部在大范围内受到公共与私有利益依赖的、一部得到了国会两院主席签字认可的、一部得到总统签署的、一部收录于公共档案并成了一部国会立法的法案认定为没有得到众议院与参议院的批准，也因此无法成为法律的话，此种后果无法不引起我们的重视。

某项规定因为错误，或者甚至是造假的方式被收入法案中，要比每部法案在任何情况或所有情况下都可能经受讨论并且遭受质疑要好（得多）。联邦成文法如果具有这种程度的不确定性会导致绝对令人无法容忍的危害。

也就是说，在考虑到宪法对成文法批准强制规定的前提条件（相同法案得到两院批准）未被遵守的情况下，最高法院也依旧易如反掌地将那个所谓的法案裁定为法律。最高法院认定上述规定为法律的原因并非来源于宪法义务，而是很显而易见地建立在功利主义的基础之上。恰恰是因为对什么才算得上是法律的疑问会导致“绝对令人无法容忍的危害”，最高法院才创立了一种不建立在宪法规定基础上的承认原则。如果宪法义务不存在了，我们没有理由怀疑法院同样会这么做。

当然，马歇尔·菲尔德案仅仅涉及了立法程序的表面限制，并且假设，某人对某项法律的质疑建立在实体规定的基础之上。比如，假设国会通过了一项法律强迫所有人购买医疗保险。在缺少宪法义务的情况下，没有人可以以法案逾越了国会贸易条款的权限为由，认定这项所谓的法案无法构成“真正的”法律。即便如此，我们也可以想象，有人会在不引用宪法的情况下，以法案无理地干涉了自由或州权为由，否定这项法案的合法性。

在没有宪法支撑的情况下，法院对上述主张会有何看法呢？正如最高法院在马歇尔·菲尔德案中利用宪法以外的考虑因素对《1890年关税法》的合法性进行裁定一样，法院也许可以使用上述考虑因素对个人强制医疗保险的合法性进行裁定。这很有可能与法院在当下如何“解释”模糊不清的宪法语言时的做法没什么两样。比如，最高法院在裁定平权法案存在重要限制，以及同性性行为权利真实存在时，顶多是轻微地触碰了宪法的文字。这些判决结果反映出了政策判断、传统的解释、道德决心及谨慎决策的综合，而并非文字的解释。在缺少宪法义务的情况下，我们很容易想象，法院会遵照类似的立场对案件进行裁决。

但是，这并不意味着，宪法义务的消失不会导致任何的变化。最高法院再也不能借口说，它仅仅是在解释宪法了。相反，最高法院必须公开地为一个精英的、审慎的、有理可依的机构应当对政治部门进行监督的命题保驾护航。支持这种监督的理论有很多，但是反对的也不在少数。

在没有宪法义务的情况下，究竟是否应当开展上述司法审查的决定本身，就会建立在宪法之外的考虑因素之上。就最高法院职能的争论而言，我不知道最终将会如何收场，但是，这至少会是一场诚实的讨论，一场关于最高法院究竟该做些什么以及究竟什么才是重要的讨论。

无论争论如何进行，我们都没有理由相信，结果会导致人们对成文法规定的服从意识与现在相比有所降低。在当下，人们可以将违宪作为理由，主张忽略相关法律的权利。因为宪法语言具有开放性，可以通过不同的方法进行解释，我们的承认原则便是模糊的。这种模糊性对服从一般法律的道德义务会起到削弱作用。没有了宪法义务，这种忽视成文法规的理由就不会存在。人们也许依旧会遵照其他的立场坚持认为，得到批准的法案并非“真正的”法律。但是，如果这种坚持存在过多的不稳定性，我们依旧可以利用我们当下使用的应对方案：由最高法院作出最终的裁决。或者，我们也可以废除针对成文法规的司法审查，使用更加宽泛的理念，比如最高法院在马歇尔·菲尔德案中创立的“注册法案准则”，将所有表面成立的成文法视为法律。无论选择哪种做法，我们都没有理由相信，对一般法律的服从会有所降低。

不一般的观点

可是，在这样的新世界里，执行司法审查的可能性也会造成另外一系列的担忧。使用这种审查制度的法院在裁决眼前的案例时，恐怕需要采纳某种更为宽泛的理论。也许，法官开始就对个人自由或民主决策抱有偏好。也许，他们会使用康德或是功利主义的理论。也许，他们甚至会参照《圣经》的教导。应用上述任何一种理论难道不会导致在我看来宪法理论可能造成的危害吗？从现实角度看，这些理论难道不就成为宪法了吗？

不幸的是，即便是当我们将司法审查与宪法义务同时废除时，这种问题也依旧会存在。正如我们在第二章看到的那样，司法审查并非宪政主义问题的源头。即便不存在针对宪法的司法执行，其他政客恐怕也会参照宪法原理制定决策。类似的，在一个没有司法审查与宪法义务的世界里，其他政客同样会奉行非宪法式的基础性承诺。无论司法审查是否存在，我们都需要弄清楚，为什么追求这些承诺会胜过遵守宪法承诺。

为了解答这个疑惑，我们有必要从政治观点的合理类型中提炼出四种不同的理论。为了便于讨论，并承担着将内容过分简化的风险，我将这四种理论分别称为：理性主义理论、存在主义理论、罗尔斯式理论以及论争式理论。

理性主义理论建立在启蒙运动理念的基础之上。根据这种理论，我们所有的观念都应当被认为是临时的。它们永远都可以受到人们的质疑。当人们意识到某些观念失去了理性的支持后，它们就应当被抛弃。如果无法提供支持某种立场的依据，以使人有理由相信他人会因此而信服，那么这个立场就仅仅是武断的。在没有能力给出支持该立场的理由之前坚持主张该立场，是对他人自主权与理性能力的侵犯，等于试图用蛮力强迫他人。

依照理性主义的理论，宪法义务存在着严重的问题。当有人问宪政主义者为何应当放弃某些本该从事的行为时，他的回复是：“因为这些行为是违宪的。”可是，在理性主义者看来，这种回答仅仅是在回避问题。理性主义者也许会问：“那你又是出于什么理由认为宪法是决定性的呢？”当然，宪政主义者们也许会给出不同的理由，但是，本书的任务是证明这些理由没有说服力。不管怎样，至少在我们的文化背景下，宪政主义者们几乎不会或者从来不会被迫使用理性的观点捍卫自己的立场。相反，宪政主义者们将自身立场视为无可争议的做法可以免受他人的质疑。但是，对于一个理性主义者来说，这种立场是不可接受的武断与专制。

可是，理性主义存在着一个明显的问题：在某个点上，理性也会耗尽。这个事实给了宪政主义者们一个扭转被动局面的机会。宪政主义者有权强迫理性主义者提供能够支持某种违宪行为的理由。理性主义者的回答也许是：这种行为可以给最大多数的人（或事物）带来最大好处；或是象征着来自上帝的法律；或者是对个人自主权的尊重。随之而来的是，宪政主义者可以质问，为什么这些承诺可以作为支持上述行为的理由？正如追溯支持法律合法性的理由会导致无穷尽的倒退一般，设法支持上述承诺的理由也无法无穷尽地进行下去。最终的担忧是，如果宪政主义被抛弃了，这种倒退便会终止于其他某个未受质疑的基本立场之上。

对这个难题的解答被我称为存在主义。存在主义直接放弃了对潜在理由的探索。恰恰是因为对理性的追求导致了无穷尽的倒退，我们才无须在这条毫无意义的道路上前行。任何基础性理由都是武断的、未受质疑的。这毕竟是理由成为基础性的原因所在。我们之所以能够创造出这些理由可以解决当下问题的幻觉，恰恰是因为我们没有质疑这条无穷尽倒退之路上的下一个问题。以基础性理由为借口作为或不作为，可以算是一种掩盖我们自由的胆怯做法。

如果存在主义者是正确的，那么，对政治权力合法来源的整个诉求都是被误导的。合法来源并不存在，唯一存在的是权力。位于乏味的、无意义的冗长争论链条基础的，应当是人类的自由与选择。我们对人类的唯一指望是他们能够真正地意识到这个事实，并使用所有可行的手段造福他们选择的生活。

由于不同人的性格的差异，不同的人也许会认为上述观点是令人激动的、恐怖可怕的、使人解脱的，或是极为邪恶的。正如我认为的抛弃法律与宪法义务有许多好处一样，至少在某些情绪影响下的我也会对抛弃非宪法式与宪法式基础理性抱同样的好感。尝试使用理性的方式将人逼入死角的整套做法——设想某种通用的语言，可以或应当在不使用权力的情况下决定性地解决分歧的做法——有时在我看来是幼稚的、误导的。更糟糕的是，基础论往往将对手认为是错误的，存在于道德世界以外的。因此，承认我们之间的分歧无法以理性对话的方式得到解决，我们反倒可以给予对手更多的尊重。

但是，指望人们放弃整套有理可依的政治讨论模式是非常困难的。并且，我撰写这本书的事实本身就是证明，我还没有完全对这种模式丧失信心。假设我们希望保留纯正的政治对话方式，那么，是否有一种理论可以在宪法基础论被另一种基础论代替的情况下，依旧支持废除宪法基础论呢？我认为是有的。下面我要介绍的理论与用来区分宪法义务和法律义务的理论互为镜像。就义务而言，我曾经指出，法律义务也许可以带来宪法义务无法实现的重要好处。在这里，我要提出，宪法基础论会导致其他基础论无法造成的严重危害。

为了理解上述理论，我们需要探索另外两种用来应对政治分歧的理论：罗尔斯式理论和论争式理论。罗尔斯式理论是指一整套与罗尔斯的著作存在大致关联的理论，关注点在于弘扬政治行为“公共理性”的必要性。与存在主义理论类似，这种理论的起点在于，理性主义本质上是令人失望的。由于理性最终会被耗尽，与存在主义理论一样，罗尔斯式理论否决了基础观点可以支撑政治行为的立场。但是，与存在主义对所有类型的理性讨论表示绝望的立场不同，罗尔斯式理论保留了一种可能，即人们对非基础性承诺可能抱有“重叠共识”。即便人们在基础上存在分歧，他们依旧可能因为不同的、相互重叠的理性就中间条件达成共识。比如，来自多种宗教与世俗传统的人们，也许会因为不同的理性得出相同的结论：人类的生命与自由值得尊重。只要我们将讨论限制在类似于上述的共识性条件以内，换句话说，限制在被罗尔斯称作“公共理性”的范围之内，理性的公众讨论就是可能的。

罗尔斯的理论为宪法义务存在的不必要性提供了依据。如果人们对某些中间原理存在重叠共识的话，这种共识也许会在不使用宪法的情况下帮助解决政治分歧。第四章中，我提到达里尔·莱文森，他的理论指出了这种共识存在的可能性。如果他是正确的话，罗尔斯的理论就为放弃宪法义务提供了另一种依据。

但是，对这种理论的担忧是，重叠共识的区域也许会过分单薄，以至于无法解决部分关键性的分歧。就人们在生命与自主权问题上的共识而言，我们可以拿那个耳熟能详的在堕胎权问题上的应用为例。忠实于不同种类基础理论的人们，的确可以就人类生命权与自主权在内的理论达成共识。但是，这种重叠共识过分笼统，以至于无法解决人们在堕胎问题上的分歧。当有人尝试将理论具体化时，比如主张将胎儿算作人或不算作人时，共识便会瓦解。

面对这种困境，宪政主义者也许会主张，宪法本身得到了重叠共识的支撑，因此宪法理论应当算作公共理性。生活在这个社会中的人们虽然在宗教真理与一系列世俗基础论上存在分歧，但是，由于不同的基础理性，人们可以集体支持宪法。由于宪法的特殊历史以及人们对它的尊崇，宪法承诺与宪法程序可以以一种非宪法式重叠共识无法实现的方式将我们的政治社会团结起来。

如果我们在最为抽象的层次上理解《美国宪法》的话，上述立场倒是存在着部分的合理性。几乎所有美国人都会对被法学家马克·图施奈特称为“薄宪法”（thin Constitution），即来自《独立宣言》、《美国宪法》序言部分，以及《美国宪法》对自由与平等作出承诺部分的理念产生共鸣。毫无疑问，我们依旧会面对上述理念在特定案件中的应用无法得出特定结果的难题。但是，围绕这些理念构建的政治讨论依旧有很多好处。正如我在其他作品中讨论的那样，这些理念的开放性本身为政治输家提供了与政治赢家一道忠实于这些理念的理由。这些理念也因此构建了一种可以使所有人（或几乎所有人）对政体持续产生感情的基础。如果我们都能努力意识到，忠诚于相同理念的理性大众依旧可以得出不同结论的话，这种意识可以为一个多元化国家中的政治社会打下根基。

我十分青睐这个版本的宪政主义，但是，我们必须得看清楚，它与宪法义务并无任何瓜葛。相反，它其实是一种抛弃了义务的宪政主义。它构建政治社会的方式恰恰在于，提倡我们可以在不抛弃各自政治目标的前提下集体拥抱宪法理念。这种富有诗意的宪法不会逼迫任何人去做任何事。

但是，如果我们希望以宪法来解决分歧的话，所有的老问题都会出现。为什么有人（更不用说所有人）会认为，这部充满瑕疵及古怪内容的文本是解决我们政治分歧的最佳途径？我希望，当下支持宪法的重叠共识是偶然的、暂时的。但是，在我看来，这种共识是三种因素结合的产物。在这三种因素中，没有一种为宪法义务提供了合法的支撑。一部分共识来源于人们在当下对宪法规定表示认同的事实。如果这种因素确实存在，那么，人们之所以从事类似于宪法规定的行为，并非是由于宪法义务，而是由于认可宪法规定的价值。另一部分共识来源于宪法的开放性语言。正如我在之前提到的那样，这种语言允许所有人用宪法服务于各自的目的。如果这种因素确实存在，那么宪法义务依旧没有起到任何作用。一部允许他人为所欲为的宪法并未强迫服从。最后，如果宪法确实激发真诚的义务——如果人们认为，宪法逼迫他们从事不会从事的行为，那么，宪法便是以我在本书中尝试否定的欺骗与神秘化的方式发挥着作用。

一切的一切又使我们回到了原点。如果宪法不是政治讨论的基础，我们又不愿抛弃基础的话，那么，政治讨论的合理根基究竟何在？被我称为论争式理论的观点在此得以确立。根据论争式理论，基础性原则只有在它们保障了合理论争的可能性的情况下才可以存在。

这种理论颠倒了罗尔斯的核心观点。根据罗尔斯理论，政治讨论应当局限于存在重叠共识的公共理性当中。这种理论的问题在于，至少当共识集中在宪法上时，重叠共识往往会导致政治讨论的彻底终结，或将政治讨论引向错误的方向。

彻底终结讨论的原因是，在我们的文化里，宪政主义者被免除了提供支撑宪政主义理性的义务。我们将宪法义务视为一种不可置疑的公理，并非一种可以质疑的基础性原则。不想输掉讨论的人必须将话题引开，必须尝试证明某种做法是符合宪法规定的，而并非是否是合理的。但是，当抽象的宪法理论仅仅被我们作为表达分歧的词汇时，这种引导就是无害的，甚至可能是有益的。然而，当我们倚仗宪法义务时，即当我们引用某段宪法文本或立法者意图来强迫实现某种结果时，随之而来的讨论会模糊而并非阐明我们面前的话题。倚仗宪法义务迫使我们就詹姆斯·麦迪逊及其同代人的想法与作品展开讨论，而不是聚焦当下的需要。

恰恰是因为我们不对其他基础性原则的合理性抱有重叠共识，这些原则才不具备上述的影响力。假设有人主张，某项强迫个人购买医疗保险的法律规定是违宪的。从前，伟大的19世纪废奴主义者威廉·加里森承认宪法保障奴隶制，并由此得出宪法是一张与魔鬼签订的协议的结论。在当今世界，几乎没有人在应对宪法问题时会主张宪法是邪恶的，应当被无视。相反，不可避免的回答是：正确理解下的宪法显然允许个人强制保险。一旦抛出了这种答复，我们会在不知不觉中陷入对一个极无关联话题的讨论——对18世纪语言的含义和过世已久的人所持原始意图的争论。

换个例子。假设把之前强制保险违反宪法的主张换成强制保险违背基督教理念的主张。在罗尔斯式理论看来，这种主张是不可接受的。但是，恰恰由于人们在使用基督教理论化解政治分歧的合法性上不抱有重叠共识，这种讨论才不会导致论争的彻底终结。毫无疑问，有些人对上述主张的质疑也许会涉及基督教理念的细节内容。但是，也有许多人会主张基督教并非是解决问题的合理依据。于是，倚靠不存在重叠共识的基础性理论会以一种倚靠宪法义务无法实现的方式将讨论进行下去。

当然了，对这种做法的担忧是，讨论可能会失去控制。如果缺少了某种互相认可的、化解分歧的机制，人们会倚仗暴力，我们的政治社会也会因此瓦解。到目前为止，我们已经多次感受过这种恐惧。与以往相比，我们这次却没有更多的理由感到恐惧。正如我们看到的那样，包括特定时期美国在内的许多社会都是在不倚靠宪法化解分歧的情况下得到了生存与繁荣。恰恰是因为对政治社会的保障与我们所有人都息息相关，我们的分歧才更有可能得到最终的解决。说到底，我们达成共识的意愿依旧取决于我们作出妥协的能力，我们为了共同利益超越个人私利的能力，以及与政治对手形成共鸣的能力。

对抽象宪法原则的一致忠诚也许可以升华上述能力。将宪法想象成论争的领地很可能会提倡一种理念——持不同意见的人依旧可以共享统一的思想架构。但是，这个版本的宪政主义与服从毫无关联。只有在我们将宪法不光用来勾勒分歧而且用来解决分歧时，服从的义务才具有影响力。以政治辩论特定一方的立场坚持服从宪法规定的做法，对政治社会有着严重的损害作用。这种坚持提升了政治讨论的风险成本。由于宪法未经质疑的基础性地位，在宪法问题上的失利会将失败者逐出政治社会。当然，人们的确有强烈的积极性，避免造成此类灾难性的损失。为了避免这一情况，他们将各自的政治立场植入宪法的解释当中，并尝试将对手逐出。结果不是形成了一个社会，而是一场严重危害到礼让与尊重的吼叫大赛。