企业类型的选择

第二节　企业类型的选择

经济生活中存在着各种机构、组织，企业是社会生活的重要参与者之一。不同于机关事业单位等社会组织，企业是以营利为目的的经济组织，不同的企业类型其出资方式、责任承担等要求不同，因此，设立企业之初，首先要清楚企业有哪些类型以及每种类型的特点。

一、从一个合伙企业的典型案例谈起^[1]

（一）案情简介

2000年4月，刘立、程非、张武清签订合伙协议，自愿合伙创办生利纸品厂，各出资10万元，利益共享，风险共担。2000年7月，三人共同决定向何强借款7.5万元，两年期利率5%，到期一次偿还8.25万元，由每人承担1／3，有借款协议为证。刘立、程非已按协议归还何强借款5.25万元。2001年5月张武清退伙，抽回全部合伙投入费10万元及收益分配1.75万元，未对债务承担进行分割。2002年7月，债权人何强向张武清追讨2000年7月的欠款2.625万元（含2年的利息），张武清以自己早已退伙为由拒绝归还，经多次协商未果，何强向人民法院提起诉讼，要求张武清按协议归还欠款及利息2.625万元。法院经审理判决张武清一次性归还债权人何强借款2.625万元。

（二）误区与争议焦点

被告张武清认为，我已经退出企业，不是企业的出资人了，企业的债务与我无关，不需要再承担企业债务。

出资人是否承担企业债务与企业性质紧密相连，那么，张武清等人投资的生利纸品厂是什么性质这类企业的责任如何承担张武清退伙后是否还需要承担合伙债务？

（三）案例分析

1.生利纸品厂的企业性质。张武清等人投资设立的生利纸品厂是依照《中华人民共和国合伙企业法》设立的合伙企业。

合伙企业，是指依照《合伙企业法》在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。

2.合伙企业责任承担。合伙企业与依照《公司法》组建的公司不同，合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业财产不足清偿到期债务的，各合伙人应当承担无限连带清偿责任。《合伙企业法》规定，以合伙企业财产清偿合伙企业债务时，其不足的部分，由合伙人用其在合伙企业出资以外的财产依照合伙协议约定的比例分担；合伙协议未约定亏损分担比例的，由各合伙人平均分担。合伙人由于承担连带责任，所清偿数额超过其应当承担的数额时，有权向其他合伙人追偿。

本案中生利纸品厂是合伙企业，因此，刘立、程非、张武清三名合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任。

3.合伙人退伙后对合伙企业债务承担的法律规定。《合伙企业法》对合伙人退伙后的债务承担做了规定：合伙人退伙的，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业的财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，待了结后进行结算。退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务，与其他合伙人承担连带责任。合伙人退伙时，合伙企业财产少于合伙企业债务的，退伙人用其在合伙企业出资以外的财产依照合伙协议约定的比例分担债务；合伙协议未约定债务分担比例的，由各合伙人平均分担。

4.张武清应偿还何强的债务。从张武清对债权人何强的关系看，本案中借款发生时间是2000年7月，张武清退伙的时间是2001年5月，债权人何强向张武追讨的债务是在张武清退伙前的债务。

张武清退伙时，已经抽回全部合伙投入费10万元及收益分配1.75万元，但是未对债务承担进行分割。因此，原借款协议不因张武清的退伙而失去法律效力，债权人仍享有依借款协议按期向债务人张武清追讨借款及利息的权利，张武清应当依借款协议按期履行还款的义务。其以已退伙为由拒绝归还欠款是没有法律依据的。

5.张武清可另案起诉刘立程非从张武清与合伙企业的内部关系看本案中的一个重要事实是张武清确实已退伙，而张武清退伙时并没有抽回共同借款时协议确定的个人借款数额，如果仍按协议履行约定的还债义务，是不公平的，也是与法律规定相冲突的。

我们注意到，借款发生在2000年7月，还款期2002年7月，张武清是在2001年5月退伙，退伙时并没有抽回共同借款时协议确定的个人借款数额，其借款7.5万元在张武清退伙后实际上已是刘立、程非二人在使用并享有其效益，而张武清并未分享其退伙后所产生的效益。因此，张武清退伙后的借款本金及利息应由刘立、程非各承担1／2，退伙前2000年7月至2001年5月共11个月的利息应由张武清负担。张武清在偿还债权人何强的借款2.625万元后，可以依法律规定对刘立、程非另行起诉，追回自己的损失，维护自己的权利。

二、企业类型概述

（一）企业的分类

设立企业，应该根据法律对不同企业的具体规定，根据具体情况，考虑设置哪种类型的企业才能实现自己的目的和利益。从不同的角度可以对企业类型做不同的划分，下面做些简单介绍。

1.按照企业所有制形式划分。按照企业所有制形式，可以将企业分为全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业、混合所有制企业等。这是一种较为传统的分类，但是在现实社会中依然具有一定意义。

全民所有制企业是由国家投资设立的，依法自主经营、自负盈亏、独立核算的商品生产和经营单位。全民所有制企业具有法人资格。企业财产属于全民所有，国家依照所有权和经营权分离的原则授予企业经营管理。企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利，以国家授予其经营管理的财产承担民事责任。

集体所有制企业包括城镇集体所有制企业、乡村集体企业和乡镇企业等。集体所有制企业是财产属于劳动群众集体所有，实行共同劳动，在分配方式上以按劳分配为主体的社会主义经济组织。符合企业法人条件的集体所有制企业，依法取得企业法人资格。

混合所有制企业是投资主体多元化的产物，由不同所有制企业、组织或者公民个人投资设立的，公司就是典型的混合所有制形式。

2.按照企业组织形式划分。按照企业组织形式可以将企业分为个人企业、合伙企业、公司等。

合伙企业是指依照我国合伙企业法的规定在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。

个人独资企业，是指依照我国个人独资企业法的规定，在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。

公司是依照我国公司法的规定，在中国境内设立的，以营利为目的而组织生产和经营活动的经济组织。我国《公司法》所称公司包括有限责任公司和股份有限公司两类。

3.按照企业的法律地位划分。按照企业的法律地位可以将企业分为法人企业和非法人企业。所谓法人企业是具有法人资格的企业，如依照《公司法》组建的公司。非法人企业是指不具有法人资格的企业，如依照《个人独资企业法》组建的个人独资企业。

4.按照投资主体的国籍和企业组织形式划分。按照投资主体的国籍和企业组织形式，可以将企业分为内资企业和外商投资企业。

内资企业是指依照中华人民共和国法律的规定，全部由中国投资者投资设立的企业。

外商投资企业是指依照中华人民共和国法律的规定，在中国境内设立的，由中国投资者和外国投资者共同投资或者仅由外国投资者投资设立的企业，包括中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业等。

（二）合伙企业

合伙企业具有以下特征：

1.合伙企业是建立在合伙协议基础上的一种企业。合伙人之间签订合伙协议，规定各合伙人在合伙中的权利和义务。也就是说，即使合伙企业设立一定的组织机构负责日常的业务，其内部关系仍然主要适用合伙协议的有关规定。

2.合伙企业是人合组织，合伙人的死亡、破产、退出等都影响到合伙企业的存续和发展。

3.合伙人可以固定资产的实物、货币或知识产权等作为合伙企业的出资，亦可以劳务作为出资。

4.合伙人对合伙企业的债务负无限连带责任。合伙人以个人的全部财产作为合伙债务的担保。一旦合伙企业的财产不足以清偿其债务，债权人有权向任何一位合伙人请求履行全部债务。

5.合伙人原则上均享有平等参与管理合伙事物的权利除非合伙协议另有约定，每个合伙人均有权对外代表合伙企业从事业务活动。

6.合伙企业不具有法人资格。合伙企业的财产由全体合伙人依法共同管理和使用。合伙企业存续期间，合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益均为合伙企业的财产。

7.合伙企业各合伙人间的利益分配及债务承担依合伙协议的约定和法律的规定执行。合伙人在分享企业利益以及承担合伙企业债务时，依合伙企业的约定。没有约定的，依照法律的规定办理。

（三）个人独资企业

个人独资企业具有以下特点：

1.个人独资企业由一个自然人投资。

2.个人独资企业的财产归投资人所有。

3.投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任，投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的，应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。

4.法律对个人独资企业的注册资金无最低数额限制。

5.个人独资企业在管理上采取灵活的方式，既可自行管理，也可委托他人管理。

（四）有限责任公司

有限责任公司也称有限公司，指由一定人数的股东组成，每个股东仅以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的公司。我国《公司法》规定：“有限责任公司，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。”

1.有限责任公司的股东，仅以其出资额为限对公司承担责任。有限责任公司是以股东出资为基础建立起来的法人组织，每个股东仅以其出资额为限对公司承担责任。①股东只对公司负责，而不直接面对债权人；②公司债务由公司以其全部资产对债权人负责；③股东对公司承担的是有限责任，即公司股东仅以其出资额为限对公司承担责任，如果公司财产不足以清偿全部债务，股东也没有以个人财产清偿债务的义务。

2.有限责任公司的股东一般都有最高人数限制。有限责任公司不仅有最低人数限制，一般都有最高人数限制。我国《公司法》规定，有限责任公司由2个以上50个以下股东共同出资设立。股东人数少于2人，不利于将个人财产相区分股东人数高于50人则由于有限责任公司法定资本限额较低并主要是适用于中小企业，因而可能会给社会公众带来比较大的股资风险，也不利于中小企业的经营决策。

3.有限责任公司在设立、组织机构等方面具有非公开性。有限责任公司只有发起设立，没有募集设立。不向社会公开发行股票，并且，设立的程序非常简单，可以由几个发起人订立公司章程，交纳所认出资后，便可以向主管机关申请登记。

有限责任公司的组织机构也比较简单，《公司法》规定，股东人数较少和规模较小的，可不设董事会和监事会，只设一名执行董事代表股东执行公司业务，设1～2名监事行使监督权。有限责任公司的股东会的定期会议直接按照公司章程的规定召开，不像股份公司由法律直接规定。对股东会议的方式，也没有用法律的形式加以严格的限制，只规定对特别事项的决议经代表2／3以上表决权的股东一致同意，对普通事项的决议程序则授权公司章程规定。另外，有限责任公司的财务和经营无须公开。

在有限责任公司中，还有国有独资公司。所谓国有独资公司，是指国家授权投资的机构或者国家授权投资的部门单独投资设立的有限责任公司。

国有独资公司是一人公司，是有限责任公司中的一个特例。《公司法》规定，国务院确定的生产特殊产品的公司或者属于特定行业的公司，应当采取国有独资公司的形式。

（五）股份有限公司

股份有限公司是指依法由一定人数的股东发起成立，全部资本分为等额股份，股东仅以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的公司组织形式。我国《公司法》规定：“股份有限公司，其全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。”

1.股份有限公司的股东应为法定最低人数以上。股份有限公司设立的目的之一，就是向社会广泛募集资金，因此，各国公司法都规定，一定的发起人人数是成立股份有限公司的必备条件，一定的发起人亦即股份有限公司股东的法定最低人数。并且，与有限责任公司不同，股份有限公司的股东只规定下限而不规定上限。我国《公司法》规定：“设立股份有限公司，应当以五人以上为发起人，其中须有过半数的发起人在中国境内有住所。国有企业改建为股份有限公司的，发起人可以少于五人，但应当采取募集设立方式。”

2.股份有限公司全部资本分为等额股份并以股票形式表现出来股份有限公司的资本是由股份有限公司的股东出资形成的，也称股本，是在“公司登记机关登记的实收股本总额”，它具有确定性和相对稳定性。公司资本的增加与减少，都必须严格按照法律规定的程序办理。

股份有限公司的全部资本划分为价值相等的若干份额即股份，并以股票的形式加以反映。

3.股份有限公司的股票可以依照法律的规定自由转让。股份有限公司是典型的合资公司，是以资本作为生产经营的信用基础的。股东之间仅仅是投资者之间的共同投资关系，不含有人身的因素。股东部分地或者全部转让其股东权利的载体———股票，只会引起构成公司股东成员的变化，对公司的资本额和法律地位并无直接影响，这使股票的自由转让成为可能。也正是由于股票的可转让性，使股份有限公司吸引了大量的投资者。因此，股票可以依法自由转让成为股份有限公司区别于有限责任公司等其他公司类型的一个主要特征。

4.股份有限公司的股东负有限责任。股份有限公司的股东仅以其认购的股份为限对公司债务承担责任，承担的是有限责任。公司以其全部资产对公司债务负责。

三、选择企业类型时应注意的问题

（一）区分企业是否具有法人资格

法人制度在我国的企业制度中具有重要地位，不了解法人制度，就不会了解我国的企业制度。法人是相对于自然人而言的，它是社会组织在法律上的人格化。《民法通则》对于什么是法人做了明确的规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织”。

法人应当具备下列条件：①依法成立；②有必要的财产或者经费；③有自己的名称、组织机构和场所；④能够独立承担民事责任。

按照法人的功能、设立方法以及财产来源的不同，把我国的法人分为企业法人和非企业法人两大类，其中非企业法人又分为机关法人、事业单位法人和社会团体法人。

企业法人是从事生产经营活动，以获取利润为目的的法人。在市场经济中，企业法人具有重要地位，发挥重要作用。与企业法人不同，非企业法人是非生产性、非营利性的法人。

以自己的财产独立享有民事权利承担民事责任是法人的基本特征。公司、全民所有制企业、集体所有制企业、“三资”企业等都是企业法人。而合伙企业个人独资企业虽然也是企业但不具有法人资格企业的分支机构如企业的车间、分厂、分公司等，不能独立地享有民事权利，独立地承担民事责任，也不具有法人资格。

（二）区分股东（出资人）的有限责任与无限责任

案例1

张某设立了一家私人独资企业，因欠李某50万元债务而使企业陷入了经营困难。张某想通过申请企业破产的方式来免除债务。法院驳回了张某破产的请求，判决张某以个人财产偿还企业债务。

案例2

卫某系一家有限责任公司的股东，持有该公司51%的股份。后该公司经营不善宣告破产。债权人以卫某是该公司的控股股东且拥有其他实业，有清偿能力为由要求卫某偿还债务，卫某认为公司破产后无法清偿的债务自然免除了。双方遂产生纠纷。

案例1中，张某以为个人独资企业与公司一样，具有法人资格，只承担有限责任。而根据我国的法律规定，个人独资企业与合伙企业都不是法人，都是非法人组织，个人独资企业的投资人对企业债务承担无限责任。合伙企业的合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任。

而依照公司法设立的公司，具有法人资格，承担的是有限的财产责任，即仅以公司的财产清偿债务。股东对债权人不再负任何清偿义务。案例2中卫某尽管是破产公司的控股股东，拥有其他实业，有清偿能力，但公司已宣告破产，卫某作为股东对公司的债务没有清偿义务。

（三）慎重设立合伙企业

1.设立合伙企业的优点。一是设立合伙企业的手续比较简单，费用较少；二是通过合伙可以集中起比个人企业较多的资金；三是每个合伙人都有参与管理的权利，对企业经营管理、企业的发展等问题有较多的控制权和发言权；四是合伙企业的经营管理有较大的自由和灵活性，合伙企业不须公开财务账目和年度报告。

2.设立合伙企业的不利之处。一是合伙企业人数有限，很难募集大量资金，因而规模一般不大；二是合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任，一旦经营失败，很容易导致倾家荡产；三是每一合伙人都参与管理不利于企业管理的集中和统一不利于实行科学化的管理四是合伙企业的存续时间不稳定，一旦合伙人死亡或者退伙，合伙企业一般就解散了，这不利于合伙企业的稳定发展。

综上所述，合伙企业主要是一种适合中小规模企业或者家族企业经营的商事组织形式。

3.设立合伙企业要慎重选择合伙人。

案例

王某、丁某与方某共同出资设立了一家合伙型的会计师事务所。在一次查账中，王某因收受企业贿赂而出具假的验资报告，事件公开后该会计师事务所负60万元的赔偿责任。会计师事务所的所有财产及王某的个人财产都不足以偿债，债权人要求法院追加丁某、方某为债务人。丁某、方某抗辩认为自己没有过错，不应当对王某的过错承担责任。法院判决丁某、方某承担连带责任。

案例中丁某、方某作为合伙人，负有对合伙企业的所有债务承担无限的连带责任。因为合伙企业是一种人身信赖性非常强的集合，具有典型的人合性特征，所有合伙人对其他合伙人的过错导致的损失都负有连带责任。这也告诉我们，设立合伙企业时合伙人的选择一定要慎重。

（四）考虑不同企业的出资额

不同类型的企业法律规定的出资额是不同的，投资者应当根据自己的财力情况，决定设立哪种企业。如果资金较为充足，可以考虑设立有限责任公司或者股份有限公司；如果财力有限，可以考虑设立个人独资企业，或者与他人合伙。

关于不同企业的注册资金我们在下一节详加介绍。

（五）考虑不同企业的税收

税收是国家财政的主要来源，纳税是社会成员的法定义务，但是法律对不同企业类型的纳税是有不同规定的。根据2000年国发（2000）16号《国务院关于个人独资企业和合伙企业征收所得税问题的通知》，为公平税负，支持和鼓励个人投资兴办企业，促进国民经济持续、快速、健康发展，国务院决定，自2000年1月1日起，对个人独资企业和合伙企业停止征收企业所得税，其投资者的生产经营所得，比照个体工商户的生产、经营所得征收个人所得税。