刑事和解在未成年人刑事案件中的适用

第二节　刑事和解在未成年人刑事案件中的适用

2012年《刑事诉讼法》虽然设专章规定了刑事和解程序与未成年人刑事案件诉讼程序，但二者分别独立成章，“当事人和解的公诉案件诉讼程序”中没有对未成年人刑事案件的当事人和解作特别规定，“未成年人刑事案件诉讼程序”中也没有未成年人公诉案件刑事和解的专门规定。其后公布的相关解释中，也仅《公安部规定》作了仅有的1款规定，即《公安部规定》第325条第2款：“当事人中有未成年人的，未成年当事人的法定代理人或者其他成年亲属应当在场。”据此，2012年《刑事诉讼法》和相关解释未能体现未成年人刑事案件适用刑事和解与成年人刑事案件适用刑事和解的不同之处，未能体现出对未成年人的特殊保护和特殊关怀。这不能不说是一个非常大的遗憾。

教育、感化、挽救应是未成年人刑事案件刑事和解的核心价值，未成年人刑事案件刑事和解的具体程序、制度和规则应以未成年人保护为中心。^[6]

一、未成年人刑事案件适用刑事和解的核心价值

未成年人刑事案件的刑事和解在促进被损害的社会关系得到恢复的同时，应当将对未成年人的“教育、感化、挽救”放在首要位置，这是未成年人刑事案件刑事和解的核心价值和目标所在，也是未成年人刑事案件刑事和解的总原则。

（一）在教育中帮助犯罪未成年人回归社会

在未成年人刑事司法中，对犯罪未成年人进行惩罚并不是目的，刑罚仅仅是帮助他们回归社会不得已采取的手段。未成年人刑事案件刑事和解的重心应当更多地放在帮助、促使犯罪未成年人回归社会上面，使刑事和解成为对犯罪未成年人进行教化与行为修复的过程。

（二）在感化中促使犯罪未成年人真诚悔悟

在未成年人刑事案件刑事和解的商讨过程中，犯罪未成年人往往能够深刻地体会到自己的行为给被害人造成的伤害，给社会带来的严重后果，从而促使其认识错误，真诚悔悟。毕竟未成年人的世界观和人生观都没有定型，身体和心智都尚未发育成熟，社会阅历较浅，所实施的犯罪行为大多由于一时冲动。若得到司法机关和被害人的谅解和尊重，他们就会放下心理包袱，消除一些误解和敌视，增加重新做人的信心，甚至会积极地弥补其犯罪行为对被害人或社会造成的危害。

（三）在挽救中创造犯罪未成年人的改造环境

未成年人作为一个特殊群体，在生理和心理上都处于不成熟阶段，具有可塑性强、容易教育改造等特点。刑事和解能够使犯罪未成年人真切感受到被害人的伤痛，深刻认识自己行为的错误，从而理解被害人并满足其要求，与被害人达成和解协议。这样，犯罪未成年人就不会有犯罪标签，能够在社会上过着正常的生活。^[7]

二、刑事和解的原则

刑事和解的原则，是指反映刑事和解理念和目的的要求，贯穿于刑事和解的全过程或者主要阶段，对刑事和解过程具有普遍或者重大指导意义和规范作用，为国家专门机关和刑事和解的参与者必须遵循的基本行为准则。

考察刑事和解试点地区的实践，S省Y市适用平和司法程序应遵循以下五项原则：（1）依法和解原则。（2）平等自愿原则。（3）公权启动原则。（4）和谈不成不为过原则。当事人达不成协议或者达成协议后一方反悔的，不应因此加重对加害人的惩罚。（5）法律监督原则。H省检察院适用刑事和解办理刑事案件应遵循以下四个原则：（1）当事人自愿原则；（2）公平公正原则；（3）合法原则；（4）适当补偿原则，即经济赔偿数额和其他补救办法应当与被害人受犯罪损害而造成的实际损失及犯罪嫌疑人、被告人应当承担的责任相适应，并且应当考虑犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人的赔偿、补救能力。

在理论界有学者认为，刑事和解应遵循合法性原则，强调公共利益与社会利益原则，平等、自愿原则，注重关系的修复和犯罪人回归社会、贯彻轻缓的原则，和解不成不加重处罚原则。^[8]有学者认为，刑事和解的原则包括以私权保障为主，公权行使为辅的原则；以轻罪为主，重罪为辅的原则；倡导早和解为主，晚和解为辅的原则。^[9]有学者认为，刑事和解的基本原则包括公平自愿原则、遵守程序规范原则、各司其职原则和注重效果原则。^[10]有学者认为，刑事和解严格遵循罪刑法定原则、严格控制适用范围原则、坚持自愿和司法相结合原则。^[11]有学者认为，刑事和解应当遵循双方自愿原则、合法守法原则、公平正义原则、双向保护原则、中立原则。^[12]还有学者认为，刑事和解应遵循自愿原则，案件事实清楚、证据确实充分的原则，国家专门机关中立原则，和谈不成不应对当事人不利原则。^[13]

从内容上看，刑事和解的原则应具有根本性；从法律效力角度讲，刑事和解的原则应具有较高的效力；从适用上来看，刑事和解的原则应具有广泛的适用性。因此，除应将对未成年人的“教育、感化、挽救”原则放在首要位置外，未成年人刑事案件适用刑事和解还应当遵循如下原则：

（一）平等、自愿原则

刑事和解必须建立在被害人与加害人双方平等、自愿的基础上。首先，加害人与被害人在和解过程中的地位是平等的，是否选择和解、选择何种方式和解也完全取决于双方当事人的自愿。若一方不愿意和解，办案机关不得强迫其与另一方和解，尤其不得采用起诉或从重处罚等方式对加害人施加压力促使其与被害人和解；其次，和解协议的内容必须自愿达成，办案机关不得强令一方接受和解协议的内容；最后，若加害人未能与被害人达成和解协议，应当按照正常案件处理程序处理，不得藉以对其从重处理。

自愿性是办案机关对刑事和解审查的重点。2012年《刑事诉讼法》第278条规定，公检法机关对和解的自愿性进行审查。《最高检规则》第510条将双方当事人自愿和解列为刑事和解的条件之一。第515条规定，人民检察院应当对和解的自愿性、合法性进行审查，5项重点审查的内容中即包括“双方当事人是否自愿和解”。第522条规定，犯罪嫌疑人或者其亲友等以暴力、威胁、欺骗或者其他非法方法强迫、引诱被害人和解，或者在协议履行完毕之后威胁、报复被害人的，应当认定和解协议无效。

所谓自愿，指的是发自内心的愿意，而非在外部各种压力的作用下愿意。审查当事人达成和解是否自愿应考察当事人达成和解是否受到外部的压力。当然，压力的存在不可避免，因此审查是否自愿的关键不在于考察当事人是否面临压力，而在于考察这种压力是否已经超越其内心的自主意愿成为达成和解的主导因素。

（二）合法原则

刑事和解不能违背法律原则和基本精神，不能与现行法律法规相抵触。实践中应防止两种错误倾向：一是认为刑事和解无足轻重，在具体案件的处理上哪种方式省事就适用哪种方式处理；二是认为刑事和解是万灵之药，无条件和无限度地适用刑事和解程序处理刑事案件。

合法性是办案机关对和解审查的重点。2012年《刑事诉讼法》第278条规定，公检法机关对和解的合法性进行审查。《最高检规则》第510条将符合有关法律规定列为刑事和解的条件之一。第515条规定，人民检察院应当对和解的自愿性、合法性进行审查，5项重点审查的内容中即包括是否符合法律规定。

所谓合法，指的是加害人与被害人之间达成和解的过程与和解的内容应当符合法律的规定。不但和解的内容不得有违反法律规定的事项，而且和解的过程也应当遵循法律规定。

（三）兼顾被害人、加害人与社会三方利益原则

犯罪行为不仅侵害了被害人的个人利益，同时也侵害了社会利益。在和解过程中，既应尊重双方的意愿，同时也应当维护社会利益。首先，刑事和解应当注重对被害人权益的保护。被害人是犯罪行为危害结果的直接承受者，其受到的伤害最大，因此，刑事和解应重视、关注对被害人损失的补偿，提升被害人在和解过程中的地位，使其拥有更多的自主权和表达意愿的权利；其次，刑事和解应当保护加害人的合法权利。刑事和解应关注加害人犯罪的原因并实现对加害人行为的矫正，由社会共同承担责任。刑事和解程序应保护加害人的合法权益和程序权利，并防止加害人因惧怕刑罚而被迫承认“犯罪”并“悔过”的情形；再次，应当保障受犯罪行为侵害的社区参与刑事和解的程序，允许社区成员表达对犯罪作出处理的意见；最后，办案机关对和解案件及当事人的和解协议应当进行审查，对于违背社会公共利益的，应不予认可。如具有黑社会性质组织犯罪、职务犯罪、涉毒、涉黄犯罪等，不应和解。总之，刑事和解关注的不仅仅是被害人和加害人关系的恢复，还关注整个社会整体利益的复原和改善，是各方利益平衡的过程。《最高检规则》第515条规定，人民检察院应当对和解的自愿性、合法性进行审查，5项重点审查的内容中即包括：是否损害国家、集体和社会公共利益或者他人的合法权益；是否符合社会公德。

三、适用刑事和解的案件范围

《刑事诉讼法》第277条从正反两方面对当事人和解程序适用的案件范围作出了规定。根据《刑事诉讼法》的规定，刑事和解可以适用的案件包括两类：

第一，因民间纠纷引发，涉嫌刑法分则第四章规定的“侵犯公民人身权利、民主权利罪”和第五章规定的“侵犯财产罪”，并且可能判处3年有期徒刑以下刑罚的案件。所谓民间纠纷，指的是公民之间有关人身、财产权益、家庭关系和其他日常生活中发生的纠纷。根据2012年《公安部规定》第323条规定，有下列情形之一的，不属于因民间纠纷引起的犯罪案件：（1）雇凶伤害他人的；（2）涉及黑社会性质组织犯罪的；（3）涉及寻衅滋事的；（4）涉及聚众斗殴的；（5）多次故意伤害他人身体的；（6）其他不宜和解的。

第二，除渎职犯罪以外的可能判处7年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。由于过失犯罪的法定最高刑一般都在7年有期徒刑以下，这一规定实际上已将绝大部分过失犯罪纳入了可以适用的范围。^[14]

此外，《刑事诉讼法》第277条还规定了不得适用当事人和解的情形：即使犯罪嫌疑人、被告人涉嫌的犯罪属于上述两种情况，但如果犯罪嫌疑人、被告人在5年以内曾经故意犯罪的，则不能适用当事人和解程序。这里所说的“5年内”，指的是犯罪嫌疑人、被告人实施此次涉嫌犯罪的行为之日起前5年内。需要注意的是，对于上述第一类案件，《最高检规则》第510条规定：“犯罪嫌疑人在犯刑事诉讼法第277条第1款规定的犯罪前五年内曾故意犯罪，无论该故意犯罪是否已经追究，均应当认定为前款规定的五年以内曾经故意犯罪。”

作为一项新规定的且存有争议的特别程序，当事人和解程序在适用之初将适用的案件限制在一个较为严格的范围之内是较为恰当的，能够避免因适用范围不明确或过大可能导致的负面影响。而且，《刑事诉讼法》所规定的案件范围基本已经覆盖了实践中适用当事人和解程序较多且取得良好效果的轻微刑事案件和过失犯罪案件，能够保证这一程序有相当的适用空间。然而，根据《刑事诉讼法》的规定，未成年人犯罪也必须符合上述两类案件才能适用当事人和解程序。从对未成年人特殊保护的角度来说，应当适度放宽对未成年人犯罪适用当事人和解程序的案件范围。

2012年《刑事诉讼法》修改之前，在各试点地区的刑事和解实践中，未成年人刑事案件均是刑事和解的主要适用范围之一，未成年人是适用刑事和解较为集中的对象。从试点地区的实践情况来看，适用刑事和解来处理的未成年人犯罪，在案件类型上并没有明确的限制，除了惯犯、累犯等特殊情形外，一般来说，所有的案件都可以通过刑事和解的方式予以处理。实践中，有很多未成年人犯罪的案件都是适用刑事和解予以成功处理的，这些案件既包括单独犯罪的案件，也包括共同犯罪的案件；所涉及的案由非常广泛，既包括轻伤害案件、盗窃等轻微刑事案件，也包括故意伤害致人重伤、抢劫、寻衅滋事、聚众斗殴等较为严重的刑事案件。

此外，对未成年人犯罪适用刑事和解也是各国通例和联合国刑事司法准则的基本要求。《北京规则》）第17．1条规定：“主管当局的处置应遵循下列原则：（A）采取的反应不仅应当与犯罪的情况和严重性相称，而且应当与少年情况和需要以及社会的需要相称；（B）只有经过认真考虑之后才能对少年的人身自由加以限制并应尽可能把限制保持在最低限度；（C）除非判决少年犯有涉及对他人行使暴力的严重行为，或屡犯其他严重罪行，并且不能对其采取其他合适的对策，否则不得剥夺其人身自由；（D）在考虑少年的案件时，应把其福祉看作为主导因素。”美国刑事和解的适用对象最初为少年犯，进而扩大至成年犯，适用案件范围则从轻微人身伤害、偷窃等轻微刑事案件扩大到强奸、杀人等严重暴力犯罪。《德国刑法典》第46条a规定刑事和解适用范围仅限于可能科处的刑罚不超过1年以上自由刑或360单位日罚金之附加刑的。后适用案件的范围从轻微刑事案件扩展到严重刑事犯罪，对象也扩大到成年犯及其受害人。^[15]

未成年人的身心尚未发育成熟，所实施的犯罪大多属于一时激愤或冲动性的犯罪，其社会危害性不大，人身危险性较小，并且易于教育改造，国家和社会通常会对未成年人的犯罪行为持一种宽容的态度。对未成年人犯罪的案件适用刑事和解，可以避免判处实刑所带给其自身和家庭的不利影响。基于未成年犯罪人的特性，就我国司法实践的情况而言，在未成年人犯罪领域，初犯与累犯、重罪与轻罪的区分并不具有足够的参考价值。犯重罪的未成年犯罪人往往为激情犯罪，主观恶性不大；而轻犯罪的未成年犯罪人却可能是惯犯。据此，不区分成年人犯罪、未成年人犯罪刑事和解的适用范围，针对累犯、重犯一刀切不适用刑事和解的规定是不合理的。^[16]有学者认为，作为特殊群体，未成年人理应成为刑事和解这项特别程序的最大受益者，未成年人犯罪适用刑事和解的案件范围可以不受“因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第4章、第5章规定的犯罪案件，可能判处5年有期徒刑以下刑罚的”限制。也就是说，未成年人刑事案件适用刑事和解的范围不应仅仅局限于轻微刑事案件以及初犯。对于主观恶性不大、真诚悔罪并最大限度地使被害人所受到的物质损害和精神损害得到弥补的未成年人刑事案件都可以适用刑事和解，以充分发挥刑事和解在未成年人刑事案件中的实际功效。^[17]

四、刑事和解的条件

刑事和解的适用应符合一定的条件。在刑事和解的试点实践中，在S省Y市，轻微案件适用平和司法程序必须同时符合下列五项条件：（1）有证据证明有犯罪事实，并且应当追究刑事责任；（2）初犯、偶犯；（3）加害人已如实供认犯罪事实，有悔罪表现，并且处于有效控制之中；（4）加害人在当地有固定的住所或固定职业；（5）有明确的受害人。在H省，刑事和解的适用条件为：（1）犯罪嫌疑人、被告人系自然人；（2）基本事实清楚，基本证据确实、充分；（3）犯罪嫌疑人的行为触犯刑法；（4）犯罪嫌疑人悔罪，并且对主要事实没有异议。^[18]

在总结实践经验的基础上，《刑事诉讼法》第277条规定，适用当事人和解程序，必须符合以下两个条件：

（一）犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪

当事人和解并非简单地以赔偿换取宽缓处理，而是要充分关注加害人回归社会，以及修复当事人之间的关系。刑事和解应以犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪为必要条件。所谓真诚，是指由衷地、发自内心地，而非在外部各种压力的作用下违背真实意愿认罪悔罪。犯罪嫌疑人、被告人应当在深刻认识到自己所实施行为对被害人所造成的伤害的基础上，对当初实施的行为后悔不已。犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪还需要通过一定的形式表现出来，例如向被害人赔礼道歉、通过各种方式向被害人赔偿损失，弥补被害人及其亲属因犯罪行为所带来的伤害，使被害人走出被害的阴影，恢复之前的正常生活。

（二）犯罪嫌疑人、被告人获得被害人谅解且被害人自愿和解

无论是民事诉讼中的和解，还是刑事诉讼中的和解，和解双方的意愿决定了和解能否达成。刑事案件的特殊情况决定了和解双方表达意愿的特殊方式：犯罪嫌疑人、被告人通过真诚悔罪和赔礼道歉、赔偿损失等方式表达和解的意愿，而被害人则通过是否谅解表达和解意愿。被害人作为犯罪行为的受害方，是和解过程中权利首先需要得到弥补和保障的一方，被害人对于和解的意愿必须得到充分尊重。因此，被害人谅解犯罪嫌疑人、被告人是和解成功最重要的，也是不可或缺的条件。而且，被害人对犯罪嫌疑人、被告人的谅解也必须是被害人自愿作出的，办案机关、犯罪嫌疑人、被告人及其他任何人都不能采用任何方式强迫被害人表示谅解和愿意和解。

除这两个条件外，《最高法解释》、《最高检规则》、《公安部规定》还对适用刑事和解的案件的证据和事实条件进行了规定。根据2012年《最高法解释》第496条规定以及2012年《最高检规则》第510条规定，和解的公诉案件应当事实清楚，证据确实、充分。2012年《公安部规定》第324条“公安机关应当审查案件事实是否清楚”的规定也体现了和解的公诉案件应当事实清楚，证据确实、充分。据此，案件事实清楚、证据确实充分构成了公诉案件刑事和解的第三个条件。

五、刑事和解的主体

根据2012年《刑事诉讼法》的规定，公诉案件刑事和解的主体是双方当事人，即被害人和犯罪嫌疑人、被告人。2012年《最高法解释》在某种程度上扩大了刑事和解的主体范围。其第497条规定：“被害人死亡的，其近亲属可以与被告人和解；近亲属有多人的，达成和解协议，应当经处于同一继承顺序的所有近亲属同意。被害人系无行为能力人或者限制行为能力人的，其法定代理人、近亲属可以代为和解。”第498条规定：“被告人的近亲属经被告人同意，可以代为和解。被告人系限制行为能力人的，其法定代理人可以代为和解。被告人的法定代理人、近亲属代为和解的，和解协议约定的赔礼道歉等事项，应当由被告人本人履行。”

综上，根据2012年《刑事诉讼法》，未成年人自身即可成为刑事和解的主体。除未成年人自身外，根据《最高法解释》，未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人可以代为和解；未成年犯罪嫌疑人、被告人的近亲属经未成年人同意，可以代为和解；未成年被害人的法定代理人、近亲属可以代为和解。考虑到未成年人系无行为能力人或限制行为能力人，身心俱不成熟，出于对未成年人特殊保护的目的，未成年人和解的，是否和解及和解协议的内容应当征求其法定代理人或者其他成年亲属的意愿，取得其同意。《最高法解释》第500条、《最高检规则》第515条、《公安部规定》第325条的规定均体现了这一点。另外，法定代理人、近亲属代为和解的，是否和解及和解协议的内容亦应当征求未成年人的意愿，取得其同意。

六、刑事和解的参与者

（一）刑事和解的主持者

2012年《刑事诉讼法》第278条规定，公检法机关应当主持制作和解协议书。《最高法解释》第496条规定，当事人提出申请的，人民法院可以主持双方当事人协商以达成和解。据此，公检法机关可以成为刑事和解的主持者，至少是应当主持和解协议书的制作。

在试点地区的实践中，刑事和解的主持者大多由公检法机关的办案人员来担任。公检法机关的办案人员担任刑事和解的主持者具有的优势是：（1）对案情和当事人都较为熟悉；（2）法律素养较高，对刑事法律和刑事诉讼程序熟悉；（3）具有权威性，有助于最终达成刑事和解。就未成年人刑事案件而言，出于对未成年人特殊保护的目的，公检法机关理应成为刑事和解的主持者。

不过，公检法机关的办案人员担任刑事和解的主持者，也存在一些问题：（1）可能与其在刑事诉讼程序中的角色相冲突；（2）担任刑事和解的主持者将占用办案人员大量的时间，这在“案多人少”的情况下，问题更加突出。

（二）刑事和解的其他参与者

根据《刑事诉讼法》第278条、《最高法解释》第496条和第500条、《最高检规则》第514条和515条、《公安部规定》第325条，刑事和解的参加人员，除双方当事人及其法定代理人、近亲属、公检法机关外，人民调解委员会和人民调解员、村民委员会、居民委员会、辩护人、诉讼代理人、当事人所在单位或者同事、亲友亦可参与，并进行调解或促成和解。

从理论上来说，在一定程度上扩展刑事和解的参与者，使受到犯罪间接影响的人和村民委员会、居民委员会等社区代表参加刑事和解的沟通与协商过程，对于扩展刑事和解积极效应的影响面、巩固刑事和解的积极效果、提高整个社区的安全感和应对犯罪的能力具有非常重要的作用。实践表明，有社区代表参与的刑事和解成功率较高^[19]。

此外，律师参与刑事和解也具有积极作用：（1）律师能够充当加害人与被害人之间的缓冲者；（2）律师在法律方面的素养能避免被害人漫天要价和加害人对刑事和解抱有不切实际的幻想；（3）律师能积极协助办案人员和人民调解员展开刑事和解的工作。实践中，律师参与的刑事和解成功率较高^[20]。

七、适用刑事和解的诉讼阶段

虽然《刑事诉讼法》未明确规定当事人可以在哪一个诉讼阶段和解，但根据其第278条和第279条的规定，公检法机关均可以参与当事人和解并负有审查和解自愿性与合法性和主持制作和解协议书的职责，可以推导出当事人和解程序适用于侦查阶段、审查起诉阶段和审判阶段。《公安部规定》、《最高检规则》、《最高法解释》的相关规定也例证了这一点。

在试点地区的实践中，刑事和解的适用阶段在不同地方做法不一。有些地方，除侦查阶段、审查起诉阶段和审判阶段可以适用外，执行阶段也可适用。从刑事和解所具有的程序分流功能来看，刑事和解适用的阶段越早越有利于节约司法资源，提高刑事司法的效率；从刑事和解所具有的彻底解决纠纷、化解社会矛盾功能的角度来看，刑事和解应被允许适用于诉讼的各个阶段。

就未成年人刑事案件而言，尽早启动刑事和解程序，使未成年人尽早摆脱诉讼的负累，有着更加重要的积极意义。有研究表明，当未成年犯罪嫌疑人被抓获，得知自己面临起诉或审判时，他们对将要到来的惩罚心存畏惧，同时因畏惧而悔罪的心情也是深切的。但随着时间的推移，对惩罚的畏惧渐渐演变成对总会到来的结果的期待，因犯罪而受惩罚的概念渐渐模糊，刑罚的震慑教育功能无法很好实现。司法实践也证明，未成年人在诉讼阶段停留时间越长，就越不容易矫正。对未成年人而言，因羁押失去自由产生的痛苦和对未来判罚捉摸不定的猜测是折磨其心灵的两把利刃。即使对于适用非监禁强制措施的未成年犯罪嫌疑人来说，未知的惩罚也会成为其极大的心理负担。诉讼的过程过长，很容易给未成年人造成被社会、家庭抛弃的感觉，诉讼的严肃、紧张，数周甚至数月的羁押，都会给未成年人造成极大的心理创伤和危害，从而形成对未成年人的“二次伤害”。

在执行阶段，对于未成年罪犯真诚悔罪、被害人能够真正谅解罪犯、双方达成和解协议的，执行机关可以提请法院作出减刑、假释的裁定。

八、刑事和解中加害人履行义务的方式

根据《刑事诉讼法》第277条，犯罪嫌疑人、被告人可以通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解。

在刑事和解的试点实践中，刑事和解中加害人履行义务的方式，除赔礼道歉外，主要是一次性的经济赔偿。过于关注经济赔偿，可能导致“以钱赎刑”和“因经济能力不同导致不公平”等对当事人和解程序的误解。实践中，争议最大的就是当事人和解是否会导致“以钱赎刑”。事实上，“以钱赎刑”是金钱与刑罚的交易，当事人和解和“以钱赎刑”是两个问题，当事人和解建立在加害人真心悔过的基础之上，而不是简单地以经济赔偿换取宽缓处理，因此，对于加害人履行义务方式的规定不应过于关注经济赔偿。而且，过于关注经济赔偿也可能会产生有经济能力的人可以通过和解进行赔偿而获得较为宽缓的处理，而没有经济能力的人由于不能赔偿而不能达成和解进而无法获得宽缓处理的误解。

因此，加害人履行义务的方式应强调实现犯罪嫌疑人、被告人的真诚悔罪和被害人的内心谅解，避免过于重视一次性的经济赔偿。一方面，应当强化赔礼道歉的实质性，原则上应要求道歉必须当面和口头进行，只有在极特殊的情况下才能采用书面形式。另一方面，应当建立多元化、因案制宜、因人制宜的义务履行方式，包括：一次性赔偿；分次、分期赔偿；劳务补偿；让加害人从事一定的公益劳动（部分案件可以由政府和办案机关先行给予被害人经济救助）。不过，在这一点上，《最高检规则》和《最高法解释》观点并不一致。《最高检规则》第517条规定：“确实难以一次性履行的，在被害人同意并提供有效担保的情况下，也可以分期履行。”《最高法解释》第504条规定：“被害人或者其法定代理人、近亲属提起附带民事诉讼后，双方愿意和解，但被告人不能即时履行全部赔偿义务的，人民法院应当制作附带民事调解书。”可见，《最高检规则》赞成赔偿的分期履行；而根据《最高法解释》，如果不能即时全部赔偿，则只能按照附带民事调解处理。《最高法解释》的规定有待商榷。

多元化的履行方式对于未成年罪犯尤为重要。一般来说，未成年人本身并没有经济来源，如果通过经济赔偿的方式来进行和解，就要依靠父母或者其他亲属代为赔偿。代为赔偿的方式使得加害人本人逃避了对被害人所应当承担的赔偿责任，将赔偿责任转嫁给其父母或者其他亲属。这样，即使案件最终能够通过刑事和解的方式予以解决，但在很大程度上也起不到刑事和解的应有效果。

就未成年人而言，可以优先探索社会服务的适用。社会服务，是指在限定的期限内由加害人为社会提供一定时间量的无偿劳动或服务。社会服务的方式多种多样，可以是打扫卫生、收发报纸、邮件、维持交通秩序、到敬老院照顾老人等任何有意义的内容。加害人社会服务，一方面通过切身的行动承担了对被害人和社会的责任，弥补了对被害人和社会所造成的损害；另一方面也通过参与社会的方式，使加害人本人早日摆脱此前的犯罪阴霾，重新确立起对生活的热爱和向往，重新获得社会公众的认可和接受，不致因为犯罪而影响到其价值观和个人前途。

九、刑事和解的具体程序

根据2012年《刑事诉讼法》及相关解释，一般来说，当事人和解的程序包括以下几个步骤：

第一，和解程序的启动。办案机关在受理案件后，经初步审查符合刑事和解适用条件的，应当告知刑事案件的双方当事人及其辩护人、诉讼代理人或者法定代理人、近亲属，并建议和解。《最高检规则》第514条第2款规定，人民检察院对于本规则第510条规定的公诉案件，可以建议当事人进行和解，并告知相应的权利义务，必要时可以提供法律咨询。《最高法解释》第496规定，对符合刑事诉讼法第277条规定的公诉案件，事实清楚、证据充分的，人民法院应当告知当事人可以自行和解。当然，当事人亦可自行启动和解程序，也可以经由人民调解委员会、村民委员会、居民委员会、当事人所在单位或者同事、亲友等组织或者个人调解，从而启动和解程序。

第二，当事人达成和解。和解应在双方当事人之间自愿达成，和解的过程和内容应当遵循法律规定。

第三，办案机关审查和解的自愿性与合法性，并听取当事人和其他有关人员的意见。除自愿性与合法性外，2012年《公安部规定》第324条规定，双方当事人和解的，公安机关还应当审查案件事实是否清楚，是否符合规定的条件。

审查时，办案机关应当听取当事人和其他有关人员的意见。根据《刑事诉讼法》第278条的规定，当事人达成和解后，公检法办案机关应当听取当事人和其他有关机关和人员的意见。《公安部规定》第324条规定，公安机关审查时，应当听取双方当事人的意见，并记录在案；必要时，可以听取双方当事人亲属、当地居民委员会或者村民委员会人员以及其他了解案件情况的相关人员的意见。《最高检规则》第515条规定，审查时，应当听取双方当事人和其他有关人员对和解的意见，告知刑事案件可能从宽处理的法律后果和双方的权利义务，并制作笔录附卷。《最高法解释》第500条规定，审判期间，双方当事人和解的，人民法院应当听取当事人及其法定代理人等有关人员的意见。双方当事人在庭外达成和解的，人民法院应当通知人民检察院，并听取其意见。

第四，办案机关主持制作和解协议书。经过审查和听取意见，如果认为和解的达成与内容符合自愿、合法的原则，公检法机关应当召集双方当事人，主持制作和解协议书。根据《公安部规定》第326条、《最高检规则》第516条和《最高法解释》第501条的规定，和解协议书至少应当包括以下内容：（1）双方当事人的基本情况；（2）案件的基本事实和主要证据；（3）犯罪嫌疑人、被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议，真诚悔罪；（4）犯罪嫌疑人、被告人通过向被害人赔礼道歉、赔偿损失等方式获得被害人谅解；涉及赔偿损失的，应当写明赔偿的数额、方式等；提起附带民事诉讼的，由附带民事诉讼原告人撤回附带民事诉讼；（5）被害人及其法定代理人或者近亲属对犯罪嫌疑人予以谅解，并要求或者同意公安机关、人民检察院、人民法院对犯罪嫌疑人依法从宽处理。

和解协议书一式三份，双方当事人各持一份，另一份交办案机关附卷备查。和解协议书应由双方当事人及其他参加人员签名。此外，根据2012年《公安部规定》第325条规定，未成年当事人的法定代理人或者其他成年亲属和解时应当在场。

第五，和解协议的履行。和解协议应当及时履行。《公安部规定》第326条规定，和解协议应当及时履行。《最高检规则》第517条规定，和解协议书约定的赔偿损失内容，应当在双方签署协议后立即履行，至迟在人民检察院作出从宽处理决定前履行。确实难以一次性履行的，在被害人同意并提供有效担保的情况下，也可以分期履行。《最高法解释》第502条规定，和解协议约定的赔偿损失内容，被告人应当在协议签署后即时履行。和解协议已经全部履行，当事人反悔的，人民法院不予支持，但有证据证明和解违反自愿、合法原则的除外。第503条规定，双方当事人在侦查、审查起诉期间已经达成和解协议并全部履行，被害人或者其法定代理人、近亲属又提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理，但有证据证明和解违反自愿、合法原则的除外。

十、刑事和解后的处理

当事人和解的一个重要特征是在当事人达成和解后对犯罪嫌疑人、被告人作出相对宽缓的处理。《刑事诉讼法》第279条规定了对于当事人和解案件从宽处理的具体方法，根据达成和解协议的诉讼阶段不同而采用不同的方式：

第一，侦查阶段达成和解协议。在侦查阶段达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。2012年《公安部规定》第327条规定：“对达成和解协议的案件，经县级以上公安机关负责人批准，公安机关将案件移送人民检察院审查起诉时，可以提出从宽处理的建议。”从宽处理的建议包括建议检察机关作出不起诉处理，或建议检察机关向人民法院提出从宽处罚的建议。需要指出的是，即使是犯罪情节轻微，根据刑法规定不需要判处刑罚或免除处罚的案件，当事人达成和解协议后，公安机关也不能直接作出撤销案件的决定，只能向检察机关建议不起诉，由检察机关通过不起诉的方式作出最后的处理。

此外，根据《最高检规则》第518条、第519条的规定，双方当事人在侦查阶段达成和解协议，公安机关向人民检察院提出从宽处理建议的，人民检察院在审查逮捕、审查起诉时应当充分考虑公安机关的建议。人民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件，双方当事人达成和解协议的，可以作为有无社会危险性或者社会危险性大小的因素予以考虑，经审查认为不需要逮捕的，可以作出不批准逮捕的决定；在审查起诉阶段可以依法变更强制措施。

第二，审查起诉阶段达成和解协议。在审查起诉阶段达成和解协议的，有两种处理方法。对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以根据《刑事诉讼法》第173条第2款作出酌定不起诉的决定。对于仍需要判处刑罚的，则向人民法院提起公诉，并提出从宽处理的建议。《最高检规则》第520条规定，人民检察院对于公安机关移送审查起诉的案件，双方当事人达成和解协议的，可以作为是否需要判处刑罚或者免除刑罚的因素予以考虑，符合法律规定的不起诉条件的，可以决定不起诉。对于依法应当提起公诉的，人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的量刑建议。《最高检规则》第521条规定，人民检察院拟对当事人达成和解的公诉案件作出不起诉决定的，应当听取双方当事人对和解的意见，并且查明犯罪嫌疑人是否已经切实履行和解协议、不能即时履行的是否已经提供有效担保，将其作为是否决定不起诉的因素予以考虑。当事人在不起诉决定作出之前反悔的，可以另行达成和解。不能另行达成和解的，人民检察院应当依法作出起诉或者不起诉决定。当事人在不起诉决定作出之后反悔的，人民检察院不撤销原决定，但有证据证明和解违反自愿、合法原则的除外。

有学者指出，目前有关当事人和解后的处理未与未成年人案件的附条件不起诉相联系，未明确规定未成年人案件当事人和解后可以适用附条件不起诉。^[21]从理论上来说，对于未成年人案件，如果既符合《刑事诉讼法》所规定的当事人和解程序的案件范围，又符合《刑事诉讼法》第271条关于附条件不起诉的案件范围，人民检察院完全可以根据案件具体情况作出附条件不起诉的决定。

第三，审判阶段达成和解协议。《刑事诉讼法》第279条规定，“人民法院可以依法对被告人从宽处罚。”根据这一规定，对于在人民法院受理案件之前达成和解的案件，人民检察院提出从宽处理建议的，人民法院一般应参考人民检察院的建议，作出从轻、减轻处罚或者免除刑事处罚的判决。在起诉到法院后达成和解协议的，由人民法院依法对被告人作出从宽处罚，包括从轻、减轻和免除刑事处罚。

根据2012年《最高法解释》第505条规定，对达成和解协议的案件，人民法院应当对被告人从轻处罚；符合非监禁刑适用条件的，应当适用非监禁刑；判处法定最低刑仍然过重的，可以减轻处罚；综合全案认为犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免除刑事处罚。共同犯罪案件，部分被告人与被害人达成和解协议的，可以依法对该部分被告人从宽处罚，但应当注意全案的量刑平衡。

【注释】

[1]宋英辉，等．我国刑事和解实证分析．中国法学，2008（5）

[2]陈瑞华．刑事和解的理论基础．国家检察官学院学报，2007（4）

[3]宋英辉，等．检察机关适用刑事和解调研报告．当代法学，2009（3）

[4]传统办案方式也称为“常规办案方式”或“传统的刑事司法方式”。传统刑事司法方式以确定犯罪者的刑事责任和对犯罪者适用刑罚为核心，在有效打击犯罪、维护社会秩序方面发挥积极作用的同时，也面临着诸多问题：案件处理后，原有矛盾难以化解，当事人之间的关系难以修复，有些甚至激化矛盾酿成严重案件；被害人因犯罪所造成的心理创伤难以抚慰，物质损失难以及时补偿；关押场所交叉感染，导致重新犯罪和严重犯罪；办案机关不堪重负；等等。在我国，由于人口众多、地域广阔、人口流动性大和社会整体处于转型期等特殊因素的影响，某些问题更为突出。例如，被害人由于难以获得赔偿并消解犯罪对其产生的影响，有些人诉诸非常规的手段——上访、申诉甚至私力救济；公检法机关办案人员超负荷处理大量刑事案件而疲于应付，从而难以保证办案质量。这些都严重影响了刑事司法在维护社会秩序方面的整体效能。

[5]根据《刑法》第261条的规定，遗弃罪的法定刑为5年以下有期徒刑、拘役或者管制。

[6]朱妙，李振武．刑事和解：以未成年人保护为中心——源于司法实践的考察和分析．预防青少年犯罪研究，2012（12）

[7]朱妙，李振武．刑事和解：以未成年人保护为中心——源于司法实践的考察和分析．预防青少年犯罪研究，2012（12）

[8]宋英辉．刑事和解的几个问题．国家检察官学院学报，2007（2）

[9]刘根菊．刑事和解的模式及相关问题研究．法治论丛，2008（5）

[10]王敏远，李爱君，周伟，李贵方，等．刑事和解的模式和程序．宋英辉，袁金彪．我国刑事和解的理论与实践．北京：北京大学出版社，2009：17－18

[11]张建．刑事和解及其应当遵循的原则．法治论丛，2007（6）

[12]王宇．未成年人犯罪刑事和解制度的构建．才智，2012（2）

[13]奚玮，江显和．刑事和解的四项原则．检察日报，2007年12月20日

[14]《刑法》分则规定的过失犯罪可能判处7年有期徒刑以上刑罚的罪名极少。例如，《刑法》第137条规定的“工程重大安全事故罪”和第432条规定的“过失泄露军事秘密罪”。这些罪名本身也不适宜进行刑事和解。

[15]郭欣．我国未成年人刑事和解制度初探——兼评〈刑事诉讼法修正案〉第一百零八条．时代金融，2012年第6期中旬刊

[16]郭欣．我国未成年人刑事和解制度初探——兼评〈刑事诉讼法修正案〉第一百零八条．时代金融，2012年第6期中旬刊

[17]陈妮．未成年人犯罪案件适用刑事和解范围之探析．法律适用，2013（1）

[18]宋英辉，等．检察机关适用刑事和解调研报告．当代法学，2009（3）

[19]有社区代表参与的刑事和解成功率为95%，而只有加害人与被害人参与的刑事和解成功率为68．1%，由加害人、被害人及各自亲友参与的刑事和解成功率为76．6%。参见宋英辉，等．2364份问卷八个方面透视刑事和解．检察日报，2009年1月21日。

[20]律师参与的刑事和解成功率为80%，高于刑事和解平均成功率74．1%。参见宋英辉，等．2364份问卷八个方面透视刑事和解．检察日报，2009年1月21日。

[21]陈光中．《中华人民共和国刑事诉讼法》修改条文释义与点评．北京：人民法院出版社，2012：421