实施反倾销措施的法律要件

（三）实施反倾销措施的法律要件

根据1994年《反倾销协定》的规定，实施反倾销措施必须具备三个基本要件，即倾销的存在、国内产业损害的存在以及倾销与损害之间的因果关系。

1.倾销的确定

根据《反倾销协定》第2.1条的规定，如一成员方出口到另一成员方的产品的出口价格低于在正常贸易过程中用于消费的同类产品的可比价格，即以低于正常价值的价格进入另一成员方的商业，则该出口产品被视为倾销。因此，确定一项进口产品是否存在倾销，首先需要正常价值、出口价格以及两者之间的比较规则。

（1）正常价值。正常价值是指与出口产品相同的产品在出口方正常贸易过程中用于消费时的国内可比的销售价格。确定产品正常价值的方法有三种：国内销售价格、对第三国的出口价格和结构价格。一般情况下，应优先采用第一种方法。只有在不能采用第一种方法时，才能采用第二种或第三种方法。

第一，国内销售价格。国内销售价格是确定正常价值最基本的方法。正常贸易过程中的出口国国内销售价格，是指被控倾销的出口产品或其同类产品在调查期内，在国内市场正常贸易过程中的成交价，或销售牌价，或一段时间内的加权平均价。调查期间通常是1年至1年半。国内销售价格应具有代表性，能反映出口国市场的一般交易水平，不应采用在特殊情况下变得过高或过低的价格。“正常贸易过程”指买卖双方之间不存在关联公司之间的价值补偿等情况。使用国内销售价格还应有产品销售量的支持，如果销售量低，则不能做适当的比较。《反倾销协定》就“销售量低”作了界定。依据第2.2条的注释：出口国国内市场中用于消费的同类产品的销量如果占被调查的产品销往进口成员销售的5％或5％以上，则此类销售通常应被视为确定正常价值的足够数量，但是如有证据表明较低比例的国内销售仍属进行适当比较的足够数量，则可接受该较低比例。也就是说，国内销售价格只有在被指控倾销的产品或相似产品在出口国国内市场的销售不低于向进口国出口量的5％时才可被使用。

第二，对第三国的出口价格。当被指控的产品或相似产品在出口销量过小，以至于不能以国内销售价格作为正常价值时，进口国可以采用出口国产品向第三国的出口价值作为正常价值。第三国的选择标准是在产品上与被指控产品上相同或相似；在数量上是出口国出口量最多的国家，向第三国的出口量一般不低于出口到调查市场总量的5％；在销售渠道上与其对进口国的做法类似；向第三国的销售价不低于产品成本。

第三，推定价格。当上述两种方法均不能采用时，进口国主管当局可以采用推定价格（constructed value）来确定正常价值。推定价格是根据同类产品在原产国的生产成本，加上合理的管理费、销售费、其他费用（administrative，selling and general costs）和利润（profits）确定的。

生产成本通常包括原材料、能源、劳动力成本等可变成本和固定成本等，其计算通常应根据受调查的出口商或生产商保存的会计记录为基础，该记录应符合出口方普遍接受的会计原则，能合理反映出与生产有关的成本以及产品销售。至于结构价格中的管理费用、销售费用和其他费用以及利润的确定，应以受到调查的出口商或生产者在正常贸易渠道中生产销售同类产品时实际发生的数据来确定，如果找不到实际数据，则应以下述数据为基础：①以该出口商或生产者在原产地国国内市场上生产和销售同一大类产品（the same general category of products）所产生的实际费用和所实现的实际利润为准；②以被调查的其他出口商或生产者在原产地国国内市场上生产和销售同类产品（the like product）所产生和实现的加权平均费用和利润为准；③以任何其他合理方法确定的数额为准，但所确定的利润额不得超过其他出口商或生产者在原产地国国内市场中生产和销售同一大类产品（products of the same general category）通常所实现的利润额。使用上述三种方法确定结构价格时，三种价格之间不存在优先顺序。^[1]

需要指出的是，上述确定正常价值的方法仅适用于市场经济国家的产品。对所谓非市场经济国家出口产品正常价值的确定，根据GATT1994附件1关于第6.1条第2项的规定，在原则上确认了非市场经济国家产品的国内价格不能作为出口价格相比较的基础，但对于究竟应采用什么样的价格来与出口价格相比较，什么样的国家是非市场经济国家，GATT1994没有做出明确的回答。但言外之意，是允许进口成员方采用其他方法来确定正常价值。

根据欧美发达国家的实践，对于来自非市场经济国家产品的正常价值应采用特殊的确定方法，即替代国价格。欧美国家认为，非市场经济国家不能按市场供求决定产品价格，应找出与其经济发展水平相类似的替代国，用替代国生产的类似产品的成本或出售价格作为衡量标准。选择替代国时主要考虑人均国内生产总值、基础设施发展情况、生产同类产品的行业状况等因素。

对于非市场经济国家的定义规定在各发达国家的国内立法中。例如，根据美国的《反倾销法》，非市场经济国家是指不能以成本或价格构成的市场原则运行的任何国家。在这些国家，产品销售不能反映产品的一般价值。美国在认定非市场经济国家时，应考虑的因素包括：货币的可兑换程度；工人工资水平是否由自由谈判来决定；建立合资企业或外资企业的自由程度；政府对生产方式的所有和控制的程度；政府对资源分配、产品价格以及产业政策的控制程度；美国商务部认为合适的其他谈判因素。^[2]

欧美对所谓非市场经济国家产品的正常价值确定时，选择一个属于市场经济体制的第三国生产或出售的相同或相似产品作为价格基础，其不合理性显而易见：关于市场经济国家与非市场经济国家的划分标准弹性较大，即使那些被公认为的市场经济国家，其经济制度也是有差异的，现实中不存在百分之百的市场经济国家。另外，选择替代国具有相当大的随意性和不可预见性，以替代国的价格作为依据缺乏科学性。例如，2004年欧盟在对我国碳化钨粉反倾销复审时，选择美国作为计算我国涉案产品正常价值的替代国。^[3]

（2）出口价格。出口价格是指在正常贸易过程中一国企业向另一国出口产品的价格。出口价格可以根据下列情况予以确定：一是实付或应付价格。实付价格是指进口商按照出口发票的记载已经向出口商支付的货物价格。应付价格是指进口商承诺支付却未实际支付的货物价格。二是推定出口价格。如果不存在出口价格，或者出口价格因进出口商之间有关联关系等原因不可靠时，可在进口产品首次转售给独立买主的价格基础上推定出口价格。推定出口价格一般为关联进口商销售给独立客户的发票价格，扣除销售费用、合理利润以及其他与出口直接相关的费用。三是如果该产品不是转售给独立买主，或者不是以进口时的状态或条件转售，则进口方可以在合理的基础上确定出口价格。

（3）出口价格与正常价值的调整。依据上述规定确定了出口价格和正常价值之后，并不能简单地将两者比较就得出是否倾销的结论。因为国内市场与国际市场在销售环境方面存在较大差异，必须将一些影响价格的因素予以调整，使两者能够进行公平比较。《反倾销协定》第2.4条规定应予调整的因素包括：出口价格与正常价值应调整到相同贸易环节，通常为出厂价；尽可能针对在相同时间或相近时间里进行的销售；针对每个案件的具体情况，应适当考虑价格可比性的差异因素，如销售条件和条款、税收、贸易水平、销售数量、物理特征等。

2.国内产业损害的确定

仅仅存在进口产品的价格倾销，并不能采取反倾销措施。只有在进口方主管当局确定，倾销对国内已经建立的相关产业造成实质损害或者实质损害威胁，或者对国内建立相关产业造成实质阻碍时，才可以做出损害的裁决，采取反倾销措施。为此，《反倾销协定》对如何确定国内产业损害确立了规则，这些规则主要涉及国内产业的定义、确定损害存在的标准与损害之间的因果关系等。

（1）国内产业的定义。根据《反倾销协定》第4条的规定，国内产业（domestic industry）是指生产与倾销产品同类产品的国内生产者全体，或指产品的总产量构成国内同类产品总产量主要部分的国内生产者。《反倾销协定》规定了两种例外情形：第一，当生产商与被指控倾销的产品的出口商有关联或他们本身就是所指控的倾销产品的出口商时，国内产业可以解释为除他们以外的其他生产商；第二，在特殊情况下，就有关生产而言，某一成员方境内可能会分成两个或更多的竞争市场，如果生产商在该市场内销售全部或几乎全部产品，或者市场需求在很大程度上不是由境内其他地区的生产商提供的，那么其中任何一个市场的生产商可分别被视为一个独立产业。

上述“关联”一词在该款的注释加以明确，依注释规定，只有在下列情况下，生产者方可被视为与出口商或进口商有关联：他们相互间有直接或间接控制关系；他们直接或间接被第三方控制；他们都直接或间接控制第三方，但应有理由相信或怀疑此种关系的后果是使有关生产者的行为不同于无关联的生产者。如果一方在法律上或经营上处于限制或指导另一方的地位，则前者应被视为控制后者。

另外，根据《反倾销协定》的规定，当两个或两个以上的国家已达到一体化程度时，具有单一的统一市场的特征时，则整个一体化区域内的产业应被视为“国内产业”。在关税同盟中，整个关税同盟的成员应被视为是国内产业，例如欧盟。

“相关产业”指生产与被调查的进口产品在物理属性及功能上基本一致的进口国产品的产业。是否为相关产业直接涉及进口国的产业是否存在损害及是否对进口产品征收反倾销税的问题。所以，相关产业生产的必须是相似产品。划分相似产品最基本的要求是：有基本相同的物理、化学或技术性能。与用途相比较，物理、化学性能是划分产品、范围的决定性标准，标准是概括的，即不需要产品的物理、化学性能完全一致，只需要基本的性能方面是一样的则可。在等级或质量上存在差别没有关系，不同型号产品在物理性能上的细微差别也不影响。例如，在1983年美国对中国出口到美国的高锰酸钾反倾销调查案中，美国国际贸易委员会即认定，该产品虽分三个等级，但功能互相交叉，因此属于一个产品。^[4]

（2）实质损害（material injury）。《反倾销协定》并没有直接给实质损害下一个明确的定义，只是规定了在确定损害时应考虑的几项因素。对实质损害的确定应依据肯定性证据，并考虑下列因素：

第一，被调查的进口产品倾销的数量情况。协定明确指出，在调查主管当局考虑进口数量时，既要考虑被指控产品的进口绝对数量，也要考虑相对于进口国国内生产或消费的相对数量。第二，进口产品的倾销对进口国境内市场同类产品价格的影响。调查主管当局应考虑在调查期内进口产品与境内同类产品相比是否存在大幅度的降价，或是否严重压制了进口国同类产品的价格或阻止其大幅度上涨。第三，进口产品的倾销对进口国同类产品生产者的影响。调查主管当局应考察和评估所有影响产业状况的有关经济因素和指标，《反倾销协定》第3.4条以开放式清单罗列了应考虑的因素，包括：产量、销售、利润、市场份额、生产率、投资收益或设备利用率的实际和潜在的下降；影响进口国境内价格因素；倾销幅度大小；倾销产品对进口国产业的现金收入、库存、就业、工资增长、筹措资本或投资能力的实际和潜在的负面影响等。确定实质损害时，必须对上述因素进行综合考虑，仅凭其中任何一个或几个因素都不能得出最终结论。

上述《反倾销协定》的规定只是原则性的，在损害确定的具体判断上进口国反倾销主管当局有相当大的自由裁量权。

在确定进口国国内产业是否存在实质损害时，还涉及累计评估的问题，即当倾销的产品同时来自几个国家时，进口国主管当局要考查所有进口产品的数量与价格对进口国国内产业的累积影响。欧盟及美国采用累计评估的办法，认为一项产品来自几个国家并达到一定数量时，同样会给国内产业造成损害，累计评估是欧美发达国家加强本国工业保护的反映。

有关累计评估的规定是1994年《反倾销协定》新增加的内容。根据协定第3.3条，如果对来自一个以上国家或地区的某一进口产品同时进行反倾销调查时，则调查主管当局只有在确定以下内容后，才可累计评估此类进口产品对国内产业的损害影响：第一，对来自每个国家或地区的进口产品确定的倾销幅度大于2％的最低倾销幅度。第二，对来自每个国家或地区的倾销产品的进口量并非可以忽略不计，即一般高于进口方对该类倾销产品进口总量的3％，或者虽然几个出口国各自所占份额低于3％，但他们的总和超过进口方进口倾销产品的7％。第三，根据进口产品之间的竞争条件及进口产品与国内同类产品之间的竞争条件，对进口产品的影响所做的累计评估是适当的。在我国以往涉诉的反倾销案例中，有些案例就是由于进口国采取累积评估的办法而被拖进了反倾销调查中，因此不能以为我国产品出口量及金额均小就不存在反倾销问题。为了避免因累计评估被拖进反倾销调查，应了解进口国的市场容量，以及其他国家或地区向进口国出口的状况。

（3）实质损害威胁（threat of material injury）。实质损害威胁指倾销进口产品虽尚未对进口方的国内相关产业造成实质损害，但根据各种迹象判断将会对相关产业造成实质损害，且这种情形非常迫近。对实质损害威胁的确定应依据事实，而不是仅仅依据指控、推测或极小的可能性，例如，有大量的在途产品，进口国仓库库存大量增加等。

《反倾销协定》第3.7条具体规定了主管当局在确定实质损害威胁时应考虑的因素：第一，倾销进口产品进入国内市场的大幅增长率，表明进口实质增加的可能性；第二，出口商具有充分自由使用的或即将实质增加的出口能力，表明倾销产品进入进口国市场实质增加的可能性；第三，进口产品是否将对进口国同类产品的价格产生严重的抑制作用或削价作用，并可能增加对更多进口产品的需求；第四，被调查产品的库存情况。《反倾销协定》要求对于倾销进口产品造成实质损害威胁的情况，实施反倾销措施的考虑和决定应特别慎重。

（4）实质阻碍国内产业的建立。实质阻碍国内产业的建立指进口产品的倾销虽未对进口国的国内产业造成实质损害或实质损害威胁，但却严重阻碍了进口国生产同类产品的新产业的建立。GATT1994第6.1条与《反倾销协定》对实质阻碍国内产业的建立做了规定，但没有进一步规定明确的含义。一般认为，阻碍产业的建立应该是对一个新产业的实际建立过程的阻碍，而不仅是针对一个新产业的设想或计划。产业建立受阻的确定必须有充分的证据。例如工厂已建立，设备已购置，但由于大量倾销产品的进入使价格下跌，造成新工厂无法投产。

3.倾销与损害的因果关系（causal relationship）

任何进口方在决定对倾销的进口产品采取反倾销措施时，必须以充分的证据证明倾销的进口产品与进口方的产业损害之间存在客观的因果关系。《反倾销协定》第3.5条规定，进口方主管当局除了应审查倾销进口产品以外的，还应审查其他可能使国内产业受到损害的“已知因素”。这些因素包括：未以倾销价格出售的进口产品的价格和数量；需求减少或消费模式的改变；外国与国内生产者之间的限制性贸易做法及它们之间的竞争；技术发展、国内产业出口实绩及生产率等。