要约生效后受约人必须作出承诺

第二节　国际货物买卖合同的成立

案例导入

中国甲公司向外国乙公司发函，称:“供应1 000号水泥1 000吨，价格300美元/吨FOB大连，如同意购买，请将货款汇入我公司银行账户，可以立即交货。 ”乙公司收到函后即传真给甲公司:“同意购买，已将货款汇入贵公司开户的银行，交货后立即付款。 ”

问题:乙公司的回函是否构成有效承诺?

一、合同与国际货物买卖合同

合同，是指当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。但世界各国对合同所下的定义并不完全相同。如《德国民法典》第305把合同作为一种法律行为，“依法律行为设定债务关系或变更法律关系的内容者，除法律另有规定外，应依当事人之间的合同。 ”《法国民法典》第1101则把合同视为一种合意，“合同是一人或者数人对另一人或数人承担给付某物、做或不做某事的义务的一种合意。 ”英美法国家对合同所下的定义更多强调合同的实现在于当事人所作出的许诺( Promise) 。根据美国《合同法重述》，“合同是一个许诺或一系列许诺，对于违反这种许诺，法律给予救济，或者法律以某种方式承认履行这种许诺乃是一项义务。 ”而根据国际权威的《布莱克法律辞典》(第五版)的定义，合同是指“设立做或不做某一特别事情义务的协议。 ”根据我国《合同法》第2条，“本法所称合同是平等主体自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 ”

国际货物买卖合同，是营业地处于不同国家的当事人之间达成的，规定有关货物买卖而产生的权利义务关系的协议。国际货物买卖合同与国内合同的区别在于:首先，国际货物买卖合同的主体具有跨国性，即当事人的营业地位于不同国家。其次，国际货物买卖合同的客体具有特定性，即有形动产。最后，国际货物买卖合同的法律适用具有复杂性，即至少有两个以上的法律可能适用于同一国际货物买卖合同。

但是，国际货物买卖合同仍然是合同，其与内贸合同在合同的性质，合同成立的条件，合同的履行、违约及其救济等方面并无本质区别。本章将以《合同公约》为主要法律依据阐释国际货物买卖合同的法律问题。

二、国际货物买卖合同成立的有效条件

《合同公约》未对合同成立的有效条件作明文规定。综观各国立法，国际货物买卖合同的成立必须具备缔约能力、意思表示真实、当事人的合意、合同内容合法、有对价或约因等几个条件。

(一)行为人具有相应的缔约能力

国际货物买卖合同的当事人必须是依该国法律，具有签订国际货物买卖合同、从事国际货物买卖行为资格的法人或自然人。如中国法律对特定行业、特定产品规定了进出口资格条件。

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法人与自然人

法人是指具有权利能力和行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

这里的权利能力是指法律赋予民事主体享受权利和承担义务的资格;行为能力是指民事主体以自己的行为取得权利和承担义务的资格。

法人应具备四项条件:

(1)依法成立;

(2)有必要的财产和经费;

(3)有自己的名称，组织机构和场所;

(4)能够独立承担民事责任。

自然人是“法人”的对称，指基于自然出生而具有法律人格，享有民事权利和承担民事义务的人。

(二)当事人的意思表示必须真实

影响当事人意思表示真实性的原因主要有欺诈、胁迫和重大误解。

1.欺诈

欺诈是指一方故意制造假象或掩盖事实真相，使他方产生误解以至作出错误意思表示的行为。

根据法国法，欺诈是构成合同无效的原因。根据德国法，受欺诈人可要求撤销合同。根据英美法，受欺诈一方除有权提出解除合同外，还可要求对方赔偿损失。根据我国《合同法》，若以欺诈手段订立的合同损害了国家利益，则该合同无效;若该合同未损害国家利益，则受欺诈人可要求撤销合同。

2.胁迫

胁迫是指一方当事人以将来要发生的损害或以直接施加损害相威胁，而使对方当事人产生恐惧而与之订立合同的行为。

大陆法和英美法均规定，在胁迫下订立的合同，受胁迫一方可以要求撤销合同。

根据我国《合同法》，若以胁迫手段订立的合同损害了国家利益，则该合同无效;若该合同未损害国家利益，则受胁迫方可要求撤销合同。

3.重大误解

重大误解是指行为人对行为的性质、对方当事人、标的物等方面的认识发生误解，以致使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的行为。

各国法律都将重大误解作为否定合同效力的依据，但美国法的要求更为严格一些，它规定只有在双方重大误解的情况下，当事人才可以主张合同无效或撤销。根据我国法律，在重大误解的情况下，当事人可请求人民法院或仲裁机构对该合同予以变更或撤销。

小案例

A公司与B公司联系，欲从B公司处购买鱼粉，B公司当即从仓库中提取样品，并出具了相关部门对该公司鱼粉的质量检测报告复印件，A公司随后与B公司签订了鱼粉买卖合同。合同规定“鱼粉质量应当含水量蛋白质61%以上，含盐不超过5%”。但是B公司交付的鱼粉到货后，A公司发现质量严重不符，原来检测报告的复印件是伪造的。

问题: B公司的行为属于什么性质?

(三)合同必须经过当事人的合意

合意是指合同经当事人之间的要约与承诺，进行充分的磋商，最后达成一致的意见。一般情况下，要约一经承诺，合同即告成立。

(四)合同的内容必须合法

根据各国法律，若当事人所签订的合同违反了法律的强制性规定，则该合同无效。同时，合同也不得违反社会公共秩序或损害社会公共利益，否则也无效。

在贸易实践中，若合同中含有限制性商业条款(如限制出口市场等)和关于排除或限制产品责任的规定，则这些合同亦应属无效。

(五)合同应有对价或约因

对价是英美法的概念，法国法称其为约因。它是指双方当事人相互履行合同义务，简言之，即“我给你，是为了你给我。 ”大陆法认为，约因实际上就是“给付的目的”。

国际货物买卖合同属双务合同，卖方交货是为了取得买方的货款，同样，买方付款的目的是为了获得卖方的货物，因而交货和付款就互为等价，双方都必须履行自己的相应义务，否则合同不成立。

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对价的原则及例外

对价原则:

对价无须相当;

过去的对价无效;

履行原有的义务不能作为对价。

对价原则的例外:

以签字蜡封形式订立的合同无须对价支持;

诺言不得反悔。

三、国际货物买卖合同的订立

在国际货物买卖合同的订立过程，一般包括询盘、发盘、还盘和接受四个环节，其中发盘和接受是达成交易、合同成立不可缺少的两个基本环节和必经的法律步骤，在法律上称之为要约和承诺。

(一)要约

要约，是指一方向另一方提出愿意按一定的条件与对方订立合同的建议。发出要约的一方称为要(发)约人，其相对方称为受约人。根据《合同公约》第14条第l款，“向一个或一个以上的特定的人提出的订立合同的建议，如果十分确定并且表明要约人在接到承诺时就受约束的意旨，即构成要约。 ”

1.要约的构成

一项订立合同的建议，须符合一定的条件，方能成为要约而取得法律拘束力。根据各国法及《合同公约》，构成一项有效要约必须具备四项条件。

(1)要约以订立合同为目的

要约人发出要约的目的是为了订立合同，不具备订立合同目的，就不能构成要约。

(2)要约向一个或一个以上特定当事人提出

要约是由要约人向受约人发出的。因此，这里所谓特定的人，是指受约人必须是特定人，即一般情形下，要约人在发出要约时应具体指明收受该项要约的公司、企业或个人的名称或姓名。

(3)要约应具备确定的内容

一项有效要约的内容须十分确定，应当包括拟订立合同的主要交易条件。要约内容基本上就是买卖合同内容，至少要包括货物名称、价格及数量三项基本内容，不具备这三项基本内容便不能构成一个十分确定的要约。关于价格及数量的表示方法，要约人可以直接规定。通常，把直接规定的价格称为固定价或死价，而把规定如何确定价格的方法称为开口价或活价。对于价格不稳定的货物或者长期大量供货合同，采取活价比较合适。要约人提出要约，根据《合同公约》，只具备上述三项内容即可。合同其他条款及内容，如果双方未在合同中明确，应以双方当事人已建立的习惯做法及采用的惯例予以补充，或按《合同公约》有关规定予以补充。

我国《合同法》没有明确规定要约内容“确定”的标准，但根据该法第12条、第61条和第62条，“确定”的要约应当包括标的和数量两项内容。无论如何，以上所述对于“确定”的判断，仅仅是国际货物买卖合同能够成立的最低要求。

小案例

中国某公司的一个业务员向外商发出信函:“现有优质大豆5 000包，交货地大连，6月中旬交货，价格以交货当天国际市场价格为准……”

问题:这份信函能否构成一份要约，如果按信函中的条件订立合同，会有什么问题?

(4)要约应清楚地表明一经对方接受，要约人即受约束

很多情况下，要约并不一定以文字的形式明确注明“一经接受即受约束”，要约中是否存在“一经接受即受约束”的意思表示，需要根据要约人的用词及语气来判断。比如当事人用要约一词则表示要约，如用“意向书”一词就不是要约，不具有受约束的意思。

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要约与要约邀请的区别

1.目的不同。要约的目的是与受约人订立合同;要约邀请的目的是希望他人向自己发出要约。

2.性质不同。要约一经发出就对要约人有法律上的约束力;而要约邀请无法律约束力。

根据我国合同法理论和实践，区分要约与要约邀请主有以下五种方式:

1.按照法律规定区分

根据《合同法》第15条，“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。 ”

2.按照当事人的意愿区分

如当事人在商业信函中声明“以我方最后确认为准”，就表明其不愿受对方交易条件的约束，因而属要约邀请;商铺在展示的服装上标示“六折出售”字样及价钱，则为要约，如标明为“样品”，则为要约邀请。

3.按照意思表示内容区分

例如，甲对乙称“我有位于某处的一套房产，愿以低价出售，你是否愿意购买?”该意思表示因没有标明价款，不能认为是要约;若甲明确提出以20万元出售该房产，则组成要约。

4.按照交易习惯区分

例如，出租车司机将出租车停在路边招揽顾客，如果根据当地的规定或者习惯，出租车司机可以拒载，则此种招揽是要约邀请;如果不能拒载，则认为是要约。

5.根据订约的提议是向特定人还是向不特定人发出可以作出区分

要约原则上是向特定人发出，而向不特定人发出的商业广告、声明等，大都是要约邀请。

小案例

某电器公司新设分支机构，于2010年9月23日开业，在开业前对外发布开业酬宾广告宣传单，该宣传单上明确“康佳32寸液晶电视，一款2500元”。当日，郭某在该电器有限公司分店要求按2500元的价格购买十台康佳32寸液晶电视遭拒绝，郭某遂就上述意思表示于当日以函件形式告知该电器公司。2010年10月10日，郭某又向该电器公司发函要求履行合同，该公司未同意。郭某遂诉至法院，请求判令电器公司履行合同，向郭某交付十台32寸液晶电视。

问题:电器公司的酬宾广告是要约还是要约邀请?电器公司是否受该酬宾广告的约束?

2.要约的生效

要约生效，是指要约对要约人产生约束力。对于要约的生效，大陆法系与英美法系采用了不一样的标准。前者采用“到达主义”，以要约送达受要约人作为生效条件;后者采用“投邮主义”，要约投邮时即产生效力。《合同公约》在要约的生效问题上采用“到达生效”原则，根据《合同公约》第15条第1款，“要约于送达受要约人时生效”。

我国《合同法》也采用送达生效原则，要约在到达受要约人之前，对要约人不具有约束力。在此基础上，考虑到电子商务的最新发展，规定采用数据电文形式订立的合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间;未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

3.要约的撤回与撤销

在国际贸易中，当要约人发出要约后，因发现要约有误，市场价格发生变化或外汇汇率发生变化等，要约人可能想改变主意，要求撤回或撤销其要约，或要求在价格或其他条款上作相应的调整。要约的撤回与撤销是两个既有联系又有区别的概念。

(1)要约的撤回

要约的撤回，是指要约人在发出要约之后，在其尚未送达受约人之前，即在要约尚未生效之前，将该项要约取消，使其自始不生效。因要约只有送达受约人时才产生效力，要约人在要约发出后、尚未送达受约人以前将其撤回，不会给受约人带来不利影响，因此，根据各国的买卖法以及《合同公约》，只要要约人撤回要约的通知与其要约同时或先于其要约送达受约人，其要约即可撤回。因此，撤回要约的通知应采用比要约更为快捷的通讯方式才有可能将要约撤回。

(2)要约的撤销

要约的撤销，是指要约人在其要约已生效之后，受约人做出承诺之前，将该项要约取消，从而使要约的效力归于消灭。对于要约撤销的问题，英美法系和大陆法系存在严重的分歧。大陆法系普遍认为，要约到达受约人时生效，生效的要约对要约人有约束力，不得随意撤销。要约在规定的有效期内或虽未规定有效期但在一合理期限内对要约人有拘束力，要约人在此期限内不得随意撤销或更改要约。英美法系则认为，要约在受约人承诺前没有约束力，要约人可以随时撤销或更改其内容，但是有两种要约不能撤销:一是对方有某种对价支持的要约不能撤销;二是要约采取了签字蜡封的形式不能撤销。英美法系的这种规定，使要约人具有了随意性，对受约人则缺乏必要的保障。

《合同公约》对这一问题作了调和性规定。根据《合同公约》， (1)要约可以被撤销，只要撤销要约的通知于受约人发出承诺以前送达受约人，要约可以撤销。 (2)在两种情形下，要约不可被撤销:①要约中已载明了接受的期限，或用其他方式表示它是不可撤销的;②受约人有理由信赖该要约是不可撤销的，并且已本着对该项要约的信赖行事。

4.要约的失效

要约失效，即要约丧失其法律效力，要约人和受要约人均不再受其约束。要约失效的原因很多，根据《合同公约》，主要有被拒绝而失效、被撤销而失效和过期而失效等几种情形。

(1)要约因被拒绝而失效

拒绝要约有两种方式:一是直接拒绝某项要约;二是对要约进行还盘，例如要求降低价格、增加或减少数量、变更报价提出的交货期或支付方式等。

(2)要约因被撤销而失效

如上所述，在法律允许的条件下，要约可以被撤销，在要约人有效地撤销要约后，要约终止，丧失效力。

(3)要约因过期而失效

一项要约明确规定了承诺的期限，表明要约人规定了该项要约发生法律效力的期限，在该期限内未收到受要约人的回复，要约的效力当然归于消灭。如果要约没有注明有效期限，要约于发出要约后一段合理时间未被接受而失效。

小案例

ABC公司于2009年4月1日收到美国美华有限责任公司发盘:“网络线缆2 000吨，100美元/吨，5月20日装运，信用证支付，限10日付到有效。 ”

ABC公司于5日复电“若单价为95美元/吨，可接受2 000吨线缆，履约中如有争议，由仲裁机构依据合同签订地法律处理。 ”美华公司当即回电:“市场坚挺，价格不能减少，仲裁条件可以接受，速复。 ”此时，线缆价格确实上涨，ABC公司于9日复电:“接受你1日发盘，信用证已经由中国银行开出，请确认。 ”但美商未确认并退回信用证。

问题:本案合同是否成立，并且说明理由。从技巧上分析，ABC公司应如何回复?

(二)承诺

承诺，是指受约人同意接受要约的交易条件以缔结合同的意思表示。根据《合同公约》第18条，受要约人声明或作出其他行为表示同意一项要约，即是接受。

1.承诺的构成

(1)承诺必须由受约人或其代理人作出

由于要约是向特定人发出的，所以承诺必须由特定的人，即受约人或其授权的代理人做出。除此之外，任何第三人即使知道要约的内容并对此作出同意的意思表示，也不是承诺，不能成立合同。

(2)承诺必须在有效期间内做出

如果要约规定了承诺的有效期限，则承诺应在规定的期间内做出，如果要约没有规定期限，则应在合理的时间内做出。

根据《合同公约》，如果承诺的时间迟于要约的有效期，这就被称为“迟到的承诺”，迟到的承诺原则上不是有效的承诺，而是一项新的要约，只有得到原要约人的接受后才能成立合同。迟到的承诺根据迟到的原因不同在具体处理时可分为两种情况:其一是可归因于原受要约人的迟到承诺，这种情形下，如果原要约人毫不迟延地用口头或书面发出通知的方式表明愿意接受这一迟到的承诺，迟到承诺仍然可保留其承诺的效力。其二是不可归责于当事人的原因而造成的迟到承诺，即如果该承诺在传递正常的情形下，本可以及时到达原要约人，但由于其他原因而未能如期到达的，该承诺应为有效的承诺，除非原要约人毫不迟延地通知原受要约人，该承诺已失效。我国《合同法》对此作了相同的规定。

(3)承诺的内容应与要约保持一致

承诺的内容与要约一致是合同成立的核心要素。两大法系对此都采用了统一的原则。如果承诺与要约不一致，则只能被视为一个新的要约。虽然早期的合同法采用的是绝对一致，即所谓镜像原则，但现在各国对此都有所突破。根据《合同公约》第19条，有关货物价格、付款条件、货物质量和数量、交货地点和时间、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围和解决争端等的添加或不同条件，均视为实质上变更要约的条件。但在具体的合同中，某一条款是否具有实质意义，应视合同的具体情形而定，如果受要约人对要约内容作的某些变更是非实质性的，根据《合同公约》，要约人有权及时提出异议，当要约人坚持不同意对其要约的内容作任何变更时，则尽管受要约人在其所作的意思表示中对要约的变更不是实质性的变更，合同仍不能成立。

在本节案例导读中，乙的回函改变了原要约中的交易条件，构成对原要约的实质性变更，因此不是有效承诺。

(4)承诺必须以明示或行为作出

一般而言，承诺必须以明示的方式作出，可以是口头、书面或一定的行为。根据《合同公约》，“缄默或不行动本身不等于接受”。

2.承诺的生效

一般认为，承诺生效的时间即合同成立的时间。对此，英美法系和大陆法系有不同的规定。

英美法系采用投邮生效的原则，即以信件、电报作出承诺时，只要受要约人将信件投邮或将电报交付邮局时，承诺即生效。其目的是为了缩短要约人撤销要约的时间，以协调要约人与受要约人之间的利益。但其弊端是明显的，如果承诺的信件、电报途中出现丢失，要约人在不知情的情况下，仍需要承担合同义务。

大陆法系采用的是到达生效的原则，即承诺的信件、电报到达要约人时才能生效。例如，根据德国法，承诺的函电只要送达要约人的支配范围即告生效，而不管要约人是否知悉承诺的内容，如果由于邮局或其他外在原因而使承诺丢失，则由发出承诺方自负其责，即承诺不生效，合同不成立。

《合同公约》采用的是到达生效的原则，根据公约第18条，承诺于表示同意的通知送达要约人时生效。但如果根据要约的规定，或者根据交易习惯，受要约人以行为作出的承诺，承诺的生效时间于该行为作出时起生效，无需受要约人另行发出通知。

小案例

2008年4月30日，甲以手机短信形式向乙发出购买一台笔记本电脑的要约，乙于当日回短信同意要约。但由于“五一”期间短信系统繁忙，甲于5月3日才收到乙的短信，并因个人原因于5月8日才阅读乙的短信，后于9日回复乙“短信收到”。

问题:甲乙之间买卖合同的成立时间是?

3.承诺的撤回

承诺在生效以前可以撤回。如果承诺在生效以后，合同就已经成立，不存在承诺的撤回问题。当然，由于不同法系采用的承诺生效的时间不同，因此，承诺撤回只有在采用大陆法系的到达主义条件下才存在。根据《合同公约》，承诺可以撤回，只要撤回通知于承诺生效以前或同时到达要约人。对此，我国《合同法》也有相同规定。

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国际货物买卖合同范本

买方:＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

地址:＿＿＿＿＿＿邮码:＿＿＿＿＿＿电话:＿＿＿＿＿＿

法定代表人:职务:国籍:

卖方:＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

地址:＿＿＿＿＿＿邮码:＿＿＿＿＿＿电话:＿＿＿＿＿＿

法定代表人:＿＿＿＿＿＿职务:＿＿＿＿＿＿国籍:＿＿＿＿＿＿

经买卖双方在平等、互利原则上协商一致，达成本协议各条款，共同履行:

第一条　货物名称:＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

第二条　产地:＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

第三条　数量:＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

第四条　商标:＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

第五条　价格:＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿FOB＿＿＿＿＿

第六条　包装:＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

第七条　付款条件:签订合同后买方于7个银行日内开出以卖方为受益人的、经确认的、不可撤销的、可分割、可转让的、不得分批装运的、无追索权的信用证。

第八条　装船:从卖方收到买方信用证日期算起，45天内予以装船，若发生买方所订船舶未按时到达装货，按本合同规定，卖方有权向买方索赔损毁/耽搁费，按总金额＿＿%计算为限。因此，买方需向卖方提供银行保证。

第九条　保证金:卖方收到买方信用证的14个银行日内，向买方寄出＿＿%的保证金或银行保函。若卖方不执行本合同，其保证金买方予以没收。

第十条　应附的单据:卖方向买方提供:

1.全套清洁提货单;

2.一式四份经签字的商业发票;

3.原产地证明书;

4.装箱单;

5.为出口＿＿所需的其他主要单据。

第十一条　装船通知:卖方在规定的装货时间至少14天前用电报方式将装船条件告知买方，买方或其代理人将装货船估计到达装货港的时间告知卖方。

第十二条　其他条款:质量、数量和重量的检验可于装货港一次进行，若要求提供所需的其他证件，其办理手续费、领事签证费应由买方负担。

第十三条　装船时间:

第十四条　装货效率:每一个晴天工作日，除星期日、节假日外，每舱口进货为＿＿立方(吨) 。

第十五条　延期费/慢装卸罚款:对于＿＿载重吨船来说，每天＿＿U. S. D. 。

第十六条　不可抗力:签约双方的任何一方由于台风、地震和双方同意的不可抗力事故而影响合同执行时，则延迟合同的期限应相当于事故所影响的时间。

第十七条　合同争议的解决:

第十八条　本合同于＿＿年＿＿月＿＿日在市用＿＿＿＿文签署，正本一式两份，买卖双方各执一份，买卖双方签字生效。

买方:＿＿＿＿＿＿＿＿＿卖方:＿＿＿＿＿＿＿＿＿

代表:＿＿＿＿＿＿＿＿＿代表:＿＿＿＿＿＿＿＿＿

日期:＿＿＿＿＿＿＿＿＿日期:＿＿＿＿＿＿＿＿＿

签约日期:＿＿＿年＿＿＿月＿＿＿日