证券犯罪与期货犯罪定罪量刑标准的区分

二、证券犯罪与期货犯罪定罪量刑标准的区分

证券犯罪与期货犯罪在很多方面具有共通性，因此，从刑法概念归纳或者类型化研究的角度看，完全可以统称为证券期货犯罪。基于此，刑法理论上甚至有观点提出，期货也应该纳入证券的范围，进而成为证券犯罪所规制的对象。因为从金融市场的实际情况来看，证券和期货都是由中国证监会统一监管，并且《证券法》第2条和第42条都以国务院规定的方式为期货的证券化留有余地，期货发行、交易秩序和财产法益的监管与相应的证券监管并没有本质的区别。从充分保护期货投资者权益的角度来看，期货证券化有助于让期货法益得到相对成熟的证券监管制度的保护。对比国外的情况，不止是股票期权，证券指数期权和期货也可以获得证券交易许可，其他的期货类型也有望进一步作为证券衍生品种出现在证券交易市场。比如，2006年日本制定了《金融商品交易法》，“吸收合并”了《金融期货交易法》、《投资顾问业法》等法律，彻底修改《证券交易法》，将“证券”的定义扩展为“金融商品”的概念，最大限度地将具有投资性的金融商品、投资服务作为法的规制对象，避免产生法律的真空地带，构筑了从销售、劝诱到资产管理、投资顾问的横向的、全方位的行业规制和行为规制的基本框架，从以往的纵向行业监管法转变为以保护投资者为目的的横向金融法制。因此，无论是为了立法的经济和司法的节约，还是为了顺应国际上证券犯罪的潮流，期货犯罪应当归属于证券犯罪。^[61]但是，证券交易毕竟不同于期货交易，证券犯罪与期货犯罪对市场造成的危害在数量和范围上也有很大的不同。由此，世界上很多国家和地区的法律均将证券犯罪与期货犯罪分别加以规定。当然，也有一部分国家的法律将证券、期货以及衍生品等统称为证券或者金融工具，并将证券犯罪、期货犯罪甚至衍生品犯罪合并规定。

这种证券期货犯罪的法律规定在形式上存在差异的原因主要有：其一，有的国家和地区的证券期货犯罪的法律规定采用附属刑法的立法模式，一般都规定于商品交易法、证券交易法、期货交易法等法律中，而这些法律又往往对证券犯罪行为与期货犯罪行为分别作出规定，不会产生混合规定的情况；而我国则是将证券期货犯罪主要规定在刑法条文中，虽然证券、期货法律规定中也涉及证券期货犯罪，但一般均不具体规定法定刑和罪状，对于证券期货犯罪的定罪和量刑必须以刑法的规定为依据，因此，将证券犯罪与期货犯罪混合规定具有一定的条件。其二，成熟资本市场国家和地区的证券市场和期货市场均比较发达，有关期货犯罪的立法也较为成熟，期货犯罪的种类很多，需要与证券犯罪加以区别；而我国期货市场还趋于初步发展阶段，有关期货犯罪的立法起步较晚，期货犯罪危害以及其有别于证券犯罪的特性还未充分暴露出来，或者在研究层面还无法进行量化评估，为此，立法者只是将与证券犯罪性质类似且较为常见的期货犯罪加以规定。

分析我国有关证券期货犯罪的刑事立法轨迹：从1979年《刑法》中没有专门规定证券期货犯罪，到1997年新《刑法》中只规定证券犯罪而没规定期货犯罪，又到1999年《刑法修正案》为减少刑法条文数量，保持刑法不作大的变动态势，而将期货犯罪简单地归入刑法中有关证券犯罪的条文里，并且大多数条文修改也仅仅在有关的证券后面简单地加上期货一词。应该说，这一过程绝对不容易，也完全值得称赞。但是，我们也可以看到，目前我国有关刑事立法将证券期货犯罪归在一起的立法方式仍有一些不足之处——其一，在有关证券期货犯罪中，一般均规定“情节严重”、“情节特别严重”、“造成严重后果”、“情节特别恶劣”等定罪和量刑的要件，而衡量这些要件的标准一般又主要是以犯罪的数额作为标准的。但是，由于期货交易能进行“以小博大”和买空卖空，所以期货犯罪对市场的破坏无论在数量上还是在范围上均可能大于证券犯罪。其二，刑法中有关证券期货犯罪的罚金刑的规定也很值得讨论。例如，对于编造并传播证券、期货交易虚假信息罪，刑法规定“并处或者单处1万元以上10万元以下罚金”。这一处罚对于证券犯罪或许还有一定威慑力，但相对于动辄数亿、数十亿元的期货犯罪而言，实在可以说是九牛一毛，其威慑力聊胜于无。如果将证券犯罪的定罪与量刑条件与期货犯罪等同的话，完全可能出现对证券犯罪处罚重于对期货犯罪处罚的情况，这就必然会出现罪责刑不相适应的问题。其三，证券犯罪与期货犯罪的惯常性行为模式可能完全不同，将证券犯罪与期货犯罪进行统一规定，可能完全忽略了期货犯罪的行为特征。以市场操纵犯罪为例，《刑法》第182条所列举的四种具体的期货操纵形式——持仓过量、对敲、洗售、虚假申报——在期货实务中实际上属于相对低端的操纵模式，其行为的操纵性质在法律判断上没有争议，相关操纵事实的证据获取完全能够由期货交易所、期货公司予以固定。刑法以及司法解释单纯规定传统的期货操纵模式，实际上是直接从证券犯罪的行为模式简单复制而来，并没有对金融创新过程中形成的全新期货操纵行为进行具体规定，会造成反期货操纵犯罪的刑法控制无法应对现实挑战。其四，证券市场与期货市场的行政监管模式存在较大的差异，这就决定了证券犯罪与期货犯罪的刑法控制规则同样有必要进行明显的区别化处理。例如，证券市场对于持仓量的限制并不严格，只需在持有超过一定比例股份的情况下履行信息披露义务；而期货市场中对于投机仓位具有严格的限制，对于套期保值仓位需要经过行政审批。所以，在刑法规范层面对证券犯罪与期货犯罪适用完全相同的标准，显然与前置性法律法规的处理存在明显的不一致。

笔者认为，解决这一问题可以有几种方案：一种方案可以在刑法中将证券犯罪与期货犯罪分开规定，也即用专门的条文分别对证券犯罪和期货犯罪作出规定，并规定不同的相应的罪状和法定刑；另一种方案则可以通过司法解释对证券期货犯罪中的定罪和量刑情节分别加以规定，也即以刑事司法解释的方式分别对证券犯罪和期货犯罪的立案标准、起刑点和各种具体情节作出不同的规定。就目前情况而言，第一种方案可能还不很成熟也没有必要，其理由是：首先，刑法刚刚通过修正案对此问题进行了修正，将期货犯罪归入刑法有关证券犯罪的条文中，如果现在马上变化则显然不符合刑法条文稳定性的要求；其次，将证券期货犯罪分开规定就必然会增加许多刑法条文，这种做法与当今世界刑法改革精简刑法条文的发展趋势并不相吻合；再次，证券犯罪与期货犯罪虽然有很大的区别，但是在行为方式上以及主观罪过上（如内幕交易、操纵市场等）存在一定程度的重叠，尤其在法律实践没有完全梳理行为模式重大差异的情况下，刑法暂时没有必要分别加以规定。

相比较而言，上述第二种方案无疑在目前情况下是可行的方案，因为时下刑法中所规定的大多数犯罪之定罪和量刑的情节实际包含的内容，特别是有关经济犯罪的犯罪数额标准，均是由司法解释加以明确的，就此而言，司法解释是对刑法的补充。在刑法暂时无法将证券犯罪与期货犯罪分立的情况下，通过司法解释对证券犯罪和期货犯罪的定罪、量刑情节作出不同的规定，制定不同的犯罪立案、起刑点等的数额标准，应该是比较符合我国立法和司法实际需要的。至于刑法中有关证券期货犯罪的罚金刑规定，则可以在积累了一定经验的基础上，待时机成熟时用修正案的方式，在刑法的同一条文中对证券犯罪和期货犯罪分别作出不同的罚金刑规定，以适应证券犯罪和期货犯罪的不同特点。

然而，就当前我国证券期货犯罪仅有的立案追诉标准而言，其对于证券犯罪与期货犯罪规定的定罪标准，基本上没有体现出任何针对两种犯罪差异性特点进行制度设计的表征：

以内幕交易罪与利用未公开信息交易罪为例，《追诉标准二》第35条规定：证券、期货交易内幕信息的知情人员、单位或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员、单位，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：证券交易成交额累计在50万元以上的；期货交易占用保证金数额累计在30万元以上的；获利或者避免损失数额累计在15万元以上的；多次进行内幕交易、泄露内幕信息的；其他情节严重的情形。《追诉标准二》第36条规定：证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：证券交易成交额累计在50万元以上的；期货交易占用保证金数额累计在30万元以上的；获利或者避免损失数额累计在15万元以上的；多次利用内幕信息以外的其他未公开信息进行交易活动的；其他情节严重的情形。从上述《追诉标准二》的规定中可以看出，证券内线交易（内幕交易与利用未公开信息交易）与期货内线交易在定罪标准上只有在“期货交易占用保证金”层面体现出了差异性，这实际上只认识到了买卖期货合约适用保证金交易的特点，但是，对于期货内幕信息、期货未公开信息等内线交易犯罪的核心要素是否与相应的证券犯罪存在实质性或者重大量化差异，《追诉标准二》完全没有进行考察。

再以操纵证券、期货市场罪为例，根据《追诉标准二》第39条关于操纵期货刑事案件的立案标准，操纵期货市场涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（1）单独或者合谋，持有或者实际控制期货合约的数量超过期货交易所业务规则限定的持仓量50%以上，且在该期货合约连续20个交易日内联合或者连续买卖期货合约数累计达到该期货合约同期总成交量30%以上的；（2）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行期货合约交易，且在该期货合约连续20个交易日内成交量累计达到该期货合约同期总成交量20%以上的；（3）以自己为交易对象，自买自卖期货合约，且在该期货合约连续20个交易日内成交量累计达到该期货合约同期总成交量20%以上的；（4）单独或者合谋，当日连续申报买入或者卖出同一期货合约并在成交前撤回申报，撤回申报量占当日该种期货合约总申报量50%以上的；（5）其他情节严重的情形。从上述规定中可以看出，《追诉标准二》所列举的五种期货市场操纵行为类型以及量化标准，完全以机械化的持仓量、交易量标准替代法律分析标准，完全是根据证券市场操纵犯罪的标准而进行的等同化处理，完全没有分析期货市场操纵犯罪的行为特点，势必造成刑法设置的操纵期货市场罪不具有可操作性。司法实践中鲜有操纵期货市场罪适用的事实，客观上也证明了以价格（价量）为核心的统计与经济分析模式，只能成为判断期货操纵行为性质的一种分析视角。实际上，金融法理论上已经有较多观点主张，局限在价格或者交易量操纵的范畴内建构反期货操纵规则并不合理。即使存在操纵性价格扭曲的证据，执法机构与司法机关仍然难以证明甚至无法证明存在人为价格；^[62]当前期货市场价格关系与过去的金融实践经验存在显著的差别，期货市场中的预期标准行为并不受历史性经验所控制。^[63]在期货操纵犯罪案件中，通过历史性的数据分析与经济学论证解释人为价格存在与否，实际上几乎没有可能证明期货交易价格的人为操控性。从国外操纵期货市场犯罪司法实践分析，通过统计学与经济学专业技术而形成的专家鉴定报告一直被认为是期货操纵案件中的关键性证据，这在很大程度上虚化了期货操纵司法判断规则的重要性。期货操纵始终是法律判断问题，金融技术分析不应当替代法律技术判断。期货产品定价机制决定了期货价格综合了与供求关系有关的所有市场信息，信息反映与消化了所有市场参与者的行为以及互动关系，导致难以仅仅凭借统计与经济分析收集、整合、分理所有期货操纵案件中的所谓人为价格因素。所以，超越证券操纵犯罪中价格或者交易量操纵判断的规范局限，形成独立的期货市场操纵犯罪判断规则，对于实质性地提升查处期货操纵行为的效果与效率而言，具有极为重要的意义，而我国证券期货犯罪的立案追诉标准还远未达到这样的法律认识层面。

笔者建议，尽管在刑事立法层面尚未达到证券犯罪与期货犯罪分别设置犯罪构成与法定刑的阶段，但是，在包括立案追诉标准在内的证券期货犯罪司法解释的制定上，应当针对期货犯罪的行为特点，制定符合期货犯罪司法实践需要的定罪标准。以利用程序化交易技术操纵期货市场为例，国外期货交易实践中早已出现高频交易行为，即职业交易者凭借专有性的数理模型运用、高速自适应计算系统、快速信息反应机制等，在以微秒、毫秒为时间计算单位的信息反馈与交易指令下达的基础上，从事大笔、连续、密集证券、期货交易并从中获取高额利润。据统计，在美国拥有此类技术的交易者占市场参与者的2%，部分高频交易模式涉嫌市场操纵；^[64]中国期货市场上也存在运用复杂数学模型、以毫秒为单位下单、持仓时间以秒计算的高频交易。^[65]美国将闪电指令^[66]等具有潜在操纵期货市场危险的高频交易列为禁止行为。^[67]这种通过高频交易操纵期货市场利润的行为实际上不是证券市场中的典型操纵行为类型，完全是基于期货市场交易制度而产生。我国期货法规以及期货交易所规则禁止扰乱交易系统安全、交易秩序的高频交易，而未从利用信息优势控制期货交易的角度确定其操纵性质；我国刑法以及《追诉标准二》只规定了上市公司及其内部人员、金融机构从业人员利用信息优势操纵证券市场，没有规定期货市场中的信息操纵行为。这显然不利于规制利用信息优势操纵期货市场等新类型的操纵行为。从期货市场操纵这一分析侧面，我们可以看出，我国期货犯罪的司法解释必须通过深入的期货监管与司法实践充实反期货犯罪司法规则的发展性内涵，凸显其区别于证券犯罪的法律标准，对不断更迭的期货犯罪行为类型形成及时的刑法应对。