当事人的调解合意

一、当事人的调解合意

商事调解程序得以开始的前提是当事人之间存在将其争议交付调解的合意，即调解协议。^[4]调解机构往往将当事人之间的调解协议作为其受理调解案件的依据。例如，中国国际商会调解规则就明确规定，调解中心根据当事人之间在争议发生之前或之后达成的调解协议受理案件，当事人向商会调解中心提交调解申请书时应写明调解所依据的调解协议。^[5]

一般而言，调解协议在争议发生之前与之后都可以达成，如果是争议发生之前，当事人可以根据可能会发生争议的法律关系的性质而选择在合同中约定一条调解解决争议的条款，或者达成一个调解解决将来争议的协议的不同方式来缔结调解协议。争议发生之后，当事人之间调解合意的达成方式通常有二:其一，由一方当事人直接向对方当事人发出调解的邀请，如果对方当事人接受调解邀请，调解合意即告达成。在这种情形下，对调解邀请的回复往往要求在一定期限内，对此，UNCITRAL的调解规则第4条和示范法第4条都规定，如果提议调解的一方当事人从发出邀请之日起30天内，或在该邀请规定的其他时间内未收到答复，他得认为是对调解邀请的拒绝。其二，由一方当事人向调解机构提出请求，通过其向他方当事人发出调解的邀请。在这种情形下，当事人之间能否达成调解合意在很大程度上有赖于调解机构的工作。英国CEDR在收到一方当事人的调解请求之后，它往往会去接触其他当事人以说服其参加调解。英国CEDR示范调解程序在规定CEDR于调解中的职责时，专门提到的一项即起草当事人达成的将争议交付调解的调解协议。^[6]根据美国仲裁协会(AAA)商事调解规则的规定，当事人之间若无调解申请或合同未订明调解条款，一方可要求AAA邀请另一方联合提请调解。收到此类要求，AAA一旦确认一争议适于调解便会与有关的他方当事人联系，查明对方是否愿意参与，它会尽力使该方律师信服，调解该案要比法院审理快捷。^[7]现行中国国际商会调解规则中对当事人一方提起调解的情况也作了规定，即当事人之间没有调解协议，一方当事人申请调解的，调解中心也可受理，并征求对方当事人的意见。^[8]在中国国际商会调解中心的调解实务中，由一方当事人向中心提出调解申请，再由中心促使其他当事人同意调解的情况也是存在的，亦即在当事人之间不存在调解协议时一方当事人也可以单方面提请调解，再由调解中心来促成当事人的调解合意。^[9]

就争议发生之后当事人达成调解协议的两种方式而言，由于当事人之间争议的存在使其很难在没有第三人介入的情况下商议争议解决的方式，因此在后一种方式之下由于调解机构的介入必将有助于当事人调解合意的达成，尤其是如果对方当事人对调解程序自然特性的理解相对薄弱时，由调解机构去告知其调解的相关属性、特征比较有说服力。在采这种方式时，从广义上讲这一阶段也可以视为调解程序的一个部分，因为如果当事人的调解合意达成了，调解程序也因此而启动。应当指出的是，调解机构在把一方当事人要求调解的意愿向另一方当事人传达时应注重技巧，否则极易诱发该当事人对调解机构产生抵抗的情绪，或者把启动程序的一方当事人视为弱者，最终影响对程序的参与。^[10]因此，调解机构应运用各种适当的手段使得对方当事人认识到其在达成和解上的能力，这样，才能使其对调解这种争议解决方式予以认同。