关于保密的问题

三、关于保密的问题

(一)保密问题概述

由于调解高扬不公开的程序利益，当事人在调解中可以就与争议解决有关的方方面面的问题进行讨论，而不用担心他们在调解中的披露日后会对他们构成不利。这甚至被认为是调解的最重要的支柱之一。^[58]对调解的损害，当首推泄密，因而调解中有关保密方面的问题是尤其重要的。调解人应能让当事人托付秘密，当事人以及其他参加调解程序的人也都应维护调解的非公开的程序利益，因此，对于所有调解程序的参加人而言，保密都是他们应该履行的义务。

基于如下的几个原因，保密被认为是合理的。(1)保密的宣示使得调解程序对于那些不愿公开其争议事务的潜在调解当事人具有很大的吸引力，而且当他们获知在调解过程中披露的任何信息在接下来的任何程序中都不会被采用而对其产生不利影响之后，就更是激发了他们进入调解程序的愿望。(2)保密能更有效地鼓励当事人坦诚地表达其真实的需求和利益，这将增进和解的可能性。为了使调解获得成功，各方当事人和调解人必须尽可能去了解和研究当事人之间的问题、造成这些问题的背景和具体情况、当事人克服现有问题和解决争议的可能性。因此，在调解过程中，所讨论的事项范围可以不仅是在开始调解时已有的争议问题，而且还包括重新调整各方当事人之间未来关系的可能性或相互作出让步的建议。为了使这类问题的讨论有望成功，各方当事人必须愿意深入探讨仲裁程序或法院程序通常不予考虑的问题，包括当事人视为敏感或保密的问题。如果存在着可能将该信息的某一部分披露给第三方当事人或予以公开的风险，或在调解失败后，一方当事人可能会在仲裁程序或法院程序中将另一方当事人的披露或陈述作为证据，那么当事人在调解期间就会保持沉默从而不太可能达成和解。因而必得强调保密以避免披露某些事实和信息。(3)保密使得调解人因在调解程序之中或之后免于披露的压力而能增强其公正性，调解员的声誉也因此得以保全。^[59]

在调解立法和调解规则中，保密问题始终是一个主要的内容，往往首先确定保密的一般原则要求，例如，UNCITRAL的调解规则关于保密的第14条规定是:“调解员和双方当事人必须对与调解程序有关的一切事项进行保密。保密还应扩大到解决争端协议，但为了实施和执行目的而有必要公开者除外。”又如，UNCITRAL调解示范法第9条设定的保密的原则是:“除非当事人另有约定，与调解程序有关的一切信息均应保密，但按照法律要求或者为了履行或执行和解协议而披露信息的除外。”示范法在这里使用了一个范围很宽泛的措词，即“调解程序有关的一切信息”，目的在于不仅涵盖在调解程序进行期间披露的信息，而且还包括这些程序的实质内容和结果以及同在达成调解协议以前进行的与调解有关的事项，诸如调解可取性、调解协议的条款、调解人的选择、调解邀请以及对该邀请的接受或拒绝等情况的讨论。可见应予保密的信息是很多的，这种规定仍然是为了使调节对当事人更具吸引力。

其他如《美国仲裁协会商事调解规则》第12条中要求:“在调解过程中，当事人或证人向调解员披露的机密情况，调解员不应泄露。调解员对在任职期间收到的所有记录、报告或其他文件应当保守秘密。在任何辩论式的程序或法院诉讼中不应强迫调解员泄露这类文件或强迫调解员对于调解出庭作证。”^[60]英国CEDR的示范调解程序就明确要求每一个参加调解程序的人都应该对调解中的所有的无论以何种形式出现的信息保守秘密。^[61]WIPO调解规则更是明确:“介入调解程序的一切人，尤其包括调解员本人、争议方、争议方代表和顾问以及独立的专家都应遵守调解程序的保密性并不得向任何第三方泄露有关程序的情况或在程序进行过程中获得的信息，除非争议双方另有规定。”^[62]

至于在调解机构所制定的调解员办案守则中，就更是将保密作为调解员的执业规范加以明确的规定，例如，中国国际商会调解员办案守则就要求调解员应当严格保守秘密，不得对外透露任何有关案件实体和程序上的情况，包括案情、调解过程、调解商议、调解结果等情况。在美国夏威夷州调解员准则中认为调解中披露的资料都属机密，调解员必须抵制披露调解程序的内容和结局的有关资料。^[63]

不过值得注意的是，在设定保密规则时，必须遵守明确的除外情形，即如前述示范法之规定:“……但按照法律要求或为了履行或执行和解协议而披露信息的除外。”要求披露有关信息的法律包括规定如果存在因未披露信息而可能致人死亡或人身受到严重伤害的威胁从而调解人或各方当事人必须披露信息的法律，以及规定为了公共利益必须予以披露的法律，例如为了提醒公众注意健康威胁、环境威胁或安全威胁等。

(二)保密规则的具体内容

调解程序中，保密问题可能会在下述这些情势中被提出来:调解员将从当事人一方获知的信息告知其他当事人；调解中的当事人或非当事方参加人试图在法庭或其他调解之外的场合提及在调解过程中披露的信息；法庭或仲裁庭通过调解员、当事人或试图接触调解的有关文件获得已披露的有关信息；调解员的其他自愿披露。相应地，调解中的保密规则通常会在以下几个方面对调解程序参加人设定有关义务:

1.调解员在没有得到当事人同意的前提下一般不能将其从该当事人处获知的任何信息透露给任何其他的当事人。这种时候，调解员不仅要营造一个让当事人坦陈其愿望和要求的氛围，而且还必须做到不泄露当事人对其托付的秘密。当然，当事人可以放弃要求调解员保密的权利。在对保密的这个方面的内容的规定中有两种表示的方式，一是在一般的原则上允许调解员对信息的披露，当事人有保密的要求时则例外。这种规定的用意在于既促进双方当事人和调解人之间开诚布公地交换信息，同时还保留当事人保密的权利。例如，UNCITRAL调解规则第10条就是这种表述方式的代表，即:“在调解员收到一方当事人有关争端的事实资料时，为了使他方当事人有机会做出他认为合适的解释，他可以将该资料的内容透露给他方当事人。但是，一方当事人在向调解员提供资料时附有保密的明确条件，则调解员不得向他方当事人透露该项资料。”UNCITRAL的调解示范法第8条中的规定与其调解规则相似:“调解人收到一方当事人关于争议的信息时，可以向参与调解的任何其他方当事人披露该信息的实质内容。但是，一方当事人向调解人提供任何信息附有必须保密的特定条件的，该信息不得向参与调解的任何其他方当事人披露。”并且一般认为示范法里所称之“信息”是一个广义的概念，既包括调解期间交流的信息也包括调解世纪开始前交流的信息。中国国际商会调解规则的相关规定是:“调解员单独会见一方当事人的，可向他方当事人通报单独会见的情况，当事人另有要求的除外。”^[64]另一种表示的方式以英国CEDR的调解员行为守则的规定为代表，将不透露作为原则，当事人同意之下的透露为例外，即调解员在没有一方当事人明示同意的前提下，不能将其从该当事人处获得的任何信息披露给任何其他当事人。^[65]

2.作为一般的原则，调解中披露的与案件有关的信息不得在其他程序中作为证据加以采用，调解员和当事人以及其他调解参加人都应遵守这一义务。

在调解程序中，双方当事人一般可对可能的和解发表建议和意见，表示承认或表示愿意和解，但如果作出了这类努力，但调解还是未达成和解协议而且一方当事人启动了司法或仲裁程序，那么这些意见、建议、承认或愿意和解的表示都有可能被用来损害作出这些表示的当事人。这种“信息”外溢的可能性也许会使当事人不愿意在调解过程中积极努力达成和解，从而降低调解的效用。因此有必要制定规则来打消当事人在调解中进行开诚布公的讨论的顾虑，UNCITRAL《国际商事调解示范法》第10条第1款中对应予保密的事项作了详细的规定:

“调解程序的一方当事人或任何第三人，包括参与调解程序行政工作的人在内，不得在仲裁、司法或类似的程序中以下列事项作为依据、将之作为证据提出或提供证言或证据:

(a)一方当事人关于参与调解程序的邀请，或者一方当事人曾经愿望参与调解程序的事实；

(b)一方当事人在调解中对可能解决争议的办法所表示的意见或提出的建议；

(c)一方当事人在调解程序过程中作出的陈述或承认；

(d)调解人提出的建议；

(e)一方当事人曾表示愿意接受调解人提出的和解建议的事实；

(f)完全为了调解程序而准备的文件。”

该示范法在该条第2、第4款中进而强调如上事项无论其以何种形式出现，也无论仲裁或司法程序是否与调解程序标的的争议有关，都属于这一条规定的适用范围。

该示范法第10条第3款还从另一个角度作出规定:“仲裁庭、法院或政府其他主管当局不得下令披露本条第1款所述的信息。违反本条第1款提供这类信息作为证据的，该证据应当作为不可采纳处理。但按照法律要求或者为了履行或执行和解协议的，可以披露或者作为证据采纳这类信息。”这使得对保密的规定更加全面和严密，有一般的原则，也允许例外存在。根据该条第5款的规定，即:“以本条第1款的限制为限，在仲裁或司法或类似程序中可予采纳的证据并不因其曾用于调解中而变成不可采纳。”可以肯定的是，第10条第1款对于不能作为证据在其他程序中使用的规定是属于确定性的列举而非示范性的列举，亦即除了所列举的这些确定性的事项之外，其他在调解中使用过的证据在司法或仲裁程序中也是可以采用的，不得采信的只是第1款所列举的在调解程序中作出的某些陈述、观点或建议，而不是作出陈述所依据的任何基本证据。事实上，在调解程序中，当事人经常会出示不适用于调解或并非为调解目的而创设的信息或证据，当事人并不会因为在调解程序中出示此类信息或证据而放弃其在以后程序中的使用权，也不会因此而使其不可采信。例如在与海上货物运输合同有关的争议中，为了证实托运人的姓名，可予采信提单，尽管在调解中曾使用过提单。因此示范法该款规定是较为严谨的并切合实际的，因而也是非常合理的。总之，示范法的整个第10条是全面禁止将调解中所获信息用于其他程序。不过，值得注意的是，该条仍然笼统规定了除外的情形，该情形还有待于进一步的解释。不过，应该可以认定的是在某些情形下某些事实的证据根据第10条是不能采信的，但是如果完全有必要顾及在公共政策上存在的令人信服的理由，则必须推翻这种不可采信的属性。例如，披露一参与方发出的造成人身伤害或非法损失或损害的威胁的必要性；某一参与者试图利用调解来策划或进行犯罪；需要有证据来确立或反驳根据调解期间发生的行为提出的失职指控；在涉及双方当事人达成的协议的有效性或可执行性方面存在着欺诈或胁迫情况时，在程序中需要证据；调解期间作出的声明显示对公众健康或安全构成了相当大的威胁等。

UNCITRAL的调解规则第20条关于其他程序中可接受的证据的规定，在基本精神上与其示范法相同，只是周延性上欠佳。另外，在WIPO调解规则第17条中也可以看到如下的相似规定:“除非当事人同意，调解员和当事人在司法程序或仲裁程序中不得将以下内容作为证据援引或其他方式援引:

(a)一方就可能解决争议所表示的意见或其他任何建议；

(b)在调解程序中一方所作的任何供词；

(c)调解提出的任何建议或意见；

(d)一方对调解员或另一方提出解决办法的接受声明或不接受声明这一情况。”^[66]

美国AAA商事调解规则、中国国际商会调解规则以及英国CEDR的示范调解程序等都有着相似的表述。在调解员的守则也会对调解员在这个方面的义务进行规定。例如，夏威夷州调解员准则在资料的发表上规定，未获得参与人的同意之前，调解员不得向他人发表有关调解的资料，法律有求者除外。调解员在保管和处理案卷中应保密，当用于科研和培训时，所有证明资料的提供都应隐去姓名。^[67]

由此也就产生了调解参加人的特权问题，即无论是调解当事人、调解员还是调解程序的非当事方参加人都享有拒绝在别的程序中披露调解中的信息的特权。美国的NCCUSL的《统一调解法》在第4条中专门就不披露的特权问题进行了规定，调解参加人不仅享有拒绝披露的权利，而且还有权阻止别人泄露调解中的信息。但是，该法在第5条中也规定，此特权可以通过调解参加人以书面或口头的形式放弃，也可以因为法定的一些事由而排除。美国AAA商事调解规则第12条的规定也肯定了调解员的这种特权，即:“调解员对在任职期间收到的所有记录、报告或其它文件应当保守秘密。在任何辩论式的程序或法院诉讼中不应强迫调解员泄露这类文件或强迫调解员对于调解出庭作证。”^[68]英国CEDR的示范调解程序也规定了调解员可以拒绝在与调解的标的有关的诉讼或仲裁程序中作证的特权。^[69]

关于不允许调解中一些资料、信息在其他程序被用作证据的规定是很有必要的，由于在调解中关于案件事实的披露以及其他的意思表示不会在其后的诉讼中作为对其不利的证据，故一方当事人可以毫无顾虑地陈述与案件有关的一切情况以及自己在争议解决上的看法和观点，这就为通过调解达成当事人之间的和解打下了一个良好的基础。也正因为一方当事人在调解中的所有披露不会在其后作为对其不利的证据，他方当事人可能会预测，若不在调解中作出让步，有可能因自己举证不能而在诉讼或仲裁中一败涂地，故作出放弃部分权利的调整(这种权利的部分放弃，较之裁决中因举证不能的败诉，其代价还是小得多)。一般而言，人们趋利避害的心理使得当事人会自愿选择在调解中作适当的让步，这就是调解的无败方规则。与判决结果绝对的输赢不同，调解无所谓败方，它是一种折中，一种调和，是成本最小化的技巧运用。因此，在这个意义上调解的程序优势在很大程度上依赖于调解的保密规则。

3.调解员在其他程序中的作用也跟保密的问题紧密相连，一般涉及到调解员能否在其后的诉讼或仲裁程序中担任仲裁员以及担任一方当事人代表或律师这两个方面的问题。

就后者而言，即调解员可否在其后的诉讼或仲裁程序中担任一方当事人代表或律师，出于自然公正的要求，显然是需要禁止的，否则对方当事人将在这些程序中处于劣势是不证自明的。在某些法域中，即使各方当事人同意调解员担任一方当事人的代表或律师，这种协议也会违反调解员应遵守的道德准则，而且有可能被视为损害调解作为争议解决的一种方法所具有的公正性。所以，在UNCITRAL示范法的前一稿中还有限制调解员担任双方当事人中任一方的代表或律师(除非当事人有相反的约定)的规定，但是对修订这一条文以避免将给问题留由当事人自主决定的提议遭到了反对，理由是该提议损害了当事人意思自治原则，并无视在道德规则要求调解员不得担任代表或律师的某些法域中，调解员总是可以自行拒绝以这种身份行事。最后，UNCITRAL第二工作组的与会者商定，该条文就调解员是否可以担任任何一方当事人的代表或律师的问题保持沉默。^[70]

对于前者，即同一个人是否能够既担任调解员尔后又担任仲裁员的问题，世界各国却存在争议。在以中国为代表的赞同将仲裁与调解结合起来的国家，既然在仲裁程序中一个人的仲裁员和调解员的身份是可以互换的，那么，调解员和仲裁员由同一个人担任是被允许的，不会存在什么障碍。香港国际仲裁中心主席尼尔·客普伦教授说道:“调解在亚洲有很长的历史，特别是在中华人民共和国，在那里仲裁和调解被认为是同一有机组合程序的一个部分。中国人认为，在当事人不能自愿地解决他们的争议时，了解他们的需要和动机的调解员就是理想的仲裁员。在中国人心目中，没有必要(实际上是失去优越性)去找不同的人担任调解员和仲裁员。”^[71]中国仲裁法第51条规定:“在仲裁程序中，当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解，调解不成的，应当及时作出裁决。”据此，既然是仲裁庭主持的调解，调解员也就是仲裁员了。因此，中国国际商会在其2000年调解规则第22条中允许在调解不成功的情况下，调解员可以在以后的仲裁程序中被一方当事人指定为仲裁员。该条还规定了例外的情况，即如果对方当事人不同意，调解员就不能再担任仲裁员。然而在西方，调解和仲裁被看作是两个不同的程序。仲裁员在仲裁过程中摇身一变而成为调解员，如果调解失败，又继续仲裁，这是不可想象的。当事人知道最后由同一个人去裁决他们的争议，就会不愿意在这位调解员的面前将他们所有的牌全部摊在桌子上。既然仲裁程序中的调解不被允许，那么同理，调解员在调解之后再担任与调解相同或相关的争议标的仲裁程序中的仲裁员也是不可想象的。因此，一个人是不能兼有调解员和仲裁员的身份的，这也是自然公正的原则所要求的。UNCITRAL的调解规则第19条关于双方当事人和调解员应保证调解员在调解程序主题的争端的任何仲裁或司法程序中不得担任仲裁员或一方当事人的代表或律师的规定，实际上就是对如上西方观念的反映。

东西方这种观念上的差异的背后存在着社会、文化、历史等多种深层次的原因，这使得对此问题的深入探讨会很繁杂。实际上，在调解员能否充任仲裁员的立法实践上，西方世界也在发生着变化，普遍的做法是将调解员不能担任仲裁员作为一个原则予以规定，但是如果当事人同意则不受此限。在《百慕大国际仲裁与调解法》以及美国加利福尼亚、俄勒冈、得克萨斯州的仲裁法中都有类似条款。^[72]UNCITRAL调解示范法第12条关于调解人担任仲裁员的规定采取的也是这种表达方式，即“除非当事人另有约定，调解人不应当担任对于曾经是或目前是调解程序标的事项的争议或者由于同一合同或法律关系或任何与其有关的合同或法律关系引起的另一争议的仲裁员”。由此也可以看出，示范法在这个问题上的立场是一种中立的态度，规定了不违反当事人意思自治的缺省规则，只要当事人和调解员达成约定，就能够推翻在这一点上的任何限制，即使有关事项须受到行为守则之类的规则限制。该第12条对调解员担任仲裁员加以限制，其目的是提高对调解员和调解作为争议解决方法的信心，因为一方当事人如果还需顾虑如果调解不成功调解员可能在以后的仲裁程序中被另一方当事人指定为仲裁员的可能性，也许就不愿意积极争取在调解程序中达成和解。不过，在有些情形下，双方当事人有可能认为仲裁员事先了解了有关情况有助于其更有效地处理案件，因而当事人可能实际上更愿意调解员而非其他人被指定为随后仲裁程序中的仲裁员。示范法的该第12条规定并不妨碍任命前任调解员为仲裁员，其前提是双方当事人约定不按该规则办理即共同指定该调解员担任仲裁员。也因此，这种规定表面上看虽与前述中国国际商会2000年调解规则允许调解员充任仲裁员的规定不相同，但由于两者都强调了当事人的意思自治在这个问题上的作用，即只要当事人一致同意，调解员就可以担任其后仲裁程序中的仲裁员，使得两种规定中蕴含了趋同的元素。不过，《中国国际贸易促进委员会/中国国际商会调解规则(2005)》第29条的规定则放弃了前一个调解规则中的规定而完全与UNCITRAL调解示范法的规定采取相同的表达方式，即“如果调解不成功，调解员不得在其后就同一争议进行的仲裁程序中担任仲裁员，但当事人同意者除外。”

总之，为调解设置一些程序规则，在一定的程度上固然是对其程序利益的保障，例如有关保密方面的规则就是为保护调解的非公开性的程序利益而定，但是，如果在调解的程序保障上没有一个合适的度，那么程序利益将会因此而受到侵蚀。例如，对当事人在参加及退出方面的过分限制、对调解员设置较严格的责任等可能会减损调解的灵活性这个程序利益。因此，应寻求程序保证与程序利益的协调，在这种努力中，最低限度的规则以及最大限度尊重当事人的意思自治应该被作为行动指南。

【注释】

[1]不过，在《中国国际贸易促进委员会/中国国际商会调解规则调解规则(2005)》第5条中，已经将2000年规则第5条的规定替换为这样的表述:“调解应根据合同的规定，依照法律，参照国际惯例，根据客观、公正和公平合理的原则进行，以促进当事人互谅互让，达成和解。”规则的变化反映了中国国际商会对于调解特质的更为客观的把握，只是由于公平、公正仍然是一些在含义上存有变量，因而具有认识上的分歧的术语，在把它们作为调解的原则时还有赖于对其含义所为的更为接近事实的界定。

[2]参见唐厚志:《中国的调解》，载《中国对外贸易》2001年第2期，第46～47页。

[3]梁慧星:《民法总论》，法律出版社1996年版，第33页。

[4]该示范法第2条是关于本法解释所依据的原则的规定，第6条第3款的规定是要求调解人在任何情况下都应当在进行调解程序时保持对各方当事人的公平待遇。

[5]参见范愉:《非诉讼程序(ADR)教程》，中国人民大学出版社2002年版，第98～99页。

[6]参见朱景文，斯图尔特·马考利:《关于比较法社会学的对话》，载《比较法研究》1998年第1期，第50页。

[7]参见范愉:《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版，第369页。

[8]参见范愉:《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版，第370～372页。

[9]参见范愉:《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版，第372～374页。

[10]NCCUSL，Uniform Mediation Act，World Trade Arbitration Materials，vol.14，No.4，2002，at 110.

[11]参见马赛:《试论商事调解当事人》，See http://www.china-arbitration.com.(2003/3/8)

[12]参见马赛:《试论商事调解当事人》，See http://www.china-arbitration.com.(2003/3/8)。

[13]马赛:《试论商事调解当事人》，See http://www.china-arbitration.com.(2003/3/8)。

[14]参见范愉:《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版，第428～436页。

[15]［美］罗伯特·科尔森:《商事争端的调解》，黄雁明译，载《仲裁与法律通讯》1999年第5期，第42页。

[16]唐厚志:《中国派代表团出席联合国国际贸易法委员会仲裁工作组第34届会议》，载《中国对外贸易》2001年第4期，第38页。

[17]See Pieter Sanders，The Work of UNCITRAL on Arbitration and Conciliation，Kluwer Law International，2001，at 78-79.

[18]例见UNCITRAL调解规则第15条第3、4款及其调解示范法第11条第3、4款的规定；此外，在美国加利福尼亚、俄勒冈以及得克萨斯州仲裁法，还有《百慕大国际调解与仲裁法》中都有与UNCITRAL调解示范法相类似的规定。

[19]See Pieter Sanders，The Work of UNCITRAL on Arbitration and Conciliation，Kluwer Law International，2001，at 73.

[20]See Eileen Carroll and Karl Mackie，International Mediation—The Art of Business Diplomacy，Kluwer Law International，2000，at 127.

[21]参见范愉:《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版，第435～436页。

[22]See Eileen Carroll and Karl Mackie，International Mediation—The Art of Business Diplomacy，Kluwer Law International，2000，at 127.

[23]See http://lad.ccpit.org/wadr/about_profile.htm.(2006/5/8).

[24]See Peter Lovenheim，Becoming a Mediator—An Insider’s Guide to Exploring Careers in Mediation，Jossey-Bass，2002，at 51-77.

[25]马赛:《简述机构调解的调解员》，载《中国对外贸易》2002年第2期，第42页。

[26]［美］罗伯特·科尔森:《商事争端的调解》，黄雁明译，载《仲裁与法律通讯》1999年第6期，第51页。

[27]See Peter Lovenheim，Becoming a Mediator—An Insider’s Guide to Exploring Careers in Mediation，Jossey-Bass，2002，at 101-126.

[28]See Eileen Carroll and Karl Mackie，International Mediation—The Art of Business Diplomacy，Kluwer Law International，2000，at 132.

[29]http://www.china-arbitration.com(2002/9/8).

[30]参见马赛:《简述机构调解的调解员》，载《中国对外贸易》2002年第4期，第41页。

[31]See Eileen Carroll and Karl Mackie，International Mediation—The Art of Business Diplomacy，Kluwer Law International，2000，at 126.

[32]See http://www.arbitrationlawyer.cn/ShowArticle.asp?ArticleID=471.(2003/6/9)

[33]印度《仲裁与调解法》第67条第1、2款。

[34]See http://www.arbitrationlawyer.cn/ShowArticle.asp?ArticleID=471.(2003/6/9)

[35]See G Kurien，Critique of Myth of Mediation，Australian Dispute Resolution Journal，Vol.43，No.6，1995，at 52.

[36]See C Moore，The Mediation Process:Parctical Strategies for Resolving Conflict，Jossey-Bass，1996，at 52.

[37]See K Kressel，Mediation Research:The Process Effectiveness of Third Party Intervention，Jossey-Bass，1989，at 97-109.

[38]［美］罗伯特·科尔森:《商事争端的调解》，黄雁明译，载《仲裁与法律通讯》1999年第4期，第50页。

[39]See Cobb and J Rifkin，Practice and Paradox:Deconstructing Neutrality in Mediation，Law and Society Inquiry，vol.16，1991，at 3.

[40]See H Brown and A Marriott，ADR Principles and Practice(2nd ed.)，Sweet and Maxwell，1999，at 129.

[41]See K Mackie，D Mile，W Mrash，Commercial Dispute Resolution:An ADR Practice Guide，Butterworths，1995，at 9.

[42]See MFulton，Commertial Alternative Dispute Resolution，The Law Book Company，1898，at 75.

[43]See Laurence Boulle and Miryana Nesic，Mediation:Principles，Process，Practice，Butterworths，2001，at 20-21.

[44]See C Moore，The Mediation Process:Practical Strategies for Resolving Conflict，Jossey-Bass，1996，at 76-77.

[45]然而，“建议”这个术语的意思是不明确的且有着不同的意义。从狭义上说，它是指提出劝告，在很多的调解形式中这种劝告可能不被采纳，即调解不是从诸如律师、会计或其他专家顾问处获得专业建议的程序的替代品。在广义上，建议包括提供信息。因而在这种意义上，尽管有所限制，许多形式的调解允许调解人给出建议。See H Brown and A Marriott，ADR Principles and Practice(2nd ed.)，Sweet and Maxwell，1999，at 19.

[46]See Laurence Boulle and Miryana Nesic，Mediation:Principles，Process，Practice，Butterworths，2001，at 22.

[47]《联合国国际贸易法委员会国际商事调解示范法》第6条第4款。

[48]See Laurence Boulle and Miryana Nesic，Mediation:Principles，Process，Practice，Butterworths，2001，at 23.

[49]See in detail L Boulle and T Hwee，Mediation:Principles，Process，Practice，Butterworths，2000，in Chapter 11 and Annex A.

[50]R Yhurgood，Mediator Intervention to Ensure Fair and Just Outcomes，Australian Dispute Resolution Journal，No.10，1999，at 142.

[51]Peter Lovenheim，Becoming a Mediator－An Insider’s Guide to Exploring Careers in Mediation，Jossey-Bass，2002，at 73.

[52]See Laurence Boulle and Miryana Nesic，Mediation:Principles，Process，Practice，Butterworths，2001，at 23.

[53]A Lynch，Can I Sue My Mediator?—Finding the Key to Mediator Liability，Australian Dispute Resolution Journal，No.6，1995，at 113.

[54]调解员还可能因为违反了其他职业的标准而承担责任，例如律师在担任调解员时仍然要为违反了律师的执业规范而负责。例如，美国的一个地方律师协会就成功地起诉了一个律师身份的调解员，理由就是他在调解实践中涉及了其未获得准许的法律执业领域。See Laurence Boulle and Miryana Nesic，Mediation:Principles，Process，Practice，Butterworths，2001，at 512-519.

[55]See Eileen Carroll and Karl Mackie，International Mediation—The Art of Business Diplomacy，Kluwer Law International，2000，at 130.

[56]See http://www.arbitrationlawyer.cn/ShowArticle.asp?ArticleID=471.(2003/ 6/9)

[57]See Eileen Carroll and Karl Mackie，International Mediation—The Art of Business Diplomacy，Kluwer Law International，2000，at 130.

[58]Richard Birke and Louise Ellen Teitz，U.S.Mediation in 2001，The American Journal of Comparative Law，vol.50，Supplement，2002，at 195.

[59]F Crobie，Aspects of Confidentialty in Mediation:A Matter of Balancing Competing Public Interests，CDRJ，vol.51，No.2，1995，at 51.

[60]See http://www.arbitrationlawyer.cn/ShowArticle.asp?ArticleID=471.(2003/ 6/9)

[61]See Eileen Carroll and Karl Mackie，International Mediation—The Art of Business Diplomacy，Kluwer Law International，2000，at 129.

[62]See http://www.wipo.int/amc/en/mediation/rules/index.html.(2003/12/8)

[63]参见［美］罗伯特·科尔森:《商事争端的调解》，黄雁明译，载《仲裁与法律通讯》1999年第6期，第50页。

[64]《中国国际贸易促进委员会/中国国际商会调解规则(2005)》第23条关于调解方式的规定中之第二项规定。

[65]See Eileen Carroll and Karl Mackie，International Mediation—The Art of Business Diplomacy，Kluwer Law International，2000，at 134.

[66]See http://www.wipo.int/amc/en/mediation/rules/index.html.(2003/12/8).

[67]参见［美］罗伯特·科尔森:《商事争端的调解》，黄雁明译，载《仲裁与法律通讯》1999年第6期，第50页。

[68]See http://www.arbitrationlawyer.cn/ShowArticle.asp?ArticleID=471.(2003/ 6/9)

[69]See Eileen Carroll and Karl Mackie，International Mediation—The Art of Business Diplomacy，Kluwer Law International，2000，at 129.

[70]《贸易法委员会国际商事调解示范法及其颁布和使用指南》第42页，See http://www.uncitral.org/pdf/chinese/texts/arbitration/ml-conc/ml-conc-c.pdf.(2004/ 12/19)。

[71]转引自唐厚志:《正在扩展着的文化:仲裁与调解相结合或与解决争议替代办法(ADR)相结合》，载《中国对外贸易》2002年第1期，第54页。

[72]See Pieter Sanders，The Work of UNCITRAL on Arbitration and Conciliation，Kluwer Law International，2001，at 76.