西方社会的视角

二、西方社会的视角

西方社会历来强调规则之治即法治。在典型的法治模式中，调解这种非正式的社会调整机制在法律体系中是没有正当性的，社会舆论也视之为非正当的、规避法律的、非正义的自力救济方式。但是，现代西方社会也逐渐认识到:

首先，以国家司法权统辖争议解决未必就是法治社会在争议解决机制上的唯一选择，这实际上反映了当代西方国家关于公民的利用司法(access to justice)^[12]权利上时代思潮的变化。利用司法经历了三次浪潮，在第三次浪潮中所确立的基本理念就是:将正义(justice)与司法(法院)区分开来，重新理解和解释正义的内涵，使公民有机会获得具体而符合实际的正义。这一理念所带来的，就是ADR的发展，因为仅仅就解决争议而言，当事人完全没有必要找法院，因为争议往往可以通过其他方式，例如行政的、调解的、仲裁的、自救等方式来解决。这一理念还打破了对法院在争议解决中的功能的狭隘认识，即不能把法院在解决争议中所做的贡献完全等同于根据判决来解决争议。“现代法院的功能确实已经从原先的解决纠纷日益转向通过具体的纠纷解决而建立一套旨在影响当下案件当事人和其他人的未来行为的规则……而规则之形成与个别纠纷之解决相比，前者具有巨大的正外在性；大约也正是在这个意义上，法院才更可以说是提供‘公共产品’的而不是私人产品的一个机构。”^[13]也就是说，法院的判决为社会提供了争议解决的交易基础，而绝大多数的争议应交由当事人或其他团体组织根据这一基础、通过多种方式解决。要从理论上将法院视为争议解决者转变为将它作为一种能够间接控制争议的全部线索的复杂体。与此相适应，争取正义的问题就将从当事人将纠纷诉诸法院的问题，变为另一个问题，即在纠纷当事人所处的场合中如何给予正义。这是法院的功能在间接而小范围内发挥作用。在这个意义上，利用司法的“第三次浪潮”就是通过对“Justice”即“司法”或“正义”的全新解释，使调解等ADR的方式具有了更高的正当性或合法性。^[14]

其次，在一个法治社会中，正式的国家法律体系和非正式的社会调整机制是可能并行不悖、协调互动的。正式的和非正式的方法都存在长处和短处，正式的法律制度不可能是完美无缺的，非正式的机制也有可能产生偏袒和不平等的结果。所以，并不存在一条唯一正确的道路，减少错误和资源浪费的良策就是避免极端和走多元化的道路，适当的中庸调和与妥协可能比彻底的但无法实现的理想的应然模式更具合理性。^[15]

再次，在西方制约商业关系的也决不仅仅是法治，关系在商人们的交易过程中一直占有重要的地位，即使是在一向标榜具有法律传统的美国，关系网在社会各界都起着重要作用。在有着长久业务联系的企业之间，除了正式的法律合同关系之外，还存在着大量的非合同关系。在它们之间发生合同纠纷时很少诉诸法律，因为他们都明白保持他们之间长期建立起来的信任与合作，比一场官司的胜负重要得多。^[16]美国法学家朗·富勒(Lon Fuller)对调解的描述精妙地掌握了调解带给人的转化:

调解的核心特征，是能使当事人双方彼此调整其取向，不是通过法规迫使他们这样做，而是帮助他们对彼此的关系产生新的、共同的认识，致使他们改变彼此间的态度与取向。……调解者的恰当功能，不是引导当事人接受一些正式规范去支配他们将来的关系，而是帮助他们去接受一种相互尊重、信任和理解的关系……这反映了调解过程与法律的一般程序之间的某种对立，因为法律概念的要旨就是规范的概念。^[17]

最后，站在经济分析的立场，“诉讼具有负价值，这一点隐含于下述前提中，即错误成本与直接成本大于程序利益。尽管个别的原告能够获得损害赔偿和其他救济，从而从诉讼中受益，但全面地看，诉讼纯粹是一种损失。因此，从社会的立场或从潜在的原告和被告的立场来看，应避免打官司。”^[18]如此，当代西方国家在以调解为代表的ADR的发展进程中，以当事人自身的利益和理性抉择为出发点，注重成本—效益分析的思维方式，不仅被推崇为当事人个人选择争议解决方式时应该遵循的基本理性，也是整个社会在进行司法和社会资源配置时所追求的最基本的价值取向。^[19]

因此，多元化争议解决机制并存的理念、法治与关系相互包容的思想以及成本效益观共同构成了现代西方社会占主导性的时代思潮，使得社会主体对调解有了主观上的认同。1982年，首席大法官Warren Burger在其关于美国司法机关现状的报告中，就呼吁法律界实现其“作为人冲突的治疗者的传统历史上责任”，并力促美国律师协会把ADR予以推广。

总而言之，商事调解在现代社会的兴起首先是由于调解自身在商事争议解决中具有较之于诉讼与仲裁的程序优势，因而采用它既能缓解法院在解决争议方面的压力，而又能克服诉讼审判甚至仲裁的弊端，高质量地解决争议，迎合了社会的客观需求。其次，在东方社会由于法的传统观念、儒家思想等传统文化的影响，在西方社会则由于注重效益、关系等时代思潮的影响，使得社会主体对调解存在着强烈的主观诉求。正是在上述主客观两个方面的综合作用下，商事调解在现代社会必然兴起。国际上有关调解的立法和实践蓬勃发展的现状便是这种必然性的客观体现。

为此，美国哈佛大学校长Derek Bok教授在批评了美国法学院训练学生应付的是“冲突而非和解、包容等较温驯的技巧”之后，他预计道:“到了下一代，社会给我们的机会将在于利用人的合作和折中的意愿，而不是煽动角逐和对抗。如果律师们不能领导人们进行合作，并设计出有助于合作的机制的话，他们就不会居于我们时代的最富创造性的社会实验的中心位置。”^[20]

【注释】

[1]Astor.H.and Chinkin.C.，Dispute Resolution in Australia，Butterworths，Australia，1992，at 41-53.

[2]See Eileen Carroll and Karl Mackie，International Mediation-The Art of Business Diplomacy，Kluwer Law International，2000，at 13.

[3]The Rt.Hon.Sir Michael Kerr，Reflections on 50 Years’Involvement in Dispute Resolution，64 Arbitration，1998，at 175.

[4]See Eileen Carroll and Karl Mackie，International Mediation-The Art of Business Diplomacy，Kluwer Law International，2000，at 13.

[5]See Eileen Carroll and Karl Mackie，International Mediation-The Art of Business Diplomacy，Kluwer Law International，2000，at 12.

[6]Christian Bühring-Uhle，Arbitration and Mediation in International Business: Designing Procedures for Effective Conflict Management，Kluwer Law International，1996，at 337.

[7]参见魏庆阳:《中国国际商会调解中心的专业调解》，载《中国对外贸易》2001年第5期，第38页。

[8]参见魏庆阳:《中国国际商会调解中心的专业调解》，载《中国对外贸易》2001年第4期，第29页。

[9]Jerold S.Auerbach，Justice Without Law?Oxford University Press，1983，at 3-4.转引自陈弘毅:《调解、诉讼与公正——对现代自由社会和儒家传统的反思》，载《现代法学》2001年第3期，第3页。

[10]参见胡旭晟、夏新华:《中国调解传统研究——一种文化的透视》，载《河南省政法管理干部学院学报》2000年第4期，第20页。

[11]参见张晋藩:《中华法制文明的演进》，中国政法大学出版社1999年版，第9页。

[12]“access to justice”亦被译为“接近正义”，这一口号是针对如何保障公民利用司法和法院的权利而提出的。在现代国家中，争议解决方式的选择，涉及公共资源的配置以及公民利用司法的权利问题，具有宪法上的意义。

[13]苏力:《农村基层法院的纠纷解决与规则之治》，载《北大法律评论》第2卷第1辑，法律出版社1999年版，第80～81页。

[14]参见范愉:《浅谈当代“非诉讼纠纷解决”的发展及其趋势》，载《比较法研究》2003年第4期，第34～35页。

[15]参见范愉:《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版，第331～333页。

[16]参见朱景文:《法治和关系:是对立还是包容?——从韦伯的经济与法律之间关系的理论说起》，载《环球法律评论》2003年春季号，第75页。

[17]Lon L.Fuller，Mediation—Its Forms and Function，Duke University Press，1981，at 12.

[18]［美］迈克尔·D·贝勒斯:《法律的原则——一个规范的分析》，张文显译，中国大百科全书出版社1996年版，第37页。

[19]参见范愉:《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版，第302页。

[20]Derek Bok，A Flawed System of Law and Practice Training，Journal of Legal Education，vol.33，No.2，1983，at 582-583.