以中国为代表的东方社会的视角

一、以中国为代表的东方社会的视角

在中国以及其他东方国家，调解的实践可谓源远流长。尽管古代中国调解的范围仅限于民事案件和轻微刑事案件，古代中国的法律条文也极少提及调解，但事实上，调解构成了传统中国法律生活中最常用、最主要的内容之一。更重要的是，它是古代中国最具有文化代表性和最富于文化韵味的司法形式，其内涵之丰富与深邃远非其他司法形式可比；同样重要的是，调解乃是中华民族亘贯古今、最具生命力，也最为世界所瞩目的法律传统。调解如此普遍而深入地发展下去而得到社会主体从心理上的普遍认同，并踏入雅俗与共的文化主流之列，是与特定的法观念、法文化息息相关的。^[10]

对中国来说，一方面，社会主体对调解的推崇可以说与中国古代法文化中的法观念有着必然的内在联系。中国古代法更多具有暴力的色彩，而且，作为一种秩序的象征，它的适用范围实际上非常有限，只关涉到社会秩序的一个基本方面，即社会治安，超出这个领域，它的作用就很小了。数千年间，在古代中国，只是附有刑罚的规范才叫做法，才被收入法典，中国古代法是以刑罚为特征的。中国最早和最著名的成文法是战国时期李悝制定的《法经》。中国法后来的发展，一直到清末以前的所有法律，都与这部《法经》有或深或浅，或直接或间接的渊源。《法经》与后来历代法典实际有着一种内在的联系。《法经》共分六篇，分别是《盗》、《贼》、《网》、《捕》、《杂》、《具》。由于其指导思想是“以为王者之政莫急于盗贼”，所以很自然地将《盗》、《贼》两篇列于律首。中国史书上说，《法经》六篇“皆罪名之制也”。当然，《法经》是早期法律，本身就很简单，涉及面相对狭小。虽说其后各朝各代的法律所涉及的内容大大超过《法经》，例如隋唐以后，光是正式的“律”的篇幅就大大增加了，但是，法律依然是刑律而具有浓厚的暴力色彩。《唐律》十二篇，其中有些是关于户籍、财产、契约、婚姻等方面的规定，涉及我们今天通常所说的“民事关系”，可是另一方面，《唐律》又确实是一部刑法典，违反《唐律》而不受刑罚的规定大概是没有的。古代中国人用以调整“民事关系”的法律，是刑法而非民法，因为在他们看来，法只能有一种，那就是以暴力、刑杀为标志的强制手段。关于法的这种观念早在秦始皇统一中国之前的春秋战国时代就已经形成了，只是这个法的基本观念并非古代圣贤们论争的结果，而是他们辩论的前提。中国历史上有很著名的儒法之争，儒家虽系法家的坚决反对者，但它与法家的分歧只是“法律”在治国中的具体位置和作用大小，即两家之争仅在于“任德”还是“任法”的问题，但他们关于法律内涵和本质的基本理解则是始终相通的，即法就是以刑为核心，旨在令行禁止的强暴手段。法家固然极力主张要充分运用这种手段，而儒家所反对的，也不过是无节制地滥用这种手段罢了。从《法经》到《大清律例》，二千余年之中国古代法，毫无例外都是刑法典。即便是最为出世的道家，他们在描述法律时，也无不是使用“赏罚”、“盗贼”、“治之末”、“窃”、“诛”一类的字眼，从而显露出法即为刑的基本理念。《说文解字》称“法者，刑也”，可谓道出了中华民族在古代社会对法的一种共识。可见，法以刑为核心，乃是中国传统法观念一以贯之的特征。这种法观念流传于民间，成为中国老百姓世代不变的心态，人们从心理情感上厌弃和拒斥法律、并进而厌讼也就势不可免。因此，一旦发生争议，人们对争议解决方式的首选自然就是调解了。

另一方面，调解通常被认为是以中国为代表的东方社会儒家文化的产物和象征。囿于中国古代的法观念，儒家力主“礼治”，这实际上是从人心入手，强调教的作用。在他们看来，法的作用只能是杀人、刑人，这种办法固然可以收到威吓之效，却不能从根本上解决问题。老百姓可能慑于强力，表面上顺从，心里却继续转看邪恶的念头，千方百计逃避刑罚，背地里做坏事。相反，如果通过教化使老百姓“知于情，明于礼”，把外在的规范化为内在的习惯，就可以使人人都“知礼”，“守礼”，从心底里断绝不好的念头，所谓“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”(《论语》为政篇)这样的社会，即便没有法律，也会秩序井然，这在儒家看来，便是“天下大治”的佳境。所以，儒家的最终理想，就是“必也使无讼乎”，即实现“无讼”的社会，就是要使刑罚(法)成为无用之物，没有法律的社会才是最理想的社会。然而，实践中，大多数人并不都是圣人，因此纠纷仍然不断。儒家思想往往就要求用劝说、教育的方法使当事人对自己原来的主张予以反思，以帮助他们自行和解，并因此放弃诉讼，所谓“礼之用，和为贵”，和睦无争即为“合礼”，而告状打官司则为“失礼”，这种方法就是中国人说的“劝讼”与“息讼”，其最终目的是使当事人相互和解，因而个人间的和睦以及社会的团结得以恢复至冲突发生以前的状况。“无讼”不仅是官僚们的价值取向，也对民众产生了广泛的影响，儒家“和为贵”等礼教规范，深深烙印在古代中国人的脑际。中国古代的调解制度达到了相当完备的程度是世界所仅有的。^[11]另一方面，前述儒家“重德轻刑”、“重教化”、“和为贵”以及由其衍化出来的“中庸”之道等思想又为调解提供了直接的依据和原则。也因此，调解制度的盛行，也发展了礼法结合的法文化，减少了民间的讼累，有助于形成良好的社会风气。

正是中国古代的法的观念、儒家思想直接影响下所形成的法文化共同营造了传统中国社会主体对于调解高度认同的文化氛围，藉由文化所具有的传承性，在中国经历了近代以及由近代而现代的发展之后，调解仍然为现今的社会主体所推崇，并且影响甚至决定了中国现代争议解决机制的样式。今天的中国在民事诉讼法中规定了“着重调解”的原则，通过国家有关法律不断规范和完善的人民调解制度，中国国际商会积极推广调解解决国际商事争议的实践等，都反映了调解在中国具有深厚的社会心理积淀。