汉代立法活动与法律渊源

二、汉代立法活动与法律渊源

(一)汉代立法活动

汉初立法起自刘邦“约法三章”。公元前206年，刘邦进入关中，攻破咸阳，与秦民约法三章，即“杀人者死，伤人及盗抵罪，余悉除去秦法”^[21]。这是一种权宜性措施，也是一个政治谋略。刘邦夺取政权以后，感到三章汉法，法网太疏，“漏吞舟之鱼”，于是命令萧何参照秦律，制定汉律。萧何所制定的法律称为“九章律”，是在《法经》六篇基础上，增加了“户、兴、厩”三篇，构成汉律的核心。又由叔孙通定汉之仪法。叔孙通制定礼仪是就“九章律所不及”而制定的，称为《傍章律》，共18篇。《汉书·叔孙通传》说“大皆袭秦故”，“少所变改”。此后，又制定了《二年律令》。吕后《二年律令》现所见的28种律令名为：《盗律》、《具律》、《去律》、《捕律》、《收律》、《杂律》、《钱律》、《置吏律》、《均输律》、《传食律》、《田律》、《市律》、《行书律》、《复律》、《赐律》、《户律》、《傅律》、《置后律》、《爵律》、《兴律》、《徭律》、《金布律》、《秩律》、《史律》和《津关令》，其中有相当一部分律名与秦律相同或相似。九章律和傍章律，直到汉武帝时期，基本上沿用未改。武帝即位以后，“外事四夷之功，内盛耳目之好”^[22]，征发烦数，社会矛盾日益尖锐。为了强化统治，汉武帝大规模地修改法律。由张汤制定关于宫廷警卫的法律，即《越宫律》27章。赵禹制定有关朝贺制度的法律，即《朝律》6篇。九章律、傍章律、越宫律和朝律一共60篇，统称为汉律，是汉律的基本内容。汉武帝对汉律内容所作的其他补充，其篇名基本没有传下来，仅知道其充实修改的结果是，“律令三百五十九章，大辟四百九十条，一千八百八十二事，死罪决事比一万三千四百七十二事”^[23]。从此以后，到西汉末，汉律没有大的修改，但历朝皇帝的“令”以及司法审判成例不断增加，到成帝时有大辟之刑千余条、律令百余万言，自明习者不知所由。

东汉时期，仍然袭用西汉法律，曾在汉章帝和东汉末世献帝时期，对法律进行过较大幅度修订，但是汉律基本结构和内容没有发生大的变化。《魏书·刑罚志》说“后汉二百年间，律章无大增减”，基本上反映了东汉时期立法情况。

(二)汉代法律渊源

汉代法律渊源有：

1.律与令

汉律是封建国家颁布的、内容稳定的刑事法律，并综合有诉讼审判制度相关罪名的规定。令是皇帝的诏令，一般为针对一类具体事项所发布的单行法规。律、令的效力区别，《史记·杜周传》说：“前主所是著为律，后主所是疏为令。”《汉书·宣帝纪》说：“天子诏所增损，不在律上者为令。”一般地说，律是以国家机关名义颁布，有独立的结构，规定有罪名体系、刑罚体系及刑罚适用的一般原则，形式比较稳定。令直接以皇帝名义公布，形式较灵活，有具体、单一和规范程度低的特点。汉令数量繁多，编为《令甲》、《令乙》、《令丙》。

汉代律除了九章律、越宫律、傍章律等外，还有考核官吏的上计律、关于田租口赋的田律、金布律等。1983年湖北荆州张家山出土的张家山汉简显示，汉律还大量袭用秦代的律。

2.科

科，即课，本意是考核，延伸为对考核结果的法律处理，是通过适用法律，总结司法经验而形成的一种规则，是对律文适用条件和规则的补充。汉科在《晋书·刑法志》中，有“考事报献”、“使者验贿”、“投书弃市”等规范。西汉时逐渐形成“一律两科”的现象。东汉章帝时，又有所谓“科条无限”，以至皇帝的部分诏令选择科作为内容。

3.比

比，又叫“决事比”，是以典型案例作为案件审决的法律依据。《汉书·刑法志》载宣帝时下诏，廷尉不能决定的案件，附上相近的律文奏报皇帝。颜师古注：“以例相比况。”经皇帝决定后这种判例就被作为一种法律依据适用于同类案件的审判。这种案例有三类，即决事比、死罪决事比和辞讼决事比，其数量多得不可胜数。西汉武帝时，死罪决事比有13 472事，辞讼决事比在西汉末有17卷，到东汉中期已有906卷。这使得执法者不能全面掌握，可以任意选择，“所欲活傅生议，所欲陷则予死比”。