审查标准的具体内容

二、审查标准的具体内容

（一）前提性问题

要确定审查标准，必须解决一个前提性问题——界定审查标准作用的范围。审查标准是一种程序性工具，它决定了WTO审判机构与成员方之间裁判权的划分。^[75]它在专家组和上诉机构审查主管当局决定的过程中时时限制着它们对于主管当局的决定可以干涉的程度。专家组与上诉机构只能审查主管当局的决定，而不能代替其作出决定。

对上诉机构而言，决定的合法即是采取措施的合法——它要求的是主管当局关于各种实体条件所作出的决定是无瑕疵的，而不是各种实体条件的客观存在。这种情况下，只有各种决定才是上诉机构可以审查的，而对于客观条件是否存在的认定则不在DSB的职权范围。

涉及审查标准问题的只能是保障措施领域中的纯粹程序的义务，即所涉义务是主管当局在作出决定过程中所遵守的程序义务。如果符合了这些义务要求，主管当局所作出的决定在上诉机构看来就是合法的。如果只是要求实体条件存在的话，应当直接由上诉机构自己判定是否具备特定实体条件，不存在审查的问题。因而必须将包含程序本质的义务、规则与只是要求一定事实存在的规则区别开来。例如，SA第5.1条要求保障措施应仅在防止和救济损害便利调整所需的范围内实施，也就是说应当确定进口所造成的损害的范围，以此为限来实施保障措施。然而，是以主管当局所作出的无瑕疵的损害决定（经上诉机构审查）为基准来确定损害范围呢，还是由专家组自己来确定损害范围呢?很明显，应当取前者，因为后者将会使第4.2（b）条规定的主管当局的“不可归因”的程序性义务全部变得没有意义。^[76]此时，专家组既然已经自己确定了损害范围，SA就不需再要求主管当局遵守“不可归因”要求作出正确的损害决定了。

从上面的论述可以看到确定审查范围是十分重要的。第一部分已经提到过DUS第11条排除了“完全重新审查”的可能性，也就是说只要存在审查的必要，就必然存在对主管机关决定的一定程度的遵从，专家组与上诉机构应当沿着主管当局的思路来审查后者的决定是否符合有关审查标准，而不能仅以专家组或上诉机构的决定与主管机关的决定不同为由就驳回后者的决定，完全以自己的决定替代主管当局的决定。

（二）一般标准

就贯穿各个要件的一般标准而言，保障措施的审查标准通常被分为事实与法律两个方面，如此分类也是符合一般法理和法律传统的。在EC-Hormones案中上诉机构对于这种分类作了明确的表述“对是否发生某件事的决定是事实问题……对于可信度的决定以及对于一项证据的评价是事实寻找过程的一部分，对一个给定事实是否符合协议条款的要求是法律问题”。^[77]

这样，对于事实问题的审查应分为两个方面:“原始”证据的审查与事实结论的审查。法律问题的审查即是指对法律解释的审查。

1.事实问题——“考虑所有相关因素”与“充分合理解释”标准

就事实标准而言，US-Lamb案中，上诉机构指出为了作出客观评价，专家组必须审查“（1）主管当局是否考虑了所有相关因素（All Relevant Factors），（2）主管当局是否对于事实怎样支持结论提供了充分合理的解释（Reasoned and Adequate Explanation）。因此，专家组的客观评价包含形式方面与实质方面。形式方面指主管当局是否考虑了所有相关因素，实质方面指主管当局是否为它们的结论提供了充分合理的解释”。^[78]

在保障措施案件中，一国主管当局作出事实决定的自由应受到“所有相关因素”和“充分合理的解释”标准的限制。这些范围极度宽泛的词语具有一定的欺骗性，表面上似乎给各国提供了一定的指引，但由于可解释范围太宽，在实际上却给予各国潜在的压力，以使其在心理上倾向于保持和专家组、上诉机构同步。

（1）原始证据的审查

原始证据的审查指专家组对于“相关”事实的范围与合理性的审查。根据DSU第13条专家组享有从任何其认为合适的来源获得信息的权利，专家组可以尽可能地探求原始证据。上诉机构反复强调“就寻找最终判决所依据的客观事实的过程而言，DSU赋予专家组控制该过程的广泛职权”。^[79]专家组在事实寻找方面一直采取积极、干涉的态度，在原始证据的审查方面专家组采取一种接近于“完全重新审查”的标准。但是，不得不承认专家组在寻找事实的能力与资源分配方面存在限制，这使它不可能独自承担寻找事实的任务。

必须承认，很难定义“相关（relevant）”这一概念的抽象含义。“相关”一词本就是一个中性的词汇，它并不像“因为……所以……”一样包含有一种决定性因素的含义，单从“相关”本身是无法看出专家组对特定事实对案件的作用的比重要求。究竟要对案件产生怎样重要的影响才能构成“相关”呢?这几乎也是一个仁者见仁，智者见智的问题。因此，专家组就会经常以主管当局所考虑的因素与其并不完全相同为由而判定其认定错误。如果顺着这一推论下去，“相关”这种所谓的明确指引实际上却为各国适用保障措施平添了更多不可预见的标准。

（2）事实结论的审查

在贸易救济领域，事实结论的审查标准极难把握。专家组与上诉机构始终强调为“一个政策决定是否建立在对于相关事实的可接受的评价的基础上”提供充分合理解释的重要性。

从正当程序角度出发，主管当局提供合理的报告这一要求保证了事实结论背后的逻辑推理是记录在案的，对于利害当事方以及专家组都是透明的。“合理的”是要求主管机关所提供的解释应当具有逻辑性，这是从自然正义角度所提出的要求。如果在逻辑上不能达到一般人理解的程度，就很难说服专家组了。

“充分”这一要求恐怕最为棘手，其针对的是一些解释性和形容性的主张。这些主张通常包含一些主观因素，它们是用来说服专家组的，而非要证明什么。更确切地说，“充分”针对的是解释的深度，它要求从专家组的角度而言，解释在深度上已经满足了实体条款的要求。换言之，只要专家组没有被主管当局的解释所说服，解释就是不充分的。^[80]上诉机构在US-Lamb案中指出“专家组必须审查主管当局的解释是否处理了数据的本质、尤其是其中的复杂关系，以及是否回应了对于该数据的其他合理解释”。^[81]在该案中上诉机构认为主管当局的解释是不充分的，原因在于它没有处理好价格数据上的一个明显矛盾:此时的国内工业可能正处于恢复阶段而不是严重损害的边缘。^[82]不可避免的是，由于专家组的组成是针对个案的，专家组对于“充分”的尺度把握会存在程度上的差别。上诉机构如果无法明确定位“充分”标准，将会导致十分严重的后果。在一个特定案件中，哪些事实在专家组眼中能够构成“相关”的事实在诉前是不得而知的。但是这并非不可逾越的困难，一旦主管当局完全熟悉了新的WTO规则和争端解决机构的惯常运作方式，考虑到各种甚至是比较偏远的因素，并论证各种因素在案件中的影响比重，就可以满足“相关”这一要求。同样，要作出一个环环相扣，完全避免逻辑错误的推理和论证或许不易，但给予充分的注意仍能办到。然而，“充分”一词潜在地约束着各国主管当局在WTO相关协议项下享有的主观自由裁量权，使举证与诉讼变得举步维艰。

由此，专家组对于主管当局的事实怎样支持结论的解释进行了彻底严格的监控，可以认为这样一种审查是类似于“完全重新审查”的，它留给主管当局的自由裁量权非常有限。

2.法律问题

法律的审查标准是指一成员方的措施或法律与相关覆盖协议是否一致的问题，也就是指专家组与上诉机构应在多大程度上审查一国主管当局对于WTO法的解释。^[83]这一问题实际已触及最为敏感的领域，专家组应当在保证WTO法解释与适用的一致性和成员方保护其国家主权的利益之间寻求一个平衡。WTO争端解决机制毕竟是建立在各国合意的基础上，它跨越了各种不同的政治体制与意识形态，只有保证了对于各国重要政策价值的尊重，专家组与上诉机构的判决才能得到认可与遵从。

DSU第3.2条只是规定了WTO有关协议的解释权属于专家组和上诉机构，这给专家组应在多大程度上遵守主管当局对于WTO法的解释没有任何指引。从本文第一部分对于AD第17.6条的论述中可以得知尽管该条反映了对主管当局解释遵从的趋向，但其并不适用于保障措施领域。尽管缺乏明确的陈述，专家组与上诉机构实质上始终遵从“完全重新”的审查标准，二者对于WTO协议的解释始终遵从《维也纳条约法公约》第31、32条，专家组或上诉机构没在任何案件中接受成员方提供的与之不同的解释。

（三）具体标准

除了上述一般标准外，专家组和上诉机构在保障措施领域通过一系列判例又发展出审查某一特定要件是否具备必须遵循的特定标准。

1.因果关系的审查标准

保障措施的因果关系问题一直是争论不休的话题，专家组在审查一国主管当局对于因果关系的论证时，提出了“不可归因”审查标准。

保障措施中的因果关系是指“进口增加”与“严重损害”之间的因果关系。协议要求“进口数量的增长”必须是损害结果可归因的原因之一。但是，基本价格理论告诉我们，进口数量的增长并没有造就损害发生的条件（价格下降、产量下降、失业率上升）。相反，进口增长与损害条件都是由于各种外部经济动荡所引起的，而这种外部经济动荡可能来自于进口国国外也可能来自于其境内。^[84]最典型的例子是“1954年美国诉捷克皮帽案”。在该案中，外国皮帽与本国皮帽在消费者眼中是不同的品种，由于消费者品位的转变，越来越多的人倾向于购卖外国皮帽，结果造成外国进口增加，同时伴随着国内产量与价格下降。此时，进口增加与国内产业下降是同时发生的，很难说是前者引起了后者，两者都缘于消费者品位的转变。Alan O.Sykes先生认为，基本经济理论揭示了协议本身所包含的一个基本缺陷——它所要求一国主管当局必须证明的因果关系实质上并不存在。

此外，上诉机构所提出的其他要求主要集中于由SA第4.2条所推断出的“不可归因”要求。它要求“除非在客观证据的基础上，某项调查表明在有关进口产品的增加与严重损害或严重损害威胁之间存在因果关系”，不得采取保障措施。“当有关进口增加以外的因素同时亦正在对国内产业造成损害时，此一损害不应归因于进口产品的增加。”在争端解决过程中，一个问题被反复提出:是否进口增加本身所造成的损害必须足以构成“严重损害”。对于该问题，上诉机构的回答是“有必要将因进口增加所造成的损害与其他因素所造成的损害相区别，但是这并不意味着要证明进口产品增加本身须足以造成严重损害，也不是要求在进行严重损害裁定时排除其他因素造成的损害”。^[85]

上诉机构在许多案件中认为，在被诉方主管当局所提交的报告中没有提出充分的解释以保证其他因素所造成的损害没有归因于进口增加。此时，问题变得更为复杂，究竟什么样的解释可以构成此处所要求的“充分合理解释”?进口增加所造成的损害与其他因素所造成的损害如何区分?根据Alan O.Sykes先生从基本经济理论角度对因果关系的论述，可以看到所谓“其他因素”正是引起进口增加的经济动荡。例如在US-lamb案中，上诉机构认为美国国际贸易委员会（USITC）的报告对于不可归因问题的分析存在缺陷，其未把所谓其他因素（本案主要指美国国内补贴项目的停止）与进口所造成的损害区别开来^[86]。而该案中，进口增加正是由于国内补贴停止导致费用上升，使得产品价格上升，从而导致进口增加，在这种情况下如何把进口增加与其他因素区别开来?Alan O.Sykes先生认为此处可以结合“不可预见的发展”，凡是进口的增加与损害来自于“不可预见的发展”，这种损害就不可归因于“其他因素”；反之，就应当归因于其他因素。但连Alan O.Sykes先生自己也认为“这种方法在逻辑上或许是合理的，但它将问题转变为如何将其他因素与不可预见的发展区分开来”。^[87]那究竟什么又算是“不可预见”呢?是否只要是不可预见的，任何伴随进口增加的，能够引起损害的经济动荡都可以成为采取保障措施的合理基础呢?还是应当细分这一经济动荡的起源是国内的还是国外的，从而对其施加一定的限制?

另外，对于协议第4.2（b）条规定的不可归因原则，唯一能找到的合理理由就是第5.1条“保障措施只能在防止、救济损害和便利调整所需的范围以内”。保障措施作为临时的紧急措施，应当使其对自由贸易的限制降低到最小。这样，上诉机构所要求的对进口增加所造成的损害进行严格审查就具有了意义——以避免保障措施超出救济的范围。然而，第4.1（a）条规定“严重损害”应理解为是指对某一国内产业的地位造成重大总体损害。这里所谓“国内产业地位的总体损害”在评价时应当考虑多种市场因素的交互作用。^[88]那么第4.1（a）条与第5.1条的损害的意思是否存在矛盾呢?为避免矛盾，可以将条约解释为在依第4.1（a）条判断是否应当采取保障措施时以所有因素的总体损害为标准，而在依第5.1条确定采取保障措施的范围时则应遵从不可归因的标准。然而，Christy Ledet先生提出“保障措施不是针对不公平贸易的，当一个工业正在遭受多层面的损害时，过于执着于针对如此狭小范围内的损害（进口增加），无异于对保障措施作为特别紧急措施目的的破坏”。^[89]将自然结合的各种因素硬性拆开是否会减损保障措施的预期目的?

面对如此多的困境，上诉机构对于因果关系的指引似乎只是使问题变得更为复杂，它对“充分合理解释”的要求似乎正在成为一道不可逾越的障碍。然而，协议本身规定的矛盾不能成为任意扩大保障措施的理由，如果真如Christy Ledet先生所言，忽视对其他损害因素的分析无异于为保障措施大开方便之门，任意将各种国内困境加诸于外国出口商。上诉机构执着于“不可归因”分析是出于其国际裁判机构的身份，它更加重视国际自由贸易的整体利益，试图在“国家主权”的夹缝中发挥其推动自由贸易进程的作用。然而，正如上文所言，上诉机构所提供审查标准不应仅仅是“充分合理”如此简单。它应当在案件中提供具体的指标，以使各国明了DSB对于这一领域的尺度。如果矜持于避免对裁判权的超越，以大而空的用语回避对敏感问题的明确答案，只会给贸易保护主义者更多口实，在当今贸易谈判的休克期内使WTO的进程趋于停滞。

2.“未预见发展”的审查问题

“未预见发展”是GATT第19条第1款的用语，《保障措施协议》对这一要件的缺失导致一个疑问被反复提及:究竟乌拉圭回合的缔约方是否有意让这一义务复兴。然而，在Korea-Dairy案中上诉机构基于条约有效解释的原则，认为“一国不应采用一种解释方法，以使条约的条款变成冗长或无用的用语”^[90]并以此为理由认可了“未预见发展”的效力。“上诉机构认为GATT1994第19条和《保障措施协议》条款必须以‘和谐的'方式解读，将其视为不可分割的一揽子权利和规则。”^[91]在后来的美国钢管案中，上诉机构就以美国国际贸易委员会没有有效证明事件的“不可预见”而驳回美国的抗辩。^[92]

究竟如何定义“未预见”，上诉机构在Korea-Dairy案中引用了GATT时期捷克皮帽案中工作小组的意见，认为“未预见的发展应当解释为由于事件发生在有关关税减让的谈判之后，期望缔约者在谈判当时预见到其发展是不合情理的”。^[93]但是如此简单的论述似乎并不能使我们从中得到专家组和上诉机构对这一问题一致且明确的审查标准。从什么时候开始引起争议的事件可以被视为不可预见，是最后一次关税减让?如果最后一次减让发生在十年之前，还有什么可以被视为可预见的?如果争议所涉产品随着时间的推移经历了一系列的关税减让，此时最后一次减让是唯一相关的因素吗?争议当事方又如何证明缔约方的预见呢?当谈判的多人意见不一致时又以谁为准呢?对这一系列问题，上诉机构似乎都没有给予明确的指引。

最大的问题还在于调查的困难，要证明未预见发展的存在以及其与进口增加的因果关系，经济检验的复杂性和耗时性是不可想象的。Alan O.Sykes先生曾经以美国钢铁案为例指出美国必须证明亚洲金融危机、苏联解体对美国钢铁进口的影响，这不免要到海外去调查，同时对许多工业而言，一些调查使用的经济模型所要求的数据可能无法获取，这使得调查者不得不使用一些模拟调查或不准确的数据。然而在面对专家组审查时，对其是否满足“合理充分的解释”的要求不无疑问。

3.无歧视原则的审查标准——平行性要求

平行性要求首先是由专家组在Argentina-Safeguard案中确立起来的，后来得到了上诉机构的认同^[94]。依据SA第2.1条与第4.2条作出的损害决定所覆盖的进口应当与第2.2条中所指的成员方所采取的保障措施所覆盖的进口范围相同。^[95]尽管没有清晰、无歧义的用语来支持平行性原则，上诉机构从SA第2.1条与第4.2条中得出结论:鉴于两个条款中用语的一致性，在缺乏任何相反表述的情况下可以相信第2.1条与第4.2条中有关“进口”的含义是相同的。^[96]迄今为止，在平行性原则的适用过程中，只存在一种违反情况，就是一成员方在作出损害决定时考虑了来自所有成员方的进口，而在采取保障措施时却又排除了同一自由贸易区或关税同盟的其他成员的进口。在US-Wheat Glutens，US-Lamb，US-Line Pipe和US-Steel案中美国都因将墨西哥、加拿大排除在保障措施之外，而在作出损害决定时又将其考虑在调查的范围之内而被判违反平行性要求。但是上诉机构又在其报告中指出:“调查所覆盖的进口与保障措施所覆盖的进口之间的差距是可以被正当化的，只要主管当局能够明确地证明仅仅来自第三方的进口就足以导致严重损害或严重损害威胁。”^[97]这里又出现了一个“充分合理解释”的要求，然而在所有的案件中专家组和上诉机构都判定被诉方未达到此项要求，因而该要求在此处仍是个不明确的标准。

专家组提出平行性要求似乎是出于公平的考虑。调查时考虑所有成员方，而采取保障措施时却排除了区域成员，这种做法明显是偏离公正的，尤其是当进口主要是来源于区域成员时。但是采取保障措施时排除对区域成员的进口的限制明显违反了SA第4.2条，为什么专家组与上诉机构不简单的判定美国违反了SA第4.2条?为什么要另外提出一个平行性要求?约斯特·鲍威林先生认为这是专家组与上诉机构为了规避长久以来一直无法解决的争议，即符合GATT第24条的关税同盟或自由贸易区成员是否可以豁免SA第2.2条的不歧视原则。^[98]而这一变通性的措施却使问题变得更加复杂。考察“平行性”要求，可以发现其存在如下几个问题:

首先，“平行性”要求的提出或许避免了回答GATT第24条与SA第2.2条之间的关系问题，但却又将面对另一个问题:自由贸易区成员是否能够豁免平行性要求。上诉机构认为“对于GATT第24条与SA第2.2条的关系问题只有在两种情况下才具有相关性，一是主管当局在调查时没有考虑来自区域成员的进口，在采取保障措施时也同样将其排除在外；二是虽然两者不一致，但通过充分合理的解释足以证明第三国进口单独即可以构成严重损害或损害威胁”^[99]。正如鲍威林先生所指出的，这两种情况符合了平行性原则要求，但是并不符合SA第2.2条的无歧视要求。从而当上诉机构以不符合平行性原则为由驳回了所有抗辩时，就避免了对于GATT第24条与SA第2.2条关系的回答。然而，符合第24条的区域成员为什么不能豁免平行性要求呢?专家组与上诉机构所推导出的平行性要求的效力高于GATT第24条吗?很明显，即使从损害决定因素中排除了来自区域成员的进口，一个符合GATT的区域安排的建立也并不因此受到影响。GATT第24条在损害决定应当考虑哪些因素的问题上是保持沉默的，它只是要求“该联盟各组成区之间大体上所有贸易，或者原产于各该区产品的大体上所有贸易，取消了关税及其他限制性贸易规章”，因此它并没有明确地否认在采取保障措施时排出联盟内成员的做法。

另外，平行性原则的违反不仅限于调查时基于全部进口，而保障措施仅适用于第三国进口这一种情形。当调查仅限于几国进口，而保障措施却适用于所有的进口时，此种情况本身并不违反SA第2.2条无歧视要求，但却违反了平行性要求。此时“平行性”要求与“无歧视”要求，哪一个效力更高呢?

最终，落脚于WTO涵盖协议的法律解释问题，WTO法律体系作为多边谈判的结果，它体现了各成员的合意，专家组或上诉机构的法律解释不得增加或减少成员方的权利义务。在平行性原则问题上，很难说专家组与上诉机构把握好了这一尺度。毕竟，以法律解释来解决法律规则之间的表面冲突本就是裁判机构推动法律进步的重要体现，与其冒着越权的危险煞费周章地另辟蹊径，不如以解释的方法厘清规则之间的关系，为各国提供明确的指引，明晰这一领域的审查标准。

4.进口增加的审查问题

SA第2.1条规定“仅当某一成员根据下列条款确定就其国内生产而言，某一产品输入至该成员境内的绝对或相对数量大为增加，且对国内生产同类或直接竞争产品的产业造成严重损害或重要损害威胁时，该成员可适用保障措施”。该款并没有明确指出进口增加的标准，但从早期上诉机构的判决中可以找到线索。在Argentina-Footwear案中，上诉机构指出“进口的增加必须足够近期，足够突然，足够明显，足够重要，数量与质量上都达到引起严重损害或损害威胁”。^[100]

在上诉机构所提出的标准中，四个“足够”实际上已经为进口增加定了性，期望专家组或上诉机构在这一问题上提出确定的数量是不切实际的。不同国家的不同国内工业有不同的情况，一个符合给定的数量标准的进口对处于不同环境的工业会产生不同的效果。任何一刀切的做法都难免有武断之嫌。“足够”这类尺度问题在一定程度上必然要依靠裁判机构的自由裁量，但仍存在使其进一步明晰化的可能性。

但是对“足够近期”要件仍存在质疑。上诉机构认为“从SA第2.1条与GATT1994的19（1）（a）中‘is being imported’的时态出发，主管当局审查的进口应当是近期的”。^[101]再者，保障措施作为紧急措施的本质也要求对进口是否突然增加进行审查以确定是否能构成紧急状态。Alan O.Sykes先生认为从保障措施便利结构调整的角度出发，结构调整可能产生于长期处于下降趋势的工业，如果认可保障措施的这一作用，又怎能仅仅审查近期的情况呢?毕竟无论是近期的进口增加还是长期渐渐的市场份额的丧失都会产生结构调整的需求。^[102]这种看法实际是对保障措施目标断章取义的结果，应当认识到，保障措施毕竟是在公平贸易条件下实施的，它是一种救急措施，面对的是紧急情况，一个长期萧条的工业是不应当在其救济范围之内的。

审查进口是否增加应当有一个可对比的基线。美国国际贸易委员会的一些委员认为应当寻找一段时间，这段时间应该能反映一个被调查工业的长期的进口趋势而不是非正常情况，从而获得一个可比基线。美国国际贸易委员会最终选择了以最近期的五年为标准。在美国钢铁案中，原告方对于这种五年审查方法并没有提出异议，而专家组与上诉机构对此也保持沉默。上升到专家组与上诉机构的审查标准角度，是否可以将这种美国做法扩大化，将其作为一个专家组与上诉机构审查各国确定基线进而作出进口增加决定的可参照标准呢?