批量合同第三方的利益保护

四、批量合同第三方的利益保护

承运人与托运人缔结的批量合同可以对《鹿特丹规则》的强制性规定作出背离，但这种背离是否适用于作为批量合同第三方的单证持有人（在签发可转证运输单证或电子记录的情况下）或收货人（在签发不可转证运输单证或电子记录的情况下）?在公约起草过程中曾有两种相反的意见。一种意见认为批量合同对《鹿特丹规则》的背离不能适用于第三方，而另外一种意见则主张批量合同中的背离应无条件地适用于第三方。支持第二种看法的代表团认为第三方应自动受合同背离的约束，因为他们不应比合同的原当事人享有更大的权利。而且，实践中的情况可能是第三方并不完全是局外人，它们可能是同一企业集团的不同成员。《鹿特丹规则》最终对这两种意见进行了妥协，要求必须有第三方明示同意，批量合同中的背离才能适用于第三方，从而实现了第三方保护与商业上可行性之间的平衡与兼顾。同时，《鹿特丹规则》如此规定也可以限制批量合同当事人背离《鹿特丹规则》强制性规定的能力。^[87]因为，当事人约定的背离如果明显有悖于公平公正，根据批量合同签发的可转让单证或电子运输记录可能不为第三方所接受，这种背离就会失去意义，还可能会影响到单证或电子运输记录的转让效率。

在当事人之间签订批量合同并对《鹿特丹规则》规定进行背离的情况下，第三方有两种可能情形。第一，托运人请求签发不可转证运输单证或电子运输记录。这种情况下，批量合同只约束托运人与承运人，并不约束作为第三方的收货人，因此，在这种情形下，并不发生批量合同背离条款对第三方的适用问题。第二，托运人请求签发可转让运输单证或电子运输记录，这种情况下，批量合同中的背离条款通过记载于可转证运输单证或电子运输记录之上，从而会发生背离条款对第三方适用的问题。

《鹿特丹规则》规定，批量合同中的背离须符合两项条件才能适用于承运人与托运人之外的第三方:其一，第三方已收到明确记载该批量合同背离公约的信息，且已明确同意受此种背离的约束；其二，第三方的同意不单在承运人的公开运价表和服务表、运输单证或电子运输记录上载明。根据上述规定，承运人首先应该将批量合同背离公约的信息通知给该第三方，该项通知依《鹿特丹规则》第3条的规定应为书面。公约起草过程中曾有人提议应该对“明示同意”的含义进行界定，特别是应该确保这种“明示同意”是第三方直接单独表示的，以避免第三方因为其他人代其表示同意而意外地受到这种背离约束，例如，实践中可能出现一方代表其所有买方同意某项背离。与会代表普遍支持在不给承运人造成过多负担的情况下第三方的同意必须是明示和单独的。^[88]然而，从《鹿特丹规则》最后通过的条文来看，这种意见并没有在上述规定中体现出来。不过，该款第2项规定要求似乎可以视为是对明确表示同意的进一步澄清。第2项规定，第三方的同意不仅仅在承运人的公开运价表和服务表、运输单证或电子运输记录上载明。这其实是对起草过程中有代表团提出的第三方的同意应该是“明示单独”意见的一个回应，因为如果第三方的同意只记载于承运人的公开运价表、服务表、运输单证或电子运输记录上，则容易给人造成第三方必须接受此种背离的错觉，或是给人一个第三方对合同背离的接受代表了其后所有的第三方对合同背离接受的错觉。所以公约要求第三方的同意不仅仅记载于前述表格或单证上，这意味着第三方要对合同减损表示同意必须通过自己单独意思表示来进行。同前面提到的通知一样，根据《鹿特丹规则》第3条的规定，第三方对批量合同中的减损表示同意须以书面形式为之。

当可转让运输单证或可转让电子记录的受让人并不同意批量合同对《鹿特丹规则》的背离规定时，在该第三方与承运人之间就应该适用《鹿特丹规则》关于运输合同的强制性规定。对此，承托双方很可能就该问题在批量合同中作出约定。如在航运市场处于上涨时，可能约定承运人就超出批量合同约定的而向第三方承担的责任有权向托运人追偿；在航运市场下降时，则可能由承运人承担此种风险。^[89]

《鹿特丹规则》第80条第5款为批量合同下的第三方适用背离做了较为详尽的考虑。然而，这种考虑在实践中的可行性让人生疑。因为，当批量合同项下的一批货物运输在签发可转让运输单证或可转证电子记录的情况下，运输单证或电子记录在货物过程中可能会发生多次流转，这样就会有很多个第三方。依照第80条第5款第2项的规定，第三方的同意应不仅记载在运价表、服务表、运输单证或电子运输记录上，而应单独地另外表示同意，这在操作上可能不方便。另外，还有两个问题，该条款中没有明确:第一，批量合同背离公约信息的通知由谁来完成。从操作可行性的角度来讲，由货物托运人或运输单证或电子运输记录的前手持有人来完成最为合理。因为，承运人可能完全不知道单证在谁手上，由它来进行通知无疑不太现实；第二，第三方表示同意受合同背离约束的通知应向谁做出。可转证运输单证与可转让运输电子记录调整持有人与承运人之间的关系，因此，这种同意的通知应由持有人以书面形式向承运人发出。上述要求无疑增加了批量合同下可转证运输单证与可转让电子运输记录流转的成本。因而，在实践中，其可行性可能会存在一定问题。