日本战后宪法中的平等保护

一、日本战后宪法中的平等保护

日本“二战”后制定的宪法，受美国的影响采取了司法审查制。但是因为最高法院长期形成的保守风格，从宪法生效到1997年只作出过6件违宪判决，其中与宪法规定的平等原则有关的有3件，具有日本特色的则是“尊亲属杀害”和“部落民、先住民族差别”。

1.尊亲属杀害重罚规定与平等原则

日本在明治四十年(1907年)制定的刑法中，规定了“尊亲属杀害罪”、“尊亲属伤害致死罪”、“尊亲属遗弃罪”、“尊亲属逮捕监禁罪”，基本的精神就是对尊亲属的犯罪比一般的犯罪要给予加重的处罚。战后制定的宪法规定所有人的法律地位平等，刑法关于尊亲属犯罪加重处罚的规定是否违反宪法关于平等原则的规定，引起了争议。

被亲生父亲强迫产生了形同夫妻关系的被告，因不堪虐待而杀害亲生父亲，然后自首。日本的福冈地方法院在判决中认定，尊亲属杀害重罚的规定，是一种封建主义的东西，违反民主主义、人权保障和平等原则，构成违宪。越级上诉之后，最高法院先是于昭和二十五年(1950年)作出裁判，认为刑法的规定并未违反宪法的平等原则。“刑法关于杀害尊亲属或伤害致死比一般犯罪加重处罚，显示了法律对子女亲属道德义务的重视，这不外是以道德为基础的法律的具体规定。……作为支配夫妻、亲子、兄弟等关系的道德，是人伦之本，不论古今都承认的人类普遍的道德原理，即属于学说上所谓的自然法。宪法根据情况予以考虑或进一步以法规的形式予以客观化都是可能的。且亲子关系不是社会身份的问题，尊亲属与卑亲属不同的待遇属于立法政策上的问题，不属于是否违反宪法的问题。”^[9]而在1973年的判决中，最高法院推翻了过去的判例，认定尊亲属杀害重罚的规定违反宪法的平等原则而无效。该判决在区分“目的审查”与“手段审查”的前提下认为，从立法目的上看，不能判定有关尊亲属杀害重罚的规定当然地违反宪法。原因在于：(1)卑亲属都是由尊亲属抚养成人，因此对尊亲属尊重报恩既是伦理道德上的自然情感，同时也值得用法律去加以维护。(2)杀害尊亲属的行为违反伦理道德，社会也会给予严厉的谴责，刑法因此而给予加重处罚，正是体现了社会的正义观念，并无不当和违反合理性之处。而且，如果尊亲属对卑亲属作出了不道德的行为，而招致卑亲属的杀害，此时，无论对卑亲属如何酌情，其法定刑也只限于死刑或无期徒刑，这显然过于严厉。它意味着，从手段上看，尊亲属杀害重罚的量刑为死刑或无期徒刑，与普通杀人罪规定的死刑、无期徒刑、三年以上有期徒刑相比较，选择的余地明显较小，容易造成处罚过重的结果，且加重处罚的程度与所追求的立法目的之间有明显的失去平衡之处，换句话说就是已超过达成立法目的的必要手段，属于不合理的差别，因而违反宪法的平等原则。^[10]

与8位法官认为立法目的合宪，只是手段违宪的多数意见不同，有6位法官认为刑法关于尊亲属杀害重罚的规定，立法目的本身就是违宪的，并且得到了学界多数学者的支持。在1995年修改后的《刑法》，关于尊亲属杀害、伤害重罚的规定已被删除。^[11]

2.部落民问题

日本的德川时代实行严格的身份制度。当时那些无法取得士农工商身份但有固定住所和工作的人，或者是一些犯罪者，被称为“秽多”、“非人”。他们及其子孙聚集生活的贫困地区逐渐成为部落，故称部落民。战后制定的日本宪法明文规定禁止差别对待，当时全国各地有六千个部落及将近三百万的部落民根据宪法的结社自由成立全国性组织，争取自己应有的平等地位，部落民差别的问题才凸现出来并受到关注。在此背景下，日本国会在1969年通过《同和对策特别措置法》，要求行政机关积极地采取优先待遇政策，一方面通过同和奖学金、职业训练费、生育养育费等福利支付，针对部落民采取优先保障措施，以培养他们自立的竞争能力；另一方面则加强对部落民差别对待的监督以及侵害其基本人权的救济，以有效地解决部落民差别对待持续存在所产生的各种问题。

然而，首先同和政策的实行，需要国家每年特别编列预算，以支付部落民的各种福利费用。那么，同和福利保障与一般国民福利保障之间如何区别，哪些属于针对部落民的优先保障措施，都必须有明确的划分。否则，部落民作为国民本来就享有的基本人权，却又以同和政策特别法保障，成为优先保障措施的对象，就容易引起误解，对缩小差别反而造成负面影响。其次，在推行同和政策的过程中，行政机关需要进行资格认定，容易过度介入部落民的私生活领域，对部落民的个人隐私、居住自由、结社表达自由等基本权利造成侵犯。^[12]最后，在同和政策执行过程中，有关组织和机关常常根据党派、思想的差异，对部落运动组织和个人采取不同的态度，造成部落民内部和部落运动组织之间的相互对立。^[13]为此，1997年日本国会制定了《人权拥护施策推进法》，将原来实行的同和政策纳入其中，避免优先待遇保障措施长期化、固定化。

3.典型判例

【判例一】

议员定数不均衡与选举的平等

本案原告(上告人)系1972年12月10日举行的众议院议员选举千叶县第一区的选举人。关于此次选举，按照规定选举区别议员定数的《公职选举法》别表一及同法附则第7项至第9项各规定，议员1人相当的有权者数最大值为394950人(大阪府第三区)，最小值为79172人(兵库县第五区)，其比例为4.99∶1，原告向东京高等法院提起诉讼：如此投票价值的不平等缺乏合理的根据，因为居住地(选举区)的不同，使一部分国民遭受不平等待遇，违反日本宪法第14条。因此，按照上述别表等规定进行的选举无效，请求按照《公职选举法》第204条判决该选举区的选举无效。

东京高等法院认为选举区的划分及确定各选举区议员定数是立法部分的裁量行为，本案显示的事实关系表明“投票价值的不平等与国民公平正义观念相对照，并没有到不能容忍的地步”，因此驳回请求。

原告上告到最高法院，最高法院的判决内容如下：(1)“宪法第14条第1项规定的法律之下的平等，有关选举权，以国民在政治价值上都应平等的彻底平等化为目标。第15条第1项等各规定字面上虽然只规定禁止在选举人资格上的差别，但不止于此，选举权的内容，即各选举人投票价值的平等也应当理解为宪法所要求的内容。”(2)“本案议员定数分配规定在本次选举中，违反宪法中选举权平等的要求，应当被判断为违宪……上述分配规定，不但是违反宪法酿成不平等的部分，应当理解为全体皆带有违宪瑕疵。”(3)“本次选举虽然是基于违反宪法的议员定数分配规定而进行……但即使以此为由判决其无效，也不会因此立即使违宪状态得到更正，反而产生未必与宪法所期待相适合的结果……考虑到这些情况……应当判决本次选举在基于违反宪法的议员定数分配规定而进行这一点上违法，而选举本身并非无效。此外，在这种情况下，应当在驳回选举无效判决请求的同时，在主文中宣告该选举违法。”^[14]

【判例二】

非婚生子女继承差别案件^[15]

原告因为在家事法院上的遗产分割裁判中，主张与婚生子女具有同等的继承权，没有得到承认，继而主张，规定非婚生子女对于被继承遗产只能继承相当于婚生子女法定继承部分之一半的民法第900条但书违宪无效。

东京高等法院先后于1993年和1994年两次作出法令违宪的判决。在1993年的判决^[16]中指出：保护以合法婚姻为基础的家庭关系这一立法目的本身，从宪法第24条的精神来看，应予以尊重。但重要的是，非婚生子的个人尊严必须受到同等重要的保护，应尽量回避以牺牲后者的利益来保护前者利益的立法。且即使婚生子与非婚生子继承份额相等，对配偶的继承份额并不会产生任何影响，即使对配偶方面产生实质的不平等，也可以通过灵活运用寄与制度予以解决。从婚生子方面来看，父母是否属于合法的婚姻完全是偶然的，不能根据自己的意思和努力予以改变，但却要承受由此带来的不利结果。……因此，该规则对目的来说过于广泛，不仅缺乏正确性，也无主语一致非婚生子的出现，对达成保护基于合法婚姻的家庭关系这一立法目的，是否有实质上的关联性，是非常令人怀疑的。^[17]

最高法院则以10∶5的多数意见驳回了原告的特别抗告，作出民法的相关规定合宪的判决。最高法院认为：(1)关于继承制度应由立法机关进行合理的裁量判断。“包括本件规定在内的对法律继承份额的规定，并不是规定必须按照该继承份的规定进行继承，而是在没有遗嘱继承时起补充的功能。因此，婚生子与私生子法定继承份额区别的立法理由有合理的根据，并且，从该区别于上述立法理由的关联看，并非显著不合理，没有超越立法机关的合理判断范围，属于合理的差别。不违犯宪法14条1款的规定。”(2)从法律婚主义和一夫一妻制出发。“民法该规定的立法理由，一方面尊重了法律上配偶所生子女(婚生子)的立场，另一方面，也充分考虑到了被继承人非婚生子(私生子)的立场，通过认可非婚生子法定继承份额是婚生子一半的规定，试图保护非婚生子的利益，以调和尊重法律婚于保护非婚生子利益的相互关系，换句话说，民法既然采取了法律婚主义，在法定继承份额方面对基于婚姻关系的配偶及其子女给予优待也是合理的，而对非婚生子给予一定的继承份额也体现了法律对其利益的保护。因此，从现行民法采用法律婚主义的原则出发……其关于法定继承份额的区别规定也不违犯宪法14条1款的规定。”

【判例三】

禁止女性再婚期间案^[18]

日本民法第733条规定，女性在离婚后6个月内禁止再婚。该案原告为某女与其再婚之夫。某女在离婚后与后夫同居，并申请结婚，但婚姻登记机关以其离婚不足6个月、违反民法规定为由不予受理。6个月后二人迅速结婚，然后以民法第733条违反宪法以及国际人权条约为由，要求国家对禁止再婚期间遭受的精神痛苦予以赔偿。

二审广岛高等法院认为：宪法所理想的家族关系是以个人尊严和两性本质的平等为基础的，关于婚姻及家族事项的法律必须以该基础为立脚点。正是基于这一精神，民法上规定了一夫一妻制，在此基础上，可以推定妻子在婚姻存续中怀孕的子女是丈夫的子女，并且推定在婚姻成立200日后和婚姻解除300日以内所生之子女为婚姻中怀孕的子女，据此以明确夫妻为中心的家庭关系，以此保护家庭生活的平稳和子女的幸福。……民法只对女性规定了禁止再婚期间，其目的必须是为达到防止父性的混同、保护出生子女的利益和婚后家庭生活的平稳，其手段必须是必要且最小限度的，否则对女子再婚期间的规定就是不合理的。而本件关于女性禁止再婚的规定难以断定属于不合理的范围。最后，法院驳回了原告的要求。

关于禁止女性再婚期间的规定，学术界多持批评意见，主要的理由是，为防止血统混乱的立法目的虽具有正当性，但仅对妇女设置6个月的再婚禁止期间，不仅手段缺乏正当性，而且容易产生弊端。因为现行制度不能阻止事实上的再婚(同居)，反而会产生私生子问题。在现代的医学条件下，即便不作出再婚禁止期间的规定，在医学上也可以比较容易确认子女的归属。^[19]据此而言，该条的修改实属必要。^[20]