当前比较法教育存在的问题

三、当前比较法教育存在的问题

1.序论

如上所述，日本的比较法教育已持续不断地取得了顺利的发展，难道现在就不存在危机了吗?兹举下列两点事实作为例证。

(1)有关比较法课程学习人数的减少。譬如从昭和四十八年(1973年)七月在扎幌召开的国立九大学法学部(法律系)教育课程的专题讨论会所发布的资料，就可以看到这一事实。这些资料表明了:最近许多大学的课程表上，全都废止了必修制，而采用自由选修制;另外，有关比较法的课程(特别是外国教材讲读)，已从必修改为选修;而且由于毕业单位数(相当于毕业总学分数)减少的结果，以致选修有关比较法课程的学生人数更是大大减少。这种情况，在其他大学也大致相同。据说美国也有同样现象⁽⁸⁾(至于欧洲，学习比较法的人数本来就很少)。学习人数的减少，这是表示教育危机的一个标帜。

(2)实定法讲授中利用比较法素材的减少。最近在实定法各个部门的讲授中，由于增加了日本的素材，而讲课时数并未见增加，因而，讲授中比较法素材的利用，自然也就相应地减少了。这一事实本身表明了日本法学发展的结果，固然不能不说是一种可喜的现象，但加上上述(1)的情况，结果势必使大部分法学本科学生在没有受到比较法教育之前，而且还来不及关心比较法就毕业了。这一事实，从比较教育立场来看，也不能不说是一种危机。

在另一方面，当前也出现了对今后比较法教育有利的情况。这不用说，当然是国际化社会逐渐形成的趋向。因而，我们可以期待今后学生对比较法的关心，是会有所提高的。为了应对上述的危机，提高学生对比较法的关心和效果，今后比较法教育究应如何进行，确有探究的必要。以下拟提出比较法教育中存在的问题，并提供与讨论有关的资料，藉供商榷。

2.比较法教育的目的——理论的还是实际的⁽⁹⁾?

(1)实际的目的。对从事涉外法律实务的学生来说，比较法教育是能够有实际效用的，而且随着今天大多数法律系毕业生以多种形式涉及涉外实务的可能性与日俱增，更可以说，比较法的实际效用，也将日益增大。但是，现实的问题是，现在大学本科在学阶段的水平尚不能学到涉外实务所必需的法律知识(甚至现在大学研究部，能否满足这一需要，也还有问题)。至多不过能期望学生在校期间，学习一些作为将来涉外实务基础的外国法的基本知识而已。当然，学习这种基础知识的本身极为重要，这是毋庸讳言的。

至于美国法学院(Law School)的比较法教育，大多自始就是追求实用的目的，其法学院相当于其他国家大学研究院的课程，是结合实定法联系实际进行教育的。与此相反，在欧洲倒可以说是为了追求理论的目的而进行教育的。

(2)理论的目的。这里所讲的“理论的目的”这一词，是指实际目的以外的其他目的而言。

(甲)比较法教育理论的目的，首先在于使学生知道有不同于本国法的法律制度和法律思想的存在，藉以使学生从本国法结构的框子里解放出来，扩大其视野。不仅因此促进各国间的相互理解，而且还可期待进而对世界和平有所贡献。譬如，为了理解以水门事件、洛克希德问题等为代表的现代美国，则对美国的法律制度和法律思想的了解，就是不可或缺的。又如，为了解中、近东的问题，对伊斯兰的法律就有关心的必要。

(乙)其次，为了解释日本的实定法，比较法也起着有益的作用。因为日本是法的继受国，所以在法律教育方面，一向是追求这一目的的。今天对这种行之太过的做法，固然批评已越来越多，一般认为这是无视了日本同母法国之间社会文化的差异，不应容许把母国法的解释轻易搬到日本法律中来。不过，为了解决当前的现实问题(如环境保护、消费者保护、制造物责任、医疗过失等)，学习外国立法、判例、学说，在今天已越来越感到必要，这是不容否认的事实，因而，比较法教育在这方面的重要性，今后也仍不可忽视。

(丙)比较法教育的真正目的，应当是超越仅限于解释本国法这一狭隘目的，而求通过比较法来更好地理解本国法的基本精神。这一点可说是欧洲比较法教育的中心目的。但是，由于日本的法律是建立在与西欧不同的文化基础之上的，所以，要达到这一目的，仅仅作法律技术上的比较尚嫌不够，还非深入到法律文化的比较中去不可。当然，要做到这一点也并不是轻而易举的。⁽¹⁰⁾

3.比较法教育的对象——应该教什么?

在日本向来主要以英美法、法国法、德国法作为比较法教育的对象。因为这几种法系在日本各有较长的传统，是对日本影响较大的外国法，这当然不足为怪。再加上同日本大学中语言教育的关系，教授这三种法系最为容易，甚至今后也许仍不失其重要性。战后，除上述三种法系外，又加授了以苏联法与中国法为中心的社会主义法的教育。从当前世界社会主义国家的比重来说，这也是势所必然的。至于其他外国法，一般尚未作为法律教育的对象。但我认为像东南亚各国法律及伊斯兰法律，也将逐步达到应该讲授的时候了。再者，将来对拉丁美洲各国法律及非洲各国法律也是值得考虑的。

与上述外国法同时并存的还有一个关于比较法原论(概论)讲授的必要性问题。比较法原论讲授，在欧洲早有此传说，今天，在比较法教育中仍占主要地位。日本虽有少数学者曾作此尝试，但大多认为此课仍是有待于将来发展的一个领域⁽¹¹⁾。其他，像比较法律制度论，如契约法或侵权行为法的比较，也许特别作为法律实习课题较为适当，最后，关于外国教材讲读这一课题的意义也值得重新考虑。

与应该教什么有联系的另一个问题是，作为比较法的对象是外国的现行法，还是法制史?日本向来在讲授英美法的同时，就追溯英国法的历史进行讲授;但在讲授大陆法时，关于其历史部分，则放在西洋法制史课程中讲授，德国法及法国法的讲授，大多只以现行法为对象。不过，最近在学者中，强调即令在大陆法的讲授中，也要增加法制史因素的人，也逐渐多起来了。在有限的教学时间内，究应强调哪一方面，我认为在目前还只能由教学者本人自主决定。

4.比较法教育的方法——讲义式方法还是案例式方法?

日本向来关于比较法的教育一般是采取讲义方式(Lecture method)，而且大多是采用外国教材讲读的形式。但关于英美法的教育，早在战前即已采取案例方式(Case method)。今天，讲授大陆法时一般是采用讲义方式，而讲授英美法还是以案例方式为主。反之，在美国即使是讲授大陆法(包括苏联法)，也还是采用案例方式，因而，大陆学者中不少人对此有所批评。

那么，讲义方式、案例方式两者究以何者为优?在一般法学教育上，两者固然各有利弊，而在这里特别要提出来的是，在比较法教育中，两种方式究竟孰优孰劣的问题。关于此点，作者在此想附带说明一句，当前这也无非是一个不断实践，不断修正错误，不断适应的问题。至于美国的比较法学者则仍确信案例方式在比较法教育方面，特别具有实效⁽¹²⁾。

再想谈谈与教育方法有关联的另一个问题，即教材问题。上述教学方法的不同也表现在教材方面。在美国比较法的教材也以案例教本(Casebook)为多⁽¹³⁾。这类教材，首先是以判例为重点，以后，逐渐增补判例以外的教材(如立法、学说等)，并加评注解释，以充实其内容，这样看来，大陆学者对美国案例教学方式的批评也未必妥当。与此相反，欧洲的比较法教材则以系统的教材与入门书为通例⁽¹⁴⁾。

在日本，总的来说，尚无合适的教材，以下就日本的教材问题附及一言:

(a)外文原本还是用日语教材?按文字来说，各有优缺点。如采用原文教材，教学效果低，学习的人数会因之减少。若采用日语教材，学生学习进度快，但教学效果有问题。

(b)用系统教科书还是用案例教材?这点已于前述，在日本一般是采用前者。

(c)与上述两点有联系的另一问题是，如果在日本也像在美国一样，采用日语翻译过来的案例教本或基本判例汇编之类的教材，是否可以呢?直到现在为止，像这类教材在市面上可以买到的，好像只有平良著的《美国法入门教材》(1967年)一种，我觉得关于这类教材仍有编印发行的价值⁽¹⁵⁾。

5.关于课程表的问题

(a)必修还是选修?

作为教育的前提问题，对一般法学教育固然不能不考虑必修制与选修制的意义，这点暂不谈，问题是在必修与选修两者同时并列的课程表中，与比较法有关的课程，究竟应居于什么地位?如前所述，在日本向来对与比较法有关的各课往往予以优先对待、列为必修或选择必修;但在战后新设的法学部(法律系)中，一般从开始就列为选修课程。而且，由于最近对所有课程都增设自由选择制，所以，从现状来看，比较法原则上是摆在选修课的地位来安排的。

再来分析一下，如列为必修，固然可以确保较多的学习人数，但也必然要把一些对此不热心的学生作为对象，而且讲授方法又非采用讲义式的方法不可。反之，如列为选修，固然可以期待不同的效果，但又不可能期待保持学习者的足够人数，而且(由于与毕业的单位学分有关)也未必能招来优秀的学生。不过，依个人所见，为要规划将来法学教育理想的前景，尽管其他课程可采用选修制，但把比较法(概论)这种初学的基础法学列为必修课，这条道路是值得考虑的。而且，在各种国家考试的科目中，加考比较法一门，看来也决不是梦想。⁽¹⁶⁾

(b)应排在哪年级开课?

在低年级开课，固然可期待有较多的听课人数，但大都又不可能同日本法作比较学习，难以获得正规的教学效果。如安排在高年级学，虽能解决这一困难，但又不能期待有足够的学习人数。因而，在这里还是有一个同必修制相结合的问题。

(c)在学部(系本科一级)开课，还是在大学院(研究部)开课?

不管怎样安排，正规的比较法教育，在学部(系)本科一级开课，是不适当的，只能期待在研究部一级开课。但由于从法学部(系)本科毕业升入研究部的学生毕竟是少数，所以在研究部开课就可以进行理想的比较法教育，但比较法教育问题，从整体来看，还是不能解决。而且，在大多数的研究部实际上还只是采用外国教本讲读方式来进行比较法教育，虽然也可以承认有一定的效果，但很难说是理想的教育。