电子商务法律基础知识题库

第二节　电子商务法

一、电子商务法的概念

法律是调整特定社会关系或社会行为的行为规范正是特定的社会关系的系统化促成了特定部门的法律的产生^[6]。电子商务的发展形成了基于电子交易活动的特定社会关系，促成了促成数据电文的使用和法律效力发生学的特定社会行为，在此基础上，为电子商务法的发展建立了相应的法律标准，建构了相应的法律原则，确立了相庆的规范整合基础。电子商务是广泛采用新型信息技术或网络技术并将这些技术广泛应用于商业领域的后果。新型的电子通讯技术的广泛适用使得人们围绕着电子商务活动行程了新的法律关系，这些新型的法律关系是传统的法律所不能正常调整的，电子商务法因此应运而生。电子商务法就是调整人们在电子商务活动中的社会行为以及围绕着电子商务社会行为而产生的电子商务社会关系法律规范的总称。

电子商务法有着广义和狭义之分。广义的电子商务法与广义的电子商务概念相对应，它是所有用来调整采用数据电文方式进行民商事活动的法律规范的总称。其内容极为丰富繁多，大体可以分为调整以电子商务为交易形式的法律规范和调整以电子信息为交易内容的法律规范两大类。这类法律规范在日常使用中通常表征着电子商务法作为一个法律部门的特别指称，但其往往缺乏司法上所要求的可适用性，换言之，如果一旦出现具体的电子商务法律争端，这类广义上的法律往往很难被直接加以使用从而获致一个较为准确恰当的适用结果。因此，如果不是仅仅关注像“电子商务法”或“电子交易法”这样的大而不当的称呼，而是着眼于互联网在传递当事人交易意思的过程中所扮演的重要作用及其主要承载形式——数据电文的法律特质和功能，那么，电子商务法的狭义概念将有助于在司法适用过程中对于案件裁判的完成。当然，迄今为止，在电子商务法的概念系统及其所指向的规范结构系统中，这样的界定是否真的就能够有助于全方位地解决司法适用问题，仍然需要给予进一步的验证。但即便如此，仍然不妨碍狭义的电子商务法在实际司法运用过程中已经发挥了的功能作用的正常继续发挥。从这个意义上来说电子商务法作为一个新兴的法律部门出现在既有的法律体系中，是有着坚实有力的社会逻辑和法律逻辑的。

二、电子商务法的调整对象

法律是调整调整特定社会行为及其相应社会关系的行为规范。电子商务的发展所带来的新型社会关系的出现以及它们对规范的需求导致了电子商务法的产生和发展。顾名思义，电子商务法就是调整电子商务行为以及相应的电子商务社会关系的法律规范的总称。但一如前揭，迄今为止，由于对电子商务存在着不同的理解，这也使得电子商务法的调整范围仍然是高度不清晰的，因此一方面变得难以把握，另一方面，统一的电子商务法律调整范围也无法即刻出现。

毫无疑问，电子商务法的基础是电子商务行为以及在此基础上形成的电子商务社会关系。电子商务作为一种商务活动，属于民商事行为范畴，它应当遵循传统民商法的基本原则和基本规范。但与传统民商事活动不同的是，电子商务活动在转移到了互联网上进行之后，其传导介质、交易手段和交易环境均发生了重大变化，从而使得传统民商事法律难以解决电子商务活动中所产生的一些极为特殊的问题。因此，电子商务法首先需要解决的就是因为数据电文在民商事交易活动中的大量使用而产生的法律问题。其所要解决的问题主要包括有计算机及其通信网络所产生的电子通信记录的法律效力问题，电子签名的确认、电子鉴别技术的选定，数据安全标准以及相关认证机构的确立，其所产生的相应的权利义务如何加以统一等等问题。这些问题实际上与电子商务活动的实质与形式有着紧密关联。

但需要注意的是，仅仅是这些问题并不代表着电子商务法的全部调整对象。交易本身以及交易所引发的一些特定法律问题也同样进入到电子商务法调整的对象之列。例如在线货物买卖、在线信息产品交易、在线信息咨询服务等完全依赖于互联网和数字技术的兴起而出现的法律问题，它们都需要在电子商务法的语境中加以特别规范。

基于前述理解，我们可以发现，电子商务法调整对象应当参照如下标准加以确立:

第一，电子商务法所调整的是发生在互联网及其平台上的民商事法律关系，这种法律关系以数据电文作为交易手段，因此，传统的以口头或书面形式所进行的民商事法律活动以及在此基础上形成的民商事法律关系均不属于电子商务法调整的对象。

第二，这种民商事法律关系乃是由于交易手段的技术特性而引起的，一般不直接涉及交易方式的实质条款。因为交易手段只是交易行为的总体构成中的意思表示方式之一种，而不是法律行为中的意思表示本身，更不能充当交易标的本身。

第三，这类民商事法律关系本身并不是以交易标的物为其权利义务内容，而是以交易的形式为其内容，换言之，它是因为交易形式的应用而产生的民商事法律关系。交易形式并不改变交易的实质内容，但却引起了极为特殊的民商事法律关系的产生。例如，对电子签名的承认，对私钥密码的保管责任，等等。

三、电子商务法的性质与特征

电子商务法是一个相对比较庞杂的法律体系，涉及比较多的法律领域，既包括传统的民事法律规范，例如合同法、侵权法，也涉及全新法律领域，例如电子签名法，这些法律规范从总体上来说属于商事法律的范畴。这些法律主要以任意性规范为其主体结构，同时也伴有一定程度的强制性规范。与此同时，这些法律所调整的对象往往具有跨越国界的特征，因此也不同于传统的商事法律的国别属性。因此，无论是在其法律性质，还是在其所具有的法律特征方面，电子商务法都与传统的商法有着明显的区别。

(一)电子商务法的性质

法律的性质是指法的公、私法属性。而公法和私法的划分本来只是理论上的做法，即凡采取命令与服从、管理与被管理等强制性调整方法的法律部门，则属公法;凡采用自愿协商的调整方法的法律部门，则属私法^[7]。可见法的性质是由其调整方法决定的。由于电子商务法是调整平等的电子商务主体之间的权利义务关系的法律规范，它采取自愿协商的调整方法，因此，从理论上讲，它应属于私法范畴，不应具有公法的属性;但实际上，电子商务乃是以交易所凭借的媒介和手段而彰显其特异之处的，它比传统民商事交易更为强调交易的安全性，交易平台服务商，拥有更多技术支配地位的电子商务供应商往往需要承担传统民商事法律交易主体所无需承担的交易安全保障义务，这些义务是一般的私法体系所无法涵盖的，因此电子商务法不可能不包含一些公法规范，这些公法规范对于确保电子商务的有效安全运行是极为必要的，但我们不能因此就认为电子商务法具有公法的性质，或者是认为电子商务法乃是兼具公私法的性质。总体上来说，电子商务法不会因为其借以达致的技术手段和交易环境的改变就会改变其作为私法的基本法律性质。

(二)电子商务法的特征

1.电子商务法的技术规范性

电子商务，尤其是通过计算机网络进行的电子商务是建立在对信息与计算机网络通信技术的高度依赖性的基础之上的。网络的虚拟性和交易的非谋面性对交易双方的身份的确认、交易的安全性、信息的完整性、一致性和防抵赖性等都有较高的要求。要满足这些要求离不开相应的技术支持。因此，与一般民商事立法相比，电子商务立法除了遵循一般的民商事交易法律规范之外，还必须将大量的技术规范和技术惯例纳入到法律体系中来，更多地反映电子商务电子技术的支配逻辑和电子化的基本要求。相应地，电子商务法比一般的民商法更具有技术规范性的特征。

2.电子商务法更加凸显和关注交易形式规范

由于与一般商务相比电子商务对技术的依赖性更加突出，而电子商务对技术的依赖性主要集中于交易的形式方面。因此，电子商务立法必反映电子商务交易形式对技术性的依赖性特征，相应地，与一般民商法相比，电子商务法对交易形式规范的注重性更加明显、突出。

3.电子商务法国际普遍性特征更加突出

电子商务，尤其是基于互联网络的电子商务具有无国界性和技术性特征。电子商务的全球性(无国界性)和技术性特征使得电子商务立法具有较强的客观性，各国在电子商务立法时都不能不考虑电子商务的这些特征。鉴于电子商务和电子商务立法的这些特征，联合国国际贸易法委员会已经并且继续在全球电子商务立法方面进行协调。目前，联合国贸易法委员会在电子商务立法方面已经制定了《电子资金传输法》、《电子商务示范法》、《电子签名示范法》等;尤其是联合国贸法会制定的《电子商务示范法》对全球电子商务立法已经起到了显著的示范作用，各国在电子商务立法上纷纷仿效该法，这使得各国电子商务立法具有很大的一致性和普遍性。另外，国际商会、欧盟、经合组织等国际或地区组织在电子商务立法方面也做了大量的示范、协调工作，更促使各国在电子商务立法方面具有普遍性和一致性。有鉴于此，任何一个国家都不能孤立地进行电子商务立法，必须遵循互联网和电子商务的这一客观规律。因此，与一般民商法相比，电子商务法更具有国际普遍性。

4.电子商务法调整社会关系的复杂性

与传统民商事活动相比较，任何一桩电子商务活动的有效展开都必然存在着第三方的参与。通过电话、传真、电视、电传等方式进行的传统电子商务需要由电信公司和电视服务提供商等中介服务提供商的参与，基于计算机网络和数据电文的电子商务则必须要有网络服务商(ISP)、网络认证服务机构(CA)、电子银行(EB)乃至保险公司的参与。电子商务对中介第三方(电信公司、网络服务者、电子认证服务者、网络银行等)参与的高度依存性，使得交易双方除了各自与对方发生交易法律关系外，还必然基于相关基础服务支持的缘故而与至少一个以上的中介第三方发生法律关系。更为重要的是，由于互联网将交易双方的隔膜化程度进一步加大，基于互联网的电子商务活动，往往需要有至少两个以上的中介服务提供商的参与才能得以有序进行。因此，电子商务法所调整的社会关系较之于传统民商事法律关系更加复杂。

四、电子商务法的基本原则

电子商务法的基本原则，指的是贯穿于整个电子商务立法和司法的过程，对各项电子商务法律规范起到统帅和指导作用的法律精神和指导思想。它们是这些法律规范的基础和核心，是电子商务法所调整的社会关系本质特征的集中反映，集中体现了电子商务法区别于其他法律的特征。它不仅是电子商务立法的基本方针，也是一切电子商务主体都应当予以遵循的行为准则。电子商务主体在进行电子商务活动的时候，不仅要遵守电子商务的基本法律规范，更为重要的是，他们还应当遵守电子商务法的基本原则。尤其是，在现行电子商务法律存在着巨大的规范缺漏的情况下，遵守电子商务法的基本原则对于交易当事人双方具有更为重要的意义。这些原则对于促进一个健康发展的电子商务环境也极为重要。

(一)电子记录效力原则

信息的有效性和可执行性不得仅仅因为其采取电子数据的形式而遭到否认^[8]，相反，其效力和纸面形式完全等同。这是联合国国际贸易法委员会在其所制定的《电子商务示范法》所确立的最基本的原则，是整个电子商务立法基础及其展开前提，是电子商务法司法适用的核心前提。这一原则如今也成为了当今世界各个国家和地区以及有关国际组织在构建其整个电子商务法系统所采纳的核心原则。联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》第5条明确规定:“不得仅仅以某项信息采用数据电文的形式而否定其法律效力、有效性或可执行性。”这条规定正式确立了电子记录效力原则。可以说，这个原则构成了整个电子商务法的基础，如果不把数据电文的有效性从法律上予以最完整的、权威的界定，那么，所有的电子商务立法，不管其内容如何详尽，都会完全失去其存在的正当性根据。

(二)交易安全原则

尽管电子商务法的整个规范体系中没有明确地设定有关电子数据在交换的过程中的具体安全标准，但是，交易安全本身正是其基本出发点。正是着眼于确保电子交易得以顺利无障碍地完成，整个电子商务法律规范体系从一开始就应当从界定电子数据的合法性及其基本形式入手，在整个法律框架中进一步地完善这些数据作为电子证据、其传送形式、生效规则等具体法律问题所需要的相应规范，对相关问题进行了详实的规范。可以说，交易安全构成了电子商务法不可或缺的关注中心。如果“没有交易安全，就存在着交易的不确定性，存在交易不能履行或者不能完成的风险，也就没有电子商务的发展”^[9]。

不仅如此，交易安全原则还进一步要求法律规则自身的明晰性和可操作性，它要求法律在制定的时候不应出现过于含糊、缺少透明度、可操作性不强、可预期性不足，规范的抽象程度和具体事务之间的距离过大等一系列立法实践中尽力避免的问题。正因此，联合国国际贸易法委员会所制订的《电子商务示范法》一方面试图将所有的交易规制对象的范围予以扩展，另一方面，由于意识到法律整合具体行为的困难，它在条文的抽象性上尽可能地给各国的引证、参照留存了足够的空间;不仅如此，它还颁布操作指南，以尽可能地将相关法律条文在适用上所可能存在的规则运展空间予以细致的甄别。这一做法，如今已经成为包括我国在内的许多国家在制定其本国的与电子商务活动有关的法律规范时竞相模枋的对象。

(三)非歧视原则

电子商务是对传统交易形式的革命，它本身具有开放性、跨越时空性和较强的包容性。这种交易技术的特质要求电子商务法本身必须具有开放性、国际前瞻性和规整技术和法律之间的合理间距的能力。因此，非歧视原则就成为电子商务法领域中的最为重要的实践原则之一。在电子商务法中，非歧视原则主要体现在如下两个方面:(1)不得歧视性地对待不同的交易形式和交易媒介。换言之，尽管电子商务示范法出要处理的是基于电子技术和应用计算机以及网络空间的技术扩展而出现的电子交易方式，但是，对于传统的交易方式，无论是采用纸张、墨水、印鉴的形式，只要其在功能上能够促进交易的安全顺利完成，就业同样得到电子商务示范法的有关规范的尊重，如果这些传统交易形式的适用机制能够被包含在电子商务示范法的有关规定中，那么，它们也同样可以毫无区别地适用相同的规则。(2)不得对不同的技术方案和技术手段采取歧视性的区别对待办法。这就是所谓“技术中立”的立场，“任何法律都应该是技术上中立的，这已经成为一项基本原则，即所有电子通信与核证的形式都应当尽可能地得到承认且获得应有的支持。”^[10]关于这个原则，最集中体现其立场的就是有关电子签名的法律规则。由于无法准确地预见围绕着电子签名的技术发展的可能前景，联合国国际贸易法委员会在制定《电子商务示范法》的时候就在第7条有关签名的规定中，将该技术的认定标准直接嫁接到能够确定某一个签名人的身份并能够表明该人业已确认该数据电文所内含的信息，便表示该签名业已生效。为了简化数据电文作为有效签名的标准该条规定只要签名方法能够确保有关数据电文的传递已经完成，便可认定该签名是一个合法有效的签名。为防止技术优势一方凭借其掌握的优势技术对技术劣势一方进行技术层面上的启示，《电子商务示范法》甲在第6条有关数据电文的书面形式要求中，只要确保该数据电文能在日后方便以可靠的方式获取，任何一种数据电文即可取得书面形式的效力，至于其保存方法，则在所不问。这种规定，从法律层面上保证了数据电文的法律效力不会因为技术的变迁而遭到某一方的否认，它是法律保障技术平等的一个绝佳范例，也因此成为世界各国在制定本国的电子商务法律规范的时候效法的对象。

(四)当事人自治原则

作为民法中最基本的原则之一，当事人自治原则可谓是一项历久弥新的原则。毫无疑问，尽管外在的法律及相应的规范性体系一直处在变动中，但是，相关的交易的成效如何，最终还是取决于交易双方在订立交易合同的过程中，是如何通过合同内容的安排来决定彼此的行为界限以及相关行为的有效性的，只要这样的规范不是违反社会善良风俗、一般伦常以及国家的强行法的规范。电子商务的出现，只是促成了人们以最快捷有效的方式来达成交易，从而将交易成本降至最低，而这个原则的适用力并没有因此而大打折扣，“相反，他们完全可以根据其对相关技术的安全性能和传递速率的具体了解，从而促成适合于他们的具体情形的商业交易惯例和规则体系。”^[11]例如，联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》第4条就明确地规定了当事人之间的协定可以修正本法第三章的有关内容，只要这样的修正完全是出于交易双方当事人的真实意思表示，并且这样的意思表示只要不违反正常的道德标准、社会善良风俗以及各种公正的法律规范。不仅如此，在《电子商务示范法颁布指南》第一章第4(44)条的具体解释中，明确地指出“本法是支持当事方自主权的原则的。”事实上，除了如上所述的三个外在限制之外，当事人自治原则在电子商务领域中的适用，还必须以双方当事人均同意以电子交换技术为商务活动的技术前提为其展开前提，例如，美国《统一电子交易法》第5条(b)项就这样规定:“本法仅适用于每一方均统一以电子手段进行交易的当事人之间的交易。当事人是否同意以电子手段进行交易，由上下文和周围情势，包括当事人的行为方式来决定。”

(五)不干预原则

电子商务法应当严格针对其调整的对象并在其适用范围内发挥作用，对于不属于其所调整的事项或一般民商法可以胜任的领域采取不干预、不越界的立场，注意不同法域之间的规范衔接，从而促成其所调整的具体交易领域的规范融会在整个民商事法律领域之中。不干预原则是整个电子商务法的一项极为重要的原则。联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》中有很多条款很明显地突出了这一原则。例如，关于电子数据交换的规定(第2条)、关于自动信息系统订立合同的效力及后果(第13条)、关于合同成立的时间及地点选择的法律效果(第14条)、关于要约承诺的发送和接收的法律后果(第15条)、关于电子商务中的消费者权益保护(第1条)等等，都没有作明确规定，而是将它们留待《电子商务示范法》之外的其他有关法律以及有关的商业交易惯例来处理。这样做的目的是一方面使得《电子商务法》可以更有针对性地调整电子技术引发的交换形式所涉及的专门问题(但注意，这不包括具体技术的扩展，《电子商务示范法》在制定的过程中就一直注意避免用法律来钳制技术的发展);另一方面，它也在寻求将自己整合到传统的民商事法律领域，并力求自己在与一般公法上的强行法规定的衔接机制上的顺畅。

不仅如此，由于电子数据交换已经越来越渗透到社会生活的各个领域，其间所展现出来的一些法律机制，已经开始打上了电子数据技术的烙印，特别是在一些事关人们正常社会生活的领域，更是如此。《电子商务示范法》察觉到尽管这些领域在适用一定的法律技术标准方面可能会出现与其重叠交叉之处，但是，它也发现这样的领域试图使用电子商务的有关规制原理所导致的灾难性后果，因此，在第一条关于适用范围的界定中专门增加一个注释来讲这些特定领域排除出其规范结构。事实上，这样的立法原则，不独《电子商务示范法》一家所有，新加坡《电子交易法》第4条就专门规定该法不适用于如下领域:遗嘱的设立与执行;流通票据;信托合同;销售和处置不动产及其利息的合同;不动产及其利息的转移;产权文件的制作等亟需专门法律来规范的事项。

(六)国际协调原则

国际协调原则也是由电子商务的开放性、跨越时空性和较强的包容性决定的。联合国大会在通过《联合国国际贸易法委员会电子商务示范法》的时候，就考虑到由于各个国家的国内法律规范的多元、其技术水平的参差不齐以及技术标准的多样化，从而不可能用一个铁桶般的规范体系来讲各国强行适用一体化的毫无分别的法律规范。按照这样的考虑，在《电子商务示范法》的相关规范原理的基础上制定一个有弹性适用空间的法律规则体系，就成为不二选择。因此，它要求各国在制定电子商务法，或者在修改有关规则的时候，“所有国家考虑到适用于不是急于纸张的通信和信息储存的法律需要统一，在制定或修订其本国法律时对示范法给予优先考虑。”不仅如此，在解释电子商务示范法的有关规定的时候，“应当考虑到其国际渊源以及促进其统一适用和遵守诚信的必要性。”从这个意义上来说，电子商务法必须在统合多元化的各国法律规范和形成一体化机制下的细微法律差别之间获得调适的运作空间。

《电子商务示范法》的这个规定引领着在国际层面上的电子商务立法、执法和司法活动的充分协调，不仅如此，大量的由国际民间组织所启动的多元纠纷解决方案，也使得国际协调原则得到了有效发展。这些法律规范以及相关实践的存在，使得电子商务法可以在利用大量软法规范、次生规范的基础上朝向一个多元动态一致的法律体系发展，为国际层面上的电子商务活动的发展、繁荣提供有效的规范引导和支持。

这个原则对于世界各国在制定其本国的电子商务法律规范的时候，也有着极强的警示作用:为了减少不必要的法律摩擦，为了降低因法律规范的冲突而引致的交易成本增加，为了节省相应的司法制度成本支出，在制定本国电子商务法律规范的时候，尽可能考虑当前世界主要电子商务法律规范的基本法律概念、法律规则和法律原则，保证本国法律和世界主要电子商务法律规范的有效衔接。

五、电子商务法的作用

电子商务法的作用主要体现在以下几个方面:

(一)为电子商务的健康快速发展创造一个良好的法律环境

随着互联网技术的迅速普及及其在人们的社会、经济生活中所扮演着越来越重要的角色，由互联网技术和计算机技术所派生出来的大量电子信息工具和电子通信手段开始成为商务活动的主角。在电子商务的迅猛发展过程中，数据电文在传递具有法律意义的信息过程中的技术特质，使得其面临着种种因为与传统民商事法律制度多有冲突和矛盾的现实情形而使得其遭遇了巨大的法律障碍，而这种障碍的持续存在也会使得数据电文在电子商务中所需要的确定性大打折扣，其运用前景也因此而受到影响。电子商务法的适时出现，在一定程度上舒缓了这一巨大障碍:它为在电子通信互联网络所建构的虚拟交易环境中进行交易的各方当事人提供了一套可以预期和遵行的交易规则，使得相关的数据电文的法律效力有了确定性，确保有关数据电文的保存规则及其在证据法上的证明力之取得和确定等基本问题有了明确的可以操作的法律规则从而使得电子商务环境的虚拟空间有了相应可以遵照的规范基准，在强化电子商务环境的可遵循性的同时，为电子商务环境创造了一个相对比较可靠的法律环境，有效地克服了电子商务运作所可能面临的法律障碍。

(二)是保障电子交易安全的重要手段

电子商务获得迅猛发展的一个很重要的原因是它有效地节省了人们的信息搜寻成本和为完成交易而必须支出的各种类交易成本。但事实上，除了节省成本之外，电子商务所提供的相对比较安全的交易环境极大地增强了网络用户、电子商务企业的信心和信赖，也是一个极为重要的原因。从一定意义来说，电子商务乃是有一整套的技术保障措施所建构起来的一个相对较为安全的交易空间。但仅有技术保障措施不足以确保交易安全，交易安全要在电子商务空间获得其所预期的效果，还必须建立在完善的法律规范保护基础之上。

电子商务安全问题分为两个层面:一是信息网络安全，二是交易安全。这两种安全是紧密联系在一起的。没有信息网络安全，交易安全就缺少了必要的保护性的技术平台。但仅仅有信息网络安全，却无法保证交易安全的有效建构。在交易安全的制度化建构过程中，法律发挥着极为重要的作用，它将电子交易双方当事人在交易结构中所享有的权利和所承担的义务，以及在违反义务的情况下该承担什么样的法律责任进行有效制定，从而促使在交易结构处在交易链条各相应环节的交易当事人。在法律权利义务机制的引导下，充分关注相应的信息网络安全措施及其基本建构，从而保证了交易安全在电子商务空间里的有效建构。

(三)为人们利用现代信息技术手段促进交易活动提供了充分激励

电子商务法的目的是促进电子商务在民商事交易领域的普及并为此创造必要的技术准备条件;它平等对待基于书面文件的商户和利用数据电文的商户;它充分发挥高科技手段在电子商务活动中的作用等。这些目标都是为了促进经济的迅捷增长和富有竞争力。从这个意义上来说，当电子商务法所追求的目标可以为交易各方在具体交易过程中发现，则其将会充分利用各种可以在电子商务法中获得认可的电子通信技术来达致其所追求的交易目的。这样一来，电子商务将会在技术化支持的语境中高速且富有效率地发展。