对传统司法的反思和非诉讼纠纷解决机制的兴起

二、对传统司法的反思和非诉讼纠纷解决机制的兴起

当代世界法治化带来的问题和各国对于非诉讼纠纷解决机制即ADR的实践与发展正逐步改变着人们对法治、司法的看法，法治化社会的标准及其理念也在悄然变化。多元纠纷解决机制这一概念虽然对于我们而言在形式上是一个全新的概念，但实际上却是一个早已存在的社会事实。

(一)现代法治及其反思

现代各国，无论是发达国家还是发展中国家，其法治现代化无一不是“西方化”的结果。现代法治的核心，正像亚里士多德所主张的，一是要有通过合法程序制定的体现公平正义的好的法律——“良法”，二是必须人人守法。我们一般认为，只要有了好的法律并且人人遵守，就实现了法治，就是我们理想的社会状态。正如韦伯所言，“建立所有由分析所获得的法的原则的联系，使它们相互之间组成一个逻辑上清楚的、本身毫无矛盾的和首先是原则上没有缺漏的规则体系，也就是说，这种体系要求，一切可以想象的事实在逻辑上都必须能够归纳到它的准则的名下，否则，它们的秩序就失去法的保障”。^[7]这的确是我们的理想图景，也是我们法律人孜孜以求的目标。

然而，任何事情都具有两面性，当今社会中现代型法治的弊病也日益明显地暴露出来。这一点在法理学学者那里已多有论述，我们不想一一重述，只想就本文论题结合以建立在所谓大陆法系传统上的中国法治做出简单的总结：首先，现代法治崇尚“法律中心主义”。现代法治被人们设计为规则之治，纠纷的解决是在严整而细密的程序保障下，严格地适用法律规范，以期实现裁判结论的理性化。^[8]这种严格的法律规则之治忽视甚至排斥其他社会规范的作用，与社会关系的复杂性和多元化相背离，必然导致法治失灵;其次，现代法治在理想上追求法律的确定性与普遍适用性，但必然带来法律的不合目的性、不周延性、模糊性和滞后性，^[9]导致无法解决新出现的矛盾和纠纷;另外，现代法治过分注重程序正义，强调“程序先于权利”，在纠纷解决过程中程序成本很大，会导致“迟到的正义”甚至权利无从救济的这种非正义结果。尽管我们对西方法治的移植或继受并不完全是“崇洋媚外”或“西方中心主义”的结果，而是中国现代化的必然选择，但是现代法治所遇到的困境也是我们必须面对的。

(二)司法(诉讼)及其局限性

在现代法治背景下，司法作为解决纠纷的最主要、最权威也是最后的方式被确立下来，在国家预先制定好的普适性规则的基础上来处理和调适社会关系，其他方式被作为次要的和例外的方式被严格限制。然而在任何社会，以诉讼方式解决纠纷从来都不是纠纷解决的唯一方式，因为诉讼方式并非是最理想、最经济的方式，因此其启动频率比较低，绝大多数的纠纷还是以非官方参与的方式解决了。如果片面的一味追求所有纠纷的司法一元化解决，则严重地背离了纷繁芜杂的社会现实，是不可能实现的迷梦，是“通往奴役之路”。因为，作为人类刻意设计的司法本身具有不可避免的局限性：

首先，司法诉讼需要巨大的物质成本。“不是所有的司法判决都能产生正义，但是每一个司法判决都会消耗资源。”^[10]第一，就参与诉讼的当事人而言，他在诉讼中必须支出各种诉讼费用，包括诉讼费、鉴定费、律师费以及其他用于诉讼的实际支出。必要的诉讼费用不仅是维持司法活动所必需，而且还是抑制滥诉现象的调节器，但这就意味着某些贫困公民的法定权利得不到保护，使得诉讼成为“有钱人的游戏”，即使国家由此推出的法律援助制度也会增加国家的财政负担;第二，就国家层面来看，“即使一个政权决心不惜代价地实现司法正义，它将这种决心变成现实的能力仍然受到资源限制，此处包括：(1)立法成本。即在立法过程中所花费的人力、物力、财力及时间等资源的支出，包括支付立法者的报酬和政治决策成本等。(2)实施成本。指人们在制度实施(司法、执法、守法)过程中的投入。如果成本过大，对供给者的制度供给便起不到激励的作用。”^[11]所以，无论对当事人还是国家而言，妄图把所有纠纷都通过司法诉讼予以解决是不符合效益原则的。

其次，司法诉讼的程序正义悖论。为保障人权、防止腐败和实现正义，现代法治设置了周详甚至繁琐的程序保障，但这一方面有利于实现正义，另一方面却变成了正义的枷锁。诉讼程序包括了大量繁冗复杂的司法礼仪与司法程序特有的形式化要素(比如诉讼中关于期日、期间的规定，还有大量要求严格的格式文书等)，从当事人提出解决纠纷的请求，到法院对纠纷事实的调查，以及法院对纠纷所涉及的事实的判断与对纠纷解决的法律的适用，均有一系列系统的步骤和程式。这一特点是服务于法院查明纠纷所涉事实的需要，也是法院向社会展示其公正解决纠纷的必然要求。但是这一过程需要付出巨大的社会成本。这种程序复杂性使得当事人本人凭借一己之力参加诉讼主张和实现权利难以成为现实，导致了诉讼权利甚至实体权利的丧失(如诉讼时效已过)和诉讼成本的高昂，赢了官司赔了钱的情况在现实中比比皆是，高昂的诉讼成本有时使许多希望通过司法方式解决问题的人望而却步。另外，为了所谓公正也会使得诉讼效率低下、诉讼迟延。诚如波斯纳所认为的，法院迟延是以下事实的必然结果：即诉讼的需求是大量的，而法官的时间却是有限的。由于“迟来的正义就是不正义”，诉讼的迟延不仅使当事人的合法权益长期得不到有效保护，甚至会使那些身处困境的当事人面对无休止的诉累不得不降低赔偿请求，从而削弱了公民对司法的信赖，而且极有可能降低裁判的质量(比如证据可能由于迟延而灭失)，使法院面临被指责的尴尬。^[12]

再次，诉讼解决纠纷不一定能够产生良好的解纷效果。在现代法治下，诉讼过程和司法裁判具有最高的权威性，裁判结果当事人必须接受或被迫接受。与和解、调解、仲裁等以一定程度的合意为前提的纠纷解决机制相比，诉讼过程更多地依靠法官的权威判断。以裁判的方式解决纠纷，是法官基于对案件事实、证据的分析，尽管事实上法官的自由裁量权对裁判的形成也起到了相当大的作用，根本上却必须严格地遵循和适用法律规范。而且，在司法诉讼解决纠纷的过程中，国家的介入从某种程度上意味着纠纷的解决过程及其解决结果反映的主要是国家的意志，由此降低了个人在纠纷解决过程中的能动作用。并且，在国家强制力的支撑下，司法判决结果往往充满了对抗性，而非当事人理性妥协的结果，由此造成对簿公堂的亲人或朋友最终落得反目成仇。然而，正如苏力所言，“一个民族的生活创造它的法制，而法学家创造的仅仅是法制的理论”，^[13]即使排除法官的偏见和腐败因素，由于我们发现或发明的法律本身固有的不合目的性、不周延性、模糊性和滞后性等局限性，加之司法处理过程中强调对抗(尽管这种对峙被限定为在一个特定的法庭场景下的角色，但仍然会被进一步的延续到了现实生活中，从而加剧了本已紧张的关系)和“非赢即输”的攻守局面，裁判结果必然不可能双方都满意，有些案件中，即使是胜诉的当事人对裁判结果也不满意。现实当中的很多案件在诉讼结束后，纠纷可能已经得到了解决，但是当事人之间的关系可能更为恶化。这种紧张关系的后果以及由此产生的舆论可能会被放大到其他社会成员的身上，反倒使诉讼解决纠纷方式的权威性大打折扣。从立足于化解社会矛盾和构建和谐社会的角度来考虑，我们不能奢望通过诉讼程序这样一种形式理性来消解所有的社会冲突，这样国家财力无法承受、司法机关不能负载，数量有限的法官与大量案件的比例严重失调，当事人因成本过高而对诉讼望而生畏，精心构建的现代诉讼制度因为整个司法系统所面对的巨大压力而被扭曲异化为法治的对立物。

(三)非诉讼纠纷解决机制(ADR)的兴起及其意义

人类社会有史以来，纠纷解决的方式就是多元的，只不过人们关于这方面的认识，经历了一个从自在到自觉的过程。由于纠纷性质不同，冲突的激烈程度不同，当事人对纠纷解决的期待不同，因此，在一个社会中，实际上存在着各种不同的纠纷解决方式。这些方式有差别也有联系，功能互补，相互协调，共同构成多元的纠纷解决体系，为纠纷解决发挥着不同的作用。到近现代，人们曾一度试图用国家司法权解决所有的纠纷，诉讼外的纠纷解决方式逐渐被忽视，甚至被边缘化。极力推崇法治理想的热情带给人们这样一种观念：似乎一切纠纷的解决都应该付诸诉讼，由国家审判权决断。但现实往往事与愿违，诉讼的固有弊端，非诉讼的优势使人们不得不重新审视非诉讼纠纷解决方式的作用。

当代世界各国存在的非诉讼纠纷解决机制(ADR)形式多样，根据纠纷解决的主体不同，可以分为三种：一，法院附设ADR，即司法ADR;二，国家行政机关或准行政机关所设或附设的ADR，即行政ADR;三，由民间团体或组织进行的ADR，即民间性ADR。

1.非诉讼纠纷解决机制(ADR)的特点

自20世纪中后期以来，随着非诉讼纠纷解决机制在世界范围内的兴起和发展，以ADR为核心内容的纠纷解决研究，迅速成为各国法学界和司法实践领域的重要课题，并形成了一个融法社会学、诉讼法学、比较法学和法律文化等多种学科为一体的综合性研究领域。作为一种司法诉讼的替代性纠纷解决机制，ADR具有如下的特点或优势：^[14]

第一，程序上的非正式性(简易性和灵活性)。这主要是针对诉讼程序的复杂性和高成本及延迟等问题强调ADR的程序利益。这些程序利益也是当事人选择时的重要参考因素，在非诉讼解决方式中，纠纷双方并不刻意追求事实的水落石出，而着重于双方的实质利益衡量，不必刻意追求和遵循某种繁琐的程序，所以人们有时候称选择非诉讼方式解决纠纷为“从胜负之争到获得双赢”。

第二，纠纷解决基准上的非法律化。萨维尼指出，法的最好来源不是立法，而是习惯，只有在人民中活着的法才是唯一合理的法;习惯法是最有生命力的，其地位远远超过立法;只有习惯法最容易达到法律规范的固定性和明确性。它是体现民族意识的最好的法律。^[15]与司法过程中严格适用成文法律相比，非诉讼纠纷解决机制无需严格适用实体法规定，在法律规定的基本原则框架内，充分考量习惯规则和道德因素，尊重当事人的意思自治和解决效果的可接受性，可以有较大的灵活运用和交易的空间。规则的多元化是ADR在纠纷解决中寻求实质公平、个别正义和合乎情理的解决效果的基础。

第三，纠纷解决主体具有非职业化和多元化特征。无论是调解或仲裁，乃至简易小额诉讼，专门法院的主持者都可以由非法律职业人士承担，并可由非律师代理或完全由当事人本人进行，使纠纷解决脱离了职业法律家的垄断，将专家优势和常识思维引进纠纷解决过程。这种主体的多元化一方面带来了民主化和社会化的效果，也使得调解等ADR具有了更加多元化的价值取向和社会功能。

第四，性质和形式的民间化或多样化。ADR本身是一个多元化的纠纷解决机制，以民间性(社会性)ADR为主，同时兼有司法性和行政性ADR。不同性质的ADR与多样化的形式相结合，使得ADR能够发挥更加丰富多彩的功能，也使其在未来的社会调整中具有极大的适应性和发展空间。近年来许多国家和地区在一些新型的纠纷解决领域中不断创新专门化的ADR形式，如日本在传统调停制度的基础上将调停扩大至各类纠纷的解决，例如交通事故和公害纠纷的领域。^[16]

第五，构造的水平式或平等性。从纠纷解决者与当事人之间的关系看，ADR的程序与解纷方式不强调国家权力的作用，属于非权力化的水平式或平等性构造。在包括仲裁在内的ADR程序中，参与解决纠纷的中立第三人并不是行使司法职权的裁判者(法官)，具有决定意义的是当事人的处分权和合意。这就是ADR被称之为更彻底的新当事人主义的缘由所在。

第六，纠纷解决过程和结果的互利性和平和性(非对抗性)。这是当代世界对ADR价值最为认同的一点，也是ADR显而易见的优势。随着社会对和谐与稳定价值的重视，“为权利而斗争”、“诉讼率提高=权利意识提高”的公式受到质疑。在现代法治社会，相当多的纠纷并不能简单归结为权利义务关系，而更多的是利益之间的平衡问题。在权利之间和利益之间的冲突中，固然可以通过判决作出胜负分明的判断，但是也有可能通过协调达到“双赢”。当后者的价值被社会认同的时候，当事人的意思自治和处分权就会受到更多的尊重，而ADR就会更加受到推崇，同时其自身的制度、程序和方法也将更加注重这一优势的实现和发扬。

2.非诉讼纠纷解决机制(ADR)的价值分析

通过上文的分析，我们看到了司法诉讼的局限和非诉讼纠纷解决机制的优势所在，那么在以国家司法诉讼作为纠纷解决主渠道的背景下，对于纠纷主体即当事人而言，非诉讼的纠纷解决方式如何回应当事人的需求，具有何等的价值?我们认为，可以从以下几个方面来分析：

首先，纠纷当事人作为理性“经济人”对纠纷解决效益的追求。根据亚当·斯密的“经济人”假设，人是以追求私人最大经济利益为唯一目的，并按经济原则活动的主体。^[17]这一假设认为，每个人天然地是他自己利益的最佳判断者，如果不受干预，他的行为可以使他达到自己的目的，即实现自己的利益最大化。而每个人在追求自己利益的同时又不得不考虑他人的利益，否则就难以实现自己的最大利益，这就为双方的交易创造了可能。波斯纳认为，在人是理性而又是最大自我利益的追求者这个定义中，包含着人类对各种激励的反映——如果一个人根据周围环境的变化，改变其行为能够增加其满足，他将会改变其行为。^[18]纠纷不可避免地发生以后，在纠纷解决方式的选择中，“经济人”表现出追求“效益”的充分的理性，“效益是人类生存和发展的需要，效益始终是人类社会重要的价值追求。”^[19]究竟是通过法庭诉讼为自己的权利而斗争，还是通过诉讼外灵活、便利的方式解决纠纷?当感到程序繁琐、诉讼迟延、司法不公，司法裁判前景充满不确定性的时候，纠纷主体就会在成本与效益之间反复衡量利弊得失，我们相信“经济人”自然会有自己的最佳选择。这一过程中成本的计算与纠纷主体的利益主张同样重要，理性的“经济人”不会单纯为了所谓的权利而付出太高的诉讼成本，却可能根据效益的计算在权利问题上作出适当的让步、妥协，转而获取可能的利益。这样，在许多情况下，纠纷主体即当事人利益衡量的结果可能是选择非诉讼纠纷解决机制。

其次，纠纷当事人作为理性的“社会人”对纠纷解决社会效果的考量。马克思主义认为，人是社会的产物，人的本质是社会关系的总和;人的本性，主要是指人的社会性，是由其所处的一定社会关系及其地位决定的。人既是理性的“经济人”，也是理性的“社会人”，在纠纷的解决过程中，不仅考虑“成本——收益”的对比，追求效益的最大化;也必然考虑社会成本，寻求社会支持和认可，追求社会效果，尽管这种社会效果可能并不为正式的法律规则所认可。正如埃里克森所言：“法律制定者如果对那些会促成非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们能造就一个法律更多但秩序更少的世界。”^[20]所以，当我们观察纠纷时，就不仅仅要分析纠纷本身所涉及的权利与利益，更要分析作为纠纷主体的当事人以及当事人身后的复杂的社会关系。现代社会，人与人之间的关系较传统社会复杂许多。除了血缘关系外，更有同事关系、同学关系、上下级关系、邻里关系、商业交往关系等复杂关系。如果这些关系中的某一个关系发生矛盾，当事人在解决问题时，势必要考虑不能因为这一个关系而影响其他的关系。也就是说，当社会主体之间存在有目的复杂、接触面广、存续时间长的复杂关系时，纠纷主体一方面要争取利益，另一方面又会慎重选择解决纠纷的方式。对于具有复杂关系的当事人之间的纠纷，不适合严格用法律的方法来分清是非，确认权利和义务，通过法律实现对社会关系的控制在这里可能并不合适。理性的“社会人”出于维护相互间复杂关系、长远利益的需要，会尽可能保持关系不至于破裂。虽然在一个关系中受到损失，但是总会在另一个关系中得到弥补。从总体来看，当事人还是获得了长远的关系，长远的利益。因此，纠纷主体基于社会效果的考虑，在许多纠纷的解决中，可能非诉讼方式是一种更好的解决途径。

最后，纠纷当事人对公平正义的永恒追求是非诉讼纠纷解决机制存在和发展的根本动力。正义是人类社会的美德和崇高理想，也是人们生生不息的追求。然而何为正义，却不是可以一言以蔽之的。正如博登海默所言：“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。”^[21]在纠纷解决过程中，人们往往希望通过诉讼的正当程序实现纠纷主体实质上的正义。但是由于法律固有的局限性以及法律适用上的形式主义因素，在个案中达到实质正义往往是非常困难的，在许多情况下只是纠纷当事人的美好的期许而已。在程序正义与实质正义之间，总会存在一定的鸿沟，有的纠纷在程序正义之下反而不易解决，典型的如诉讼时效的适用，显然是用所谓程序的正义掩盖了实质的不正义。而在司法过程中，依靠法官的自由裁量权来解决此鸿沟带来的不公平问题可能损及法治本身的权威性。因此，将纠纷交由非诉讼纠纷解决机构，根据个案的特殊性灵活平衡双方的利益，在协调双方立场的基础上，综合权衡利弊，最终可以达到实质正义。在个案中，实际上出于效益或者复杂关系的考虑，纠纷当事人真正关注的是，通过纠纷的解决过程，自己的合法权利是否得到了保护，即切身感受到的实质正义;至于法律上的规定和司法运作的过程是否符合程序正义，他们往往关注较少，“毒树之果”对于法治来说是一场灾难，对于个人而言却一样的香甜，程序正义虽然“看得见”却“只可远观不可亵玩焉”。

另外，对于社会而言，非诉讼纠纷解决机制也有重要的价值。“通过非诉讼程序，不仅可以解决纠纷，而且有助于形成新的共同体规范和共同的道德体系，以及共同体成员的认同感。由于非诉讼程序能够最大限度地减少社会在利益冲突中付出的成本和资源浪费，并体现出社会主体的理性素质的提高和社会关系的非对抗性特征，因此可以说，它代表着社会调整的新的方向。”^[22]