现行劳动争议处理制度之不足

二、现行劳动争议处理制度之不足

归纳现行劳动争议处理制度的弊端，主要是在劳动争议处理各阶段、各种机制都没有发挥其本来的优势和作用，相反却使其弱点充分暴露，无法将调解、仲裁、诉讼三者有机结合，未真正形成以劳动仲裁为中心的相辅相成、相互衔接的有效机制。

(一)调解程序虚化

劳动争议调解程序是一项被运用广泛的、至关重要的劳动争议处理机制。调解制度的根本在于第三方主持下的意思自治。其中第三方主持和意思自治是调解制度得以存在和运行的两大基石，中立的第三方的存在成为调解制度区别于协商和解而得以存续的基础，而意思自治是调解程序能够发挥效用的基础。但是，我国企业内部的调解组织和调解程序却具有“先天不足，后天不良”的缺点，其他调解组织和相应程序更是乏善可陈，以至于调解制度的积极作用在劳动争议处理实践中日渐式微。

我国劳动法律、法规并未对企业设立调解委员会作出强制性的规定，设不设立调解委员会，企业可以自行决定。很多企业基于经济因素及人力资源成本的考虑，没有建立调解委员会。有的企业虽然建立了调解委员会，但调解委员会人力、财力、物力都依赖于企业，大都很难保持中立性，极有可能反过来成为资方利益的代言人，也就难以保证在调解中的公正性，调解解决劳动争议有时不仅未能解决争议，反而成为劳动者维权的陷阱。劳动争议调解仲裁法第十条规定;“企业劳动争议调解委员会由职工代表和企业代表组成。职工代表由工会成员担任或者由全体职工推举产生，企业代表由企业负责人指定。企业劳动争议调解委员会主任由工会成员或者双方推举的人员担任。”现实生活中，企业调解委员会的日常费用和人员工资均由企业负担，导致它对企业具有经济依附性而不再具有“意志自由”、“行动自由”，无法形成超然、中立、公正的地位和权威，而不可避免地成为企业(雇主)的工具，这是企业调解组织的制度性、结构性障碍。^[14]而且，有些劳动争议调解委员的组成人员的知识水平难以胜任劳动争议的调解工作。另外，就企业作为一个契约组织的性质来看，其内部实际上只有企业和劳动者两个劳动关系双方主体，工会只能是代表劳动者利益的一方，并非独立的第三方。但在现行的企业劳动争议调解制度中工会无法与调解断开联系，使得在企业中本应由第三方主持的调解工作因为缺少中立第三方根本无法展开。目前大多数劳动争议案件在争议双方劳动关系结束或无法维持时发生，当事人很少能够回到企业中寻找解决，绝大多数直接到劳动仲裁机构申请仲裁。

正是基于以上原因，现有企业内的调解制度并没有发挥出应有的处理劳动争议、化解劳资矛盾的作用，反而给社会公众尤其是劳动者以缺乏独立性和公信力，甚至毫无用处的印象。从法理和现实出发，在企业内部真正应该确立的劳动争议处理机制是劳资双方通过平等谈判协商和解的机制，这才是企业内部化解劳动争议的正确之道。而调解制度所依赖的是具有一定权威性和公信度的独立的第三方。我国目前企业内部的调解委员会设置，恰恰是真正第三方的缺位。

(二)仲裁行政化、诉讼化、低效化

仲裁制度发挥作用要依赖其自身的专业化、独立性、灵活性。但目前我国的仲裁制度却呈现行政化、诉讼化的特点，又无法真正实现职业化和专业化，由此导致了仲裁处理机制过于刚性而且公信力不足。

首先是劳动仲裁行政化。我国的劳动争议仲裁机构尽管已经被立法确定为具有三方性，但在机构、人员以及经费上都受制于当地政府，在实践中已经形成依附于劳动行政部门的事实。在具体案件审理中，仲裁机构应当为独立的第三方这一原则难以落实。一方面，因为仲裁员都有其本职工作，难以参加大量的争议处理，在当前的劳动争议案件大幅度增长的情况下，这种矛盾更为突出。另一方面，原有的一裁两审制度使得仲裁裁决一经当事人起诉便不再生效，同时，仲裁为必经程序且仲裁员非由当事人选定的规定也体现了仲裁中过强的行政化因素。《劳动争议调解仲裁法》的各种规定虽然对于克服行政化有益，但很难从根本上解决仲裁行政化的弊端。

其次是劳动仲裁诉讼化倾向明显。当事人、社会均以劳动争议司法处理的结果来评判仲裁过程，导致仲裁机关为避免仲裁裁决公信力的下降，将诉讼程序和相应规则大量引入仲裁过程，使得劳动争议案件的仲裁机制体现出越来越多的诉讼化倾向，仲裁机制应有的便捷性被弱化了。

还有就是仲裁程序的低效化。据统计，全国劳动行政部门在2003年和2004年分别受理劳动争议案件226 391件、260 471件，而同期全国法院受理的一审劳动争议案件却分别高达59 954件、64 550件，年度未结案件分别为19 164件、18 817件。^[15]可见，劳动仲裁并没有真正实现“案结事了”，大多数案件在仲裁裁决之后，重又走上了诉讼的道路。

(三)成本与收益本末倒置

目前，我国劳动争议的处理越来越偏重仲裁和诉讼程序，协商和解与调解机制利用率极低，使得案件得不到合理分流。笔者调研了山东某地级市的一家国有企业及其下属的县级市8家单位。该企业用工问题很复杂，有临时工、合同工、正式编制员工以及内退员工，在待遇、合同等各方面这些不同性质的员工之间各不相同，由此引发了多起劳动争议案件。2007年劳动争议案件46起，其中员工与企业协商解决10例，由工会调解成功8例，劳动仲裁21例，诉讼9例，信访7例;2008年这六个数字分别为61、19、12、25、13、5。需要指出的是，无论是工伤赔偿、劳动合同纠纷还是工资待遇异议，都是员工提出要求后与企业经过博弈最终由员工一方胜出。虽然仅为一个地区的一个企业，涉及面不够说明整体的问题，但我们可以看到，作为个例，连续两年的劳动争议案件也在增加，协商与调解解决的劳动争议并不多，大多数劳动争议是通过仲裁与诉讼的途径解决的，也有因通过协、调、裁、审途径无法解决，向该企业的上级主管部门直接上访。这些群体性的争议，虽未造成更大冲突，但影响了社会的和谐稳定以及企业的正常生产，于员工于企业都是耗时耗力，造成了双输的局面。

一般来说，经过的程序越多，当事人所花费的成本越高。但我国目前恰恰相反。仲裁不收费，诉讼收费较低，再加上目前广泛运用的信访制度，当事人经过了更多的程序，成本反而没有明显的增加。但是当事人所花费的实际成本更为高昂，这无疑是在进一步弱化劳动者的社会弱者地位，也是在进一步激化原有的社会矛盾。这种情况下，劳动争议案件数量急速增长，调解和仲裁程序虚化、弱化，司法资源无以应对，社会矛盾日益突出，调解、仲裁和诉讼三个程序都没有发挥出自己应有的价值和功能。

(四)劳动争议调解仲裁法之评价

《劳动争议调解仲裁法》是我国处理劳动争议的第一部专门法律，确立了“一调一裁两审”的基本程序。在该法的立法征求意见过程中，有人建议把现行的发生劳动争议要先经过仲裁才向人民法院提起诉讼的程序，改为当事人有选择仲裁或诉讼的权利，立法机关并没有采纳。

为克服以往的劳动争议处理机制的劳动争议处理周期长、效率低、劳动者维权成本高的弊端，《劳动争议调解仲裁法》规定了特定案件一裁终局的仲裁裁决程序和持调解协议向人民法院申请支付令的特别程序。《劳动争议调解仲裁法》第47条规定了“一裁终局”的特别程序，同时为了保证“一裁”的公正性，又规定了申请撤销仲裁裁决的监督程序。引入申请支付令的原因是“在劳动争议解决中引入支付令制度，主要考虑因素有两个：一是为了尽快解决劳动争议，维护劳动者的合法权益;二是为了解决调解协议的法律效力问题，如果规定调解协议有法律效力，可以直接申请人民法院强制执行，与调解的性质不符;如果说没有效力，调解制度也就失去了意义。所以劳动争议调解仲裁法明确调解协议对双方当事人有约束力，这里所说的约束力只能是劳动合同的约束力。劳动者就调解协议向人民法院申请支付令，用人单位如果提不出抗辩事由的，人民法院就可以强制执行。”^[16]

劳动争议调解仲裁法在以下几个方面有所创新：规定了着重调解原则，强化了调解的作用;延长了申请仲裁的时效，保护了劳动者的救济权利;规定了部分劳动争议案件一裁终局，缩短了劳动争议的解决周期;明确了劳动争议仲裁不收费，降低了申请仲裁的“门槛”。据报道，上海2008年受理劳动争议案件达64 580件，平均每天177件，比2007年增长了l19.1%，^[17]这与劳动争议仲裁实行免费有很大关系。

劳动争议调解仲裁法对于劳动争议处理模式有比较大的改进，尤其是在“一裁两审”模式上增加了“一裁终局”制度，但这没能从根本上解决我国劳动争议处理模式的问题。以前我国劳动争议处理一直实行“一裁两审”模式，必须经过劳动争议仲裁才能进入诉讼程序。而人民法院与劳动争议仲裁委员会是两个独立的机构，受不同法律规制，在受案范围、实体法律的采纳和适应等方面都有许多差异，不利于劳动纠纷的解决。特别是经过劳动争议仲裁委员会裁决的案件进入诉讼程序后，无论劳动争议仲裁委员会认定的事实是否清楚、适用法律是否正确，人民法院仍需对案件的实体和程序进行审理，这就极大地浪费了社会资源。一裁两审救济周期长，不符合纠纷解决机制及时、便利的要求。所谓迟来的正义非正义，一裁两审导致现行劳动争议解决过程周期长、成本高，不利于保护当事人的合法权益。通过仲裁的劳动争议案件，大都继续向法院提出诉讼，仲裁并未实际发生法律效力，法院的劳动争议案件数量也并未因仲裁在先而明显减少。由于仲裁之后还有诉讼程序，在仲裁中败诉的当事人往往怀着侥幸的心理，或者出于对仲裁裁决的阻碍，达到拖垮对方当事人的目的而提起诉讼，这种情况下，反倒不利于当事人实现权利主张，增加了讼累。^[18]劳动争议调解仲裁法仍然没有彻底解决仲裁与人民法院诉讼间的衔接问题，实行“一裁终局”以外的其他劳动争议案件还要经过繁杂的程序。

还需注意的是，劳动争议调解仲裁法明确将确认劳动关系的纠纷列为劳动争议仲裁的范围，但对于确认劳动关系的案件却不适用“一裁终局”制度。在实务中，确认劳动关系往往是解决其他劳动争议案件，尤其是工伤赔偿案件的前提，确认劳动关系案件不适用“一裁终局”制度，这就使首先需要确定劳动关系的劳动争议案件仍需经过复杂而漫长的程序，争议不能及时解决，劳动者的合法权益得不到有效维护。

将工伤医疗费与社会保险割裂开来，劳动争议调解仲裁法第2条对劳动争议的范围作了明确规定，第(四)项为“因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议”，第(五)项为“因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议”。从规定中看出，劳动争议调解仲裁法将工伤医疗费与社会保险作为两个完全不同的劳动争议列示，表面上看是重视工伤处理，但这实质上是立法技术上的疏漏，引起了工伤处理程序的矛盾。因为工伤是社会保险的重要险种之一，而工伤也是引发劳动争议最多的险种，因此，所谓的社会保险争议理所当然地就应包括工伤保险争议。

劳动争议调解仲裁法第47条的“一裁终局”条款包括的两类争议，也将工伤医疗费与社会保险作为两类争议来对待。依据社会保险的法定含义，所谓的工伤医疗费就应该包含在工伤保险争议中，那么在社会保险争议外单列工伤医疗费实属多余，造成立法资源的浪费。若立法者单列工伤医疗费，则表示工伤处理中只有工伤医疗费是一裁终局，其他工伤保险待遇争议都要通过正常仲裁诉讼程序来解决，则是对工伤处理程序的一种伤害，不符合立法逻辑。