建设用地使用权和宅基地使用权

第三节　建设用地使用权和宅基地使用权

一、建设用地使用权

（一）建设用地使用权的概念和种类

1.概念

建设用地使用权是指以建造、拥有建筑物及其他永久性设施为目的而使用国有土地的支配性权利。对此概念，说明如下：

（1）建设用地使用权的客体是国有土地

建设用地使用权只能建立在他人所有的土地上，不存在所有人建设用地使用权。在我国大陆，按物权法，建设用地使用权只能设定在国有土地上。我国的香港、澳门及台湾地区，允许土地私有，与大陆法律有别，建设用地使用权性质的权利自可存在于私人土地之上。

（2）建设用地使用权的内容是在国有土地上建造房屋等建筑物，并为建筑物的使用而利用土地的权利

建设用地使用权的设立目的是在他人的土地上建造房屋等永久性建筑物，并保有、使用这些建筑物，因而，此目的决定了建设用地使用权的权利内容必然表现为权利人有权以建造、保有、使用建筑物的方式利用他人土地，且这种权利是支配性的，可对抗包括所有权人在内的其他人。

（3）建设用地使用权是定限物权

建设用地使用权虽属物权，但它对土地的支配不是全面的支配，仅仅支配了对土地的某种方式的利用，不支配土地所有权的变价，建设用地使用权对土地的支配也仅限于特定方式的利用，超出其特定方式的利用范围的利用，即属侵权。比如，建设土地使用权人无权以农业方式利用建设用地，若权利人以这样的方式使用土地，就要承担因没有为建筑物建造而被撤销土地使用权的风险。

（4）建设用地使用权是有期限的物权

与大陆法系国家的地上权可永久存在不同，我国的建设用地使用权原则上是有期限物权。出让取得的建设用地使用权中，居民住房建设用地七十年，工业用地五十年。划拨取得的建设用地使用权无期限限制。

2.种类

（1）地上建设用地使用权、地表建设用地使用权和地下建设用地使用权

这是以权利客体为标准进行的分类。在现实中，地表建设用地使用权为最常见。地表和地下的划分没有统一的标准，应依据社会观念等因素判断。地表的含义不是指仅能在土地表面实施建造，而是可以深入地表下一定深度。已经建成的地下车位等设施，也不用另行补交土地出让金。在不危及地上建筑物的情形下，可以设立地下建设用地使用权，用以建造地铁运行通道、地下停车场、地下仓库、大型超市等构筑物。高架桥梁等大型空中建筑物则可以在不影响地表建筑物使用的情形下，通过地上建设用地使用权的设定来实现。

（2）出让取得的建设用地使用权和划拨取得的建设用地使用权

这是以取得方式的不同为标准进行的划分。二者在权能方面有很大不同，详见后述。

（二）建设用地使用权的取得

在物权法之前，国有土地上建设用地使用权统称为国有土地使用权，物权法对其名称的改变并不影响已取得的土地使用权的效力。物权法出台前，国有土地使用权的取得，可通过三种方式完成。

1.划拨

即无偿取得土地使用权的方式，过去，国家曾将土地使用权大量划拨给国有企业，现在，土地使用权的划拨只限于公共利益的需要，一般情况下，机关用地、公立学校和医院用地、机场用地等可划拨取得。新的物权法规定要严格限制以划拨的方式设立建设用地使用权（物权法第137条第3款）。划拨是一个行政行为，有了这个行为后，还需要登记，自登记时取得建设用地使用权。

2.特殊方式

即在1982年宪法修改前，城市市民合法拥有土地所有权的，因1982宪法的修改——城市的土地属国家所有——而失去了土地所有权，取而代之的是取得了国有土地使用权。

3.出让

为国有土地使用权的最普遍的取得方式，其成立要件如下：

（1）当事人。让与人是国家，国有土地管理机关是国家的意思机关，代表国家出让土地，受让人为自然人或法人。受让人为自然人的，须有完全行为能力。

（2）标的物。为国有土地。

（3）出让合同。合同形式须为书面，合同内容一般应包括：当事人的姓名或名称、土地位置和面积、土地用途、使用期限、出让金的数额及支付方式等。其中前两项及出让金项为合同必备要件，无其中任何一项，合同无效。其他要件可通过法律或解释补足，其缺漏不影响合同效力。出让合同为法律行为，自应满足法律行为的成立及生效要件。出让合同在性质上属于债权合同，合同效力是让与人因合同而负担了给付受让人国有土地使用权的义务，此义务因登记而得到履行。

（4）登记。国有土地使用权的取得，以登记为生效要件，即不登记，不产生国有土地使用权。登记属于民法中事实行为，没有无效、撤销的问题。因此，国有土地使用权的取得实际上是采取了债权形式主义的物权变动模式。

物权法规定的建设用地使用权的取得方式仅剩下划拨和出让两种。

（三）建设用地使用权的效力

建设用地使用权的效力因出让和划拨而有很大不同。为方便读者理解，分述如下：

1.出让取得的建设用地使用权的效力

（1）以建造、保有和使用建筑物的方式支配国有土地的权利

此权利属于物权，具有对抗所有权和其他用益物权的效力。

（2）处分权能

抵押权能。国有土地使用权可单独设立抵押，也可以和地上建筑物一起设立抵押。根据我国担保法及物权法的相关规定，以土地使用权设立抵押的，地上建筑物同时抵押，以地上建筑物设立抵押的，建筑物使用范围内的土地使用权同时抵押，即“房地同抵”的原则。

转让权能。即将土地使用权转让他人，且在受让人方面无任何限制，体现了国有土地使用权自由流转的基本原则。

出资权能。国有土地使用权可以用于出资，其出资属于实物出资，有出资不实的可能，故而，应在章程中对出资人、出资物及折抵的价金详细记载，以接受利害关系人的监督。应该说明的是，出资从严格的意义上说属于转让权能，仅仅是由于其出资与一般的权利转让有特殊之处，故而特此予以单列。国有土地使用权的处分权能的丰满使得它与农村的土地使用权相比对权利人的价值要大得多，在一定程度上说，这是法律制造的差异。

设定地役权的权能。建设用地使用权人可以以其建设用地为供役地，为他人设定地役权。

（3）对地役权的利用权利

土地所有人对他人供役地享有地役权的，在其所有的土地上设立的建设土地使用权，也享有已设立的地役权。

（4）续展权

国有土地使用权期限届满的，如何处理?是我国法律久而未决的问题，新物权法对此作了明确回答，该法第149条规定：住宅建设用地使用权期间届满的，自动续存。非住宅建设用地使用权届满后的续期，依照法律规定办理。

（5）企业法人破产时，建设用地使用权作为债务人财产参加破产。

（6）其他权利。建设用地为不动产，自可基于相邻关系对相邻土地主张采光、日照、通风等权利。基于物权属性，建设用地使用权的权利人可以对侵占其土地的人主张物上请求权。

2.划拨取得的建设用地使用权的效力

（1）在土地上建造、保有、利用建筑物或其他永久性设施的权利。

（2）无期限限制。

（3）企业破产时，原则上由国家无偿收回。纳入国家破产计划的国有企业，可将建设用地使用权的变价所得，用于安置职工。对安置后剩余的部分，纳入破产财产，向普通债权人清偿。

（4）抵押限制。国家机关、事业单位和人民团体享有的建设用地使用权不得抵押、出租、转让，企业、其他组织或者个人享有的建设用地使用权，可以在符合条件并经县级以上国土管理部门等机关批准后抵押、出租、转让。转让、出租的，其转让所得或者租金收益应补交土地出让金。抵押的，权利人行使抵押权时，应就变价所得，补交土地出让金。

（5）无续展问题。

（6）享有物上请求权，也可以基于相邻关系主张相邻权之保护。

为方便计，将出让取得的建设用地使用权和划拨取得的建设用地使用权的异同列表如下：

（四）建设用地使用权的消灭

不管是国有土地上的建设用地使用权还是农村土地上的建设用地使用权，其消灭都会因下列事由而完成：

1.土地绝对灭失

建设用地使用权是对土地的一项支配性权利，因而，被支配的土地消灭的，土地上的权利也消灭。

2.建设用地使用权被征收

土地征收应以公共利益需要为唯一原因，因征收而使建设用地使用权消灭。

3.权利抛弃

权利因抛弃而消灭，其中已登记的权利需涂销登记，否则，不生抛弃的效果。

4.因违法使用土地被收回。

二、宅基地使用权

宅基地使用权是指在集体所有的土地上建造、保有住宅及其附属设施的支配性权利。

（一）取得方式

初次取得方式是申请+乡人民政府审核+县级人民政府批准，申请人须具有农民集体组织成员资格，且须以户为单位申请，按照“一户一宅基地”原则取得。其取得一般表现为无偿。

（二）客体

农民集体经济组织所有的土地。

（三）效力

1.在土地上可以建造房屋及其他附属设施，并以居住使用上述建筑物的方式利用土地。

2.不得抵押，且由于“房地必须同时抵押”的担保法规则，农村房屋因宅基地抵押禁止的株连而不能够设定抵押，广大农民因此种法律障碍不能用其最重要的财产——房屋——融资或担保债务。

3.宅基地能否单独转让?立法规定不详，按我国土地管理法第62条的规定，农村农民只能拥有一块宅基地，农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。从法条所隐含的意思看，宅基地似乎只能与房屋共同转让。转让方转让后永远丧失申请宅基地的资格，即没有宅基地的每户农民有一次性的申请宅基地资格，其资格在申请得到宅基地后就永久丧失。

农村房屋转让的，由于登记制度的普遍缺失，普遍采取了书面合同+交付的转让方式，这一方式与物权法规定的不动产物权的转移方式——买卖合同+登记——有异，受让人不能取得交易房屋的所有权。这种现象是我国广大农村房屋产权登记的长期缺失造成的，只能通过完善登记制度来弥补。

村民房屋的转让在受让人上有无限制呢?换言之，城市居民或非本村农民可否购买本村村民的房屋?对此问题作答的只有地方法规，但各地的地方法规规章并不一致。司法实践的态度是否定的，即城市居民购买农村房屋的，无效。

4.无期限限制。

（四）消灭

1.土地绝对灭失

宅基地使用权是对土地的一项支配性权利，因而，被支配的土地消灭的，土地上的权利也消灭。

2.土地被征收

依我国法律，土地所有权只能单向流转，即从村农民集体所有变为国家所有。土地征收应以公共利益需要为唯一原因，因征收而使农村土地所有权消灭，地上的用益物权及担保物权也同时消灭。

3.权利抛弃

权利因抛弃而消灭，其中已登记的权利需涂销登记，否则，不生抛弃的效果。

小结

本节主要论述建设用地使用权和宅基地使用权，前者在城市，客体是国有土地，权利人无身份限制，流转上无限制（划拨地除外）；后者在农村，客体为集体土地，取得人须具有农民集体组织成员资格，流转上有严格限制。身份性和流转限制是理解集体土地上用益物权的两个关键点。

考研、司考提示

本节出题的可能性不大，主要关注点：1.建设用地使用权的不同取得方式和由此引起的不同效力；2.建设用地使用权和地上权的区别。

到现在为止，还没有关于本节内容的司考真题。

模拟练习

一、概念

1.建设用地使用权

2.地上权

二、简答题

1.地上权和建设用地使用的区别

2.划拨取得的建设用地使用权和出让取得的建设用地使用权有何不同

三、选择题

1.下列选项中，可以设定抵押的是：（单选）

A.某大学的划拨地和地上建筑物

B.某农民所有的房屋和宅基地

C.某农户承包的土地

D.某乡镇企业的厂房和房下土地使用权

2.李家庄村民李某有一幢坐北朝南的平房，请结合我国相关法律规定，判断下列选项中其所为的行为中哪一个是符合法律规定的：（多选）

A.自书遗嘱，将房屋留给儿子

B.以该房屋为他人设定抵押

C.将该房屋卖给退休的县长

D.出租该房给学美术的学生

答案：1.D；2.AD。