检察实践视阈下的宽严进路

第一节　检察实践视阈下的宽严进路

党的十六届六中全会作出了《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》，明确提出了要实施宽严相济的刑事司法政策，该政策是我国现阶段惩治与预防犯罪的基本刑事政策，体现了执法目的与执法效果相统一、追求公正与效率相统一的精神。贯彻宽严相济的刑事司法政策，必然涉到刑事法治的各个方面，诸如刑事法网的构建，刑罚的配置，强制措施的实施，审判程序的改革，监狱制度改革与缓刑、假释的适用等。囿于篇幅，现以检察实践为主要视角，对检察机关如何更好地贯彻宽严相济的刑事司法政策，略陈管见。

按照我国学者的理解，宽严相济刑事司法政策的“宽”是指宽大、轻缓，可分为该轻而轻、该重而轻、非犯罪化、非刑罚化等情形。⁽²⁾其中，该轻而轻是对较为轻微的犯罪处以较轻刑罚，此乃罪行均衡应有之义，合乎刑法公正的要求。该重而轻是对所犯罪行较重，但行为人有自首、立功等法定情节或有酌定情节的，在本应该判处较重刑罚的情况下判处较轻之刑，蕴含了感化和鼓励悔过自新的重要意义。非犯罪化是指在侦查、起诉、审判阶段，对一些轻微的危害社会行为不以犯罪行为论处。非刑罚化指尽管宣判行为人有罪，但不限制其自由，而是将其置于一定机构的监控之中。“严”是指严密、严格、严厉，即刑事法网要严密，刑事责任要严格，判处刑罚要该重而重。⁽³⁾即刑事立法应尽量做到严密，以预防犯罪。对判处较重的刑罚应遵循罪刑均衡原则，而不是指任意从重、加重处罚。对构成犯罪的务必要定罪，应受处罚的一定要处罚。宽严相济，最为重要的在于“济”。“济”应为救济、协调与结合之意，即在宽与严之间应当具有一定的平衡，互相衔接，形成良性互动，以避免宽严皆误结果的发生。⁽⁴⁾

从宽严相济的内涵可知，宽严相济刑事司法政策具有多维度指向：第一，宽其所宽，严其所严。对不同种类的犯罪和不同情况的犯罪人区别对待，从而实现预防和控制犯罪的目标。第二，宽严相倚，宽严互补。严厉的刑罚与轻缓的刑罚相辅相成。宽与严不可偏废，必须兼顾，以实现刑罚的惩罚、震慑效用与教育、感化功能。第三，宽严交融，宽严适度。宽严相济是宽与严的对立统一，以宽济严、以严济宽，宽严有度。可见，宽严相济就是宽大与严厉相结合，就是坚持教育与惩罚相结合，宽大以严厉为底线，严厉中又要保障人权，体现以人为本。当然，“宽”即非法外施恩，“严”亦非无限加重，而是要严格按照刑法、刑事诉讼法及相关刑事法律的规定，根据案件的具体情况来惩罚犯罪，防卫社会，做到宽严相济，罚当其罪。

目前我国的犯罪形势和刑事司法系统的运转状况存在巨大的悖论。一方面，犯罪形势依然严峻，犯罪总量持续上升，社会公众的安全感降低。另一方面，刑事司法资源严重不足，司法机构和人员超负荷运转，刑事积案上涨，监狱的拥挤程度加剧。可见，如果在打击严重犯罪的同时，不对某些轻微犯罪实行宽松的刑事政策，刑事司法资源的供需矛盾不但会进一步加深，而且刑事司法系统也极有可能陷入恶性循环的困境。“从重打击”的单向运行，只会导致刑法的过分张扬，而一味地轻缓又会造成刑罚的乏力。换言之，在控制犯罪问题上，越是加重打击严重犯罪，越应放宽对轻微犯罪的监控和处理。检察机关既是刑事法律的执行主体，也是刑事政策的具体实施者。从这一层面而言，应当从“宽”和“严”的角度进一步优化我国检察实践的制度设计。

一、和谐社会语境下的谦抑——宽其所宽

（一）扩大相对不起诉范围

由于符合诉讼经济性原理，重视刑事法的教育和预防功能，不起诉制度在世界范围内已成为一项普适性程序制度。我国现行刑诉法规定了法定不起诉、存疑不起诉和相对不起诉三种不起诉类型。法定不起诉和存疑不起诉属于依法不应当提起的情形，而相对不起诉是指检察机关对于存在足够犯罪嫌疑且符合起诉条件的案件，依其职权斟酌具体情形而作出的一种不起诉处分。相对不起诉赋予检察机关一定的裁量权，有利于节约诉讼成本，体现刑法个别化与特殊预防，应疏导而非贬抑其程序分流潜能。

但在当下的检察实践中，相对不起诉环节存在的主要问题是，检察机关对于“犯罪情节轻微，依法不需要判处刑罚或者免除刑罚”这一法定标准把握过严，从而导致相对不起诉的适用率低下，许多省市人为控制在4.5%左右。⁽⁵⁾不起诉制度是宽严相济刑事司法政策在公诉阶段的反映，为了从实质上限制刑罚的适用范围，应当扩大不起诉范围。具体而言，应将其范围扩大到犯罪嫌疑人可能被判处三年有期徒刑以下刑罚的犯罪，而对于未成年涉嫌犯罪、过失涉嫌犯罪以及初次涉嫌犯罪的案件，不起诉裁量权的案件范围应扩大为犯罪嫌疑人可能被判处五年有期徒刑以下的刑罚。

（二）确立暂缓起诉制度

所谓暂缓起诉是指对于罪行较轻的被追诉人，如果属于初犯并确有悔改表现，可以视情况设定一定的考验期并要求其履行一定的义务，被暂缓起诉人在考验期内接受矫治，未出现法定情形的，即不再起诉而终结诉讼，否则便提起诉讼。暂缓起诉制度作为一种介于“起诉”与“不起诉”之间的中间措施，实体上体现了刑罚经济思想，程序上体现了起诉便宜主义。我国司法实践中已经开始了这方面的探索，并收到了积极的效果，为处理未成年犯、初犯、偶犯以及胁从犯等案件提供了新的途径。当然，对暂缓起诉的适用范围应严格控制，可从以下方面予以考虑：一是在犯罪性质方面，属于轻罪刑事案件；二是犯罪情节较轻，具有犯罪中止、自首、立功等情节；三是平时表现良好，未受过刑事处罚，系初犯、偶犯；四是能如实供述自己的罪行，有悔罪表现，积极退赔或者协助挽回损失；五是能提供担保或者交纳保证金，具备帮教条件的。

（三）引进刑事和解制度

社会秩序并不必然仅仅依靠国家公权力加以维护，法治并不必然是以国家意志为基准的法律规则之治，多元化的价值观和多元化的犯罪处理模式将使现代法治更富有活力。⁽⁶⁾我国现行的刑事司法是以国家主导型的刑事法律关系“二元结构模式”为其理论基础的，即刑事法律关系是“国家——犯罪人”二者之间的关系。在此模式中，国家和犯罪人作为相互对立的两极成为诠释罪与刑关系的着眼点，被害人具体的个人利益往往被排除在视野以外。而恢复性司法就是要建立刑事法律关系“三元结构模式”，即刑事法律关系是“被害人——国家——犯罪人”三者之间的关系。该模式在刑事诉讼中大力提高被害人的诉讼地位，使被害人成为刑事诉讼中的重要一极，让被害人参与到处理犯罪过程中来，认真听取被害人的诉求，容忍加害人与被害人在合理范围内的协商与和解。在此三方互动的模式中，犯罪人通过认罪和积极的补偿减轻其罪责，被害人宽恕加害人赢来权利的及时恢复，国家通过让渡小部分刑罚权换取了被告人认罪减少了司法成本，促进了被害人权利的及时恢复，实现了既快速有效地打击犯罪又维护了社会的和谐稳定。可见，恢复性司法与构建和谐社会在理念方面有诸多契合之处，因此，借鉴恢复性司法的理念，引进刑事和解制度，乃是对于贯彻“宽大”的刑事政策的题中应有之意。

刑事和解制度（victim-offender-reconciliation，简称VOR），是指在犯罪后，经由调停人的帮助，使加害人和被害者直接面谈、协商，解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度。其目的是修复因犯罪人的犯罪行为而破坏的加害人和被害者原本具有的和睦关系，并使罪犯因此而改过自新，复归社会。⁽⁷⁾用和解方式解决的刑事案件往往是边缘性案件，对此类边缘性案件，是否将其纳入犯罪圈，各国有不同做法。但是，凡没有被害人的犯罪，无论多么轻微，都不是进行刑事和解的案件。此外，进入刑事和解程序的，只能就刑罚轻重问题进行和解，这里的关键是被害人的谅解是否足以影响量刑的变动。⁽⁸⁾刑事和解是一项操作性强的准司法活动，它有三方面要求：一是在轻微刑事案件中，加害人做有罪答辩和双方当事人自愿的情况下，可由当事人自行和解；二是当事人和解不得违反国家法律强制性规定和社会公德；三是当事人和解后，无论在何阶段，相应的国家机关都应以此作为撤销案件的依据。

（四）确立辩诉交易制度

作为非审判式案件处理方式的典型，辩诉交易（plea bargaining）制度滥觞于美国。按照美国布莱克法律辞典的解释，辩诉交易是指在刑事被告人就较轻的罪名或者数项指控中的一项或几项作出有罪答辩以换取检察官的某种让步，通常是获得较轻的判决或者是撤销其他指控的情况下，检察官和被告人之间经过协商达成的协议。我国学者认为，辩诉交易制度又称认罪协调制度，是指起诉和辩护双方在庭外进行磋商和谈判，起诉方以撤销部分指控、降格控诉或者建议法官从轻判刑等许诺换取被告人作认罪答辩，以便节省审判所需的时间和开支，特别是避免审判的不确定性。⁽⁹⁾

辩诉交易制度是一项综合性的、务实性的制度，其实行的条件不仅需要相应的制度和程序支持，如证据交换、量刑建议等制度的实行，而且需要更新诉讼观念、调整诉讼原则，如当事人主义、起诉便宜主义等。从其本身的制度设置来看，不仅涉及被告人放弃获得公开审判的权利和获得无罪宣告的权利，而且涉及检察机关在追诉犯罪方面作出一定的让步是否损害国家利益、社会公共利益和受害人利益。根据当前的刑事诉讼制度和司法现状，应将辩诉交易的案件范围限制在可能判处十年以下有期徒刑、拘役、管制、并处或单处罚金的案件。但控辩双方对可能判处十年以下有期徒刑、拘役、管制、并处或单处罚金的案件，只能就量刑部分进行协商。在此基础上，还应适当扩大协商范围，对其中法定刑为三年以下有期徒刑、拘役、管制、并处或单处罚金的案件，控辩双方不仅可就量刑进行协商，控方还有权根据个案情况决定是否提起公诉。如果案中有被害人，控方拟作出不起诉决定的，则需要经过被害人或其法定代理人、诉讼代理人的同意。另外，辩诉交易的主体应是作为控方的检察机关与犯罪嫌疑人（被告人）或其辩护律师。辩护律师与检察机关进行协商，应得到犯罪嫌疑人（被告人）的授权并征得其同意。

（五）慎重适用逮捕措施

在宽严相济政策指导下，检察机关审查逮捕权的运行主要分为两方面：一方面，对于有组织犯罪、黑恶势力犯罪、严重暴力犯罪以及严重影响群众安全的多发性犯罪，应当适用“严”的刑事政策，对于符合逮捕条件的从严从快逮捕，以起到震慑犯罪、警示社会的作用，达到预防犯罪和稳定社会的目的；另一方面，对于一些情节轻微、社会危害性不大、人身危险性小的犯罪，应当适用轻缓刑事政策，符合取保候审、监视居住条件的不适用逮捕强制措施，同时避免嫌疑人特别是初犯、偶犯等在监禁环境下的交叉感染。

我国目前逮捕的适用率非常高，慎捕少捕政策在司法实践中没有得到很好地贯彻和适用。在逮捕环节贯彻宽严相济，要区别对待，严格依法，严格把握“确有逮捕必要”的标准，对于可捕可不捕的不捕。首先，要审查案件的性质，对未成年人犯罪案件，邻里纠纷引发的轻微刑事案件，亲戚朋友之间的轻微故意伤害案件，社会弱势群体实施的轻微刑事案件，要全面衡量，对确有悔罪表现，并已取得被害人谅解的，采取取保候审等强制措施不至于发生社会危害性的，要大胆不予以逮捕。其次，要剖析案件的情节，注意发现犯罪嫌疑人是否有自首和立功的情节，供述是否具有连续性和稳定性，通过讯问，了解其认罪态度和悔罪表现，对确认没有逮捕必要的，作出不予逮捕的决定。

（六）积极谨慎地认定自首

我国刑法第六十七条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首；被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行，以自首论。实践中，绝大多数职务犯罪嫌疑人都是在犯罪事实被发现，在检察机关初查的过程中经教育后如实供述自己的行为的，缺乏犯罪后自动投案的要件。如果片面地以此认定自首，大多数具有悔过自新情节的职务犯罪行为人将不可能被认定为自首，可能影响侦查、起诉、审判过程中职务犯罪行为人的悔罪表现和供述的一致性。司法解释将“自动投案”解释为“犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接投案的”，因此，根据职务犯罪嫌疑人的悔罪表现，将检察机关立案前，在对犯罪嫌疑人询问的过程中如实供述自己行为的情节认定为自首，即询问尚未转化为讯问前，将有利于在职务犯罪侦查中实现宽严相济。

“法律的目的在于增进社会公共利益，其目标应在于排除有害于社会公共利益的行为。因刑罚本身是一种恶，以功利的观点，只有当它可能排除更大的恶害时，才能适用它。因此，不适用刑罚的条件可归纳为四类：（1）滥用；（2）无效；（3）过分；（4）太昂贵。”⁽¹⁰⁾检察机关贯彻宽严相济刑事司法政策方面，除非实不得已，应尽可能多地放弃使用“刑罚之恶”，依法正确适用简易程序和简化审理程序，改革完善未成年人犯罪案件的办案方式，完善对监外执行、社区矫正的法律监督机制。

二、刑事法治理念中的惩戒——严其所严

犯罪的存在受“饱和法则”支配，当接近或达到社会所能承受的最高阈值时，社会就会作出特殊的反应。⁽¹¹⁾为了减少国家非常手段的动用，应当在法律上赋予其足够的应对犯罪的手段，这就要求刑事法律体现“严”的要求。目前，我国刑法属于重刑结构模式，这就决定了“严”是主角、“宽”是配角，因为这种不均衡的刑事立法结构为从重“严打”提供了司法空间，是导致宽严失衡的直接动因。⁽¹²⁾因此，为了实现既惩罚犯罪又保障人权的预期，检察机关在遵循罪刑法定、罪刑均衡和正当程序等原则的前提下，对“严”的适用可从适用对象和适用方式等角度予以确定。

结合我国当前的犯罪态势，“严”的适用对象应是严重影响社会稳定的犯罪，主要是指严重危害社会治安的犯罪和严重破坏市场经济秩序等犯罪。如黑社会性质组织犯罪、恐怖犯罪、毒品犯罪以及杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架、投放危险物质等严重危害社会治安的刑事犯罪，严重破坏金融秩序、侵犯知识产权、制售严重危害人身安全和人体健康的伪劣商品等严重破坏社会主义市场经济秩序的犯罪，重大环境污染等破坏环境资源犯罪，贪污贿赂、渎职侵权等国家工作人员职务犯罪。

在适用方式方面，“严”的适用原则是依法从重从快。依法从重是指依法对严重影响社会稳定的犯罪和严重危及社会稳定的犯罪人加大打击力度，依法予以从重惩处。依法从快是指在法定的程序下，在法定期限以内，对“重重”的对象及时立案侦查、及时逮捕、及时起诉，以达到有效地追究犯罪、证实犯罪、打击犯罪的效果。具体而言，在实体上应依法从重。这包括两方面的含义：一是刑事政策导向的“从重”。根据社会治安的实际需要，对适用对象在政治上和法律上给予超出一般犯罪或犯罪人的否定评价；二是实际处罚意义上的“从重”，即在相对确定的法定刑的范围内适用较重的刑种或较长的刑期。同时，在程序上应依法从快。如对于犯罪嫌疑人、被告人犯有同种性质多个罪行的案件，以主要的罪行批捕、起诉，无法查清的其他次要罪行不予认定；对于犯罪嫌疑人、被告人犯数罪的案件，如果主要罪名事实清楚、证据确凿的，次罪中据以定罪量刑的证据在法定的期限以内无法查清的，以主要罪名批捕、起诉，无法查证的次罪不予认定；对于共同犯罪的案件，如果同案犯在逃，但现有的证据足以证明在案犯犯罪事实的，就应对在案犯批捕、起诉，以及时打击犯罪。

新型的刑事法治理念主张在惩治犯罪的同时须大力倡扬人权保障，而宽严相济的刑事司法政策既谨守刑法之严，又开启刑法之宽，不仅十分契合该理念，更是社会现实与司法实践的迫切需要。因此，在检察实践中贯彻该政策，更要抓好机制创新，例如启动轻微刑事案件快速处理机制、健全检察环节“严打”的经常性工作机制、创新群体性案件的办案机制等。通过机制创新，合理配置诉讼资源，提高诉讼的效率和质量，做到惩治犯罪与保障人权的有机统一，法律效果与社会效果的有机统一，以有利于维护稳定，化解矛盾，减少对抗，促进和谐。