作为法的渊源之一的立法

一、立法的渊源与作为法的渊源之一的立法

首先要明确一个基本观点:当C.K.Allen开始把立法作为法的渊源之一进行讨论时，他首先从立法与民主之间的关系出发^[8]，他批判了“至高无上的和从属的”简单看法，认为立法的概念似乎体现和标明了——当然也是正确地标明了——现代的国家与其公民之间的关系要复杂得多。他考察了代议制政府的观念，以及民主原则在多大程度上允许代表们作出独立行动，指出法律的某些技术性细节必须假设出某些这样的独立(行动)。他还简要地考察了A.V.Dicey对法律究竟是塑造了还是听从了人民的意见的两难问题等。直到今天，这些问题也并非不重要，事实上，我们将在本章后面的部分讨论这些问题。然而，从我所采取的分析的角度来看，这些问题不是关于作为法律渊源之一的立法的，而是关于立法的渊源本身的，我们不能把问题的形式从一个简化为另一个，而必须加以区分。正如我们将要在第二章第四节中看到的那样，认真对待立法的确要求在民主政治的背景下来考察立法，考察民主政治体制下立法机构的功能。但是以分析法学的角度来看待在一个作为法律体系的制度性规范体系中的立法功能的话，无论合适与否，其发挥功能的方式是由这些关于立法渊源的问题预设了的，这种分析的方法是我们必须牢记于心的。

二、立法应包括什么?

“立法是由有权机关所颁布的法律的规则组成的那种法律渊源。”^[9]关于John Salmond爵士的“有权机关(competent authority)”，我认为对立法的这个定义简单得不足以为我们提供帮助，正如我们在第三章将要看到的那样，普通法法院制定了“由一个有权机关颁布的法律规则组成的”先例原则。Salmond又说，立法和普通法规则的区别在于，在立法中规则是由一个立法者制定的，但是这同样没什么用，“立法”或者“制定法”的概念，就像Enrico Pattaro在本丛书(第一卷)中贡献的宝贵意见那样，事实上是很复杂的。

在最低限度上，我们必须区别下列方面:(1)立法机关制定法律规则的行为，那些最为人们熟知的立法行为的构成种类;(2)立法机关的那些不制定法律规则的行为——例如，批准一个条约，或改变硬币上的君主像，或者改变政府存款保证金的利率等行为;(3)虽非经立法机关行为制定，但仍为制定而非普通法决定的法律规则——例如，现代规制国家中大量的机构产生于立法机关之外的制定法。在它们最广泛的意义上，所有这些都可以被称为“制定法”或“立法”。在像欧盟那么复杂的法律秩序的背景下，一般意义的“立法”包含许多不同的次级种类的规范，条例(regulations)是对共同体和所有成员国都具有拘束力的一般规则，指令(Directives)仅仅对特定成员国具有拘束力，而且仅就结果对受拘束的成员国产生拘束力，而不是由该法律体制(欧盟)引起这一后果的发生(也就是说，为了达到一个特定的目标必须通过一定的立法，但是对达到这个目标来说合适的立法或规定的形式由各成员国自行决定)。决定对成员国和私人方均有拘束力，意见和建议则根本不具有拘束力，这些次级分类之间还有进一步的交叉(参见Hartley 1994，107)。

三、法典化与合并化

“许多法典编纂者强调，他们的目标之一就是使法律简单易用，排列有序协调，清晰确定。”^[10]法的两个相互冲突的鲜明的画面蒙蔽了我们，我们好像总是想为有关法律的每个问题都找出一个正确答案，所以我们需要成文的法的说明，以便任何争议事项都能包括在一个清晰的和能被充分理解的规则之内。另一方面，我们脑海里深印的法官形象是具有完美的个性化判断的人，是能够从成文法的一般性中独立地抽象出各个单独的案件的微妙之处的人。尽管^[11]是以一种既让自己困惑又使别人困惑的方式，但Ronald Dworkin著名的关于Hercules这个理想的法官的幻想介入了这两幅图景，而能够得出所有正确答案的完美的法典法的理想，则是这些图景的另一个版本。任何县市中的法典化都会无法达到完美的境地。

任何起草人都不能同时避免出现诸如歧义、晦涩或者不同部分之间的冲突等缺陷，而且即便是他能够避免，不可预见的新问题又会出现，而且新的社会哲学也会流行起来，这些新的社会哲学与法典制定时所依凭的基础是不同的。^[12]

虽然如此，法典化实现了两个目标。首先，它使简单化、逻辑安排、确定性和明确性的目标成为可能，普通法已被描述为“非常不完整、不确定和不系统”^[13]。法典化可以使单个的制定法、普通法判决甚至习惯法有序无序地成长，并把这种成长都融合到一个“和谐的”整体中。其次，法典化还可以为一个重要的政治目的服务，正如Frederick Schauer所说的那样^[14]，借助于规则对其背景证成必要的不透明性，规则是重要的权力分配方式。“一个被告知要根据一系列规则制定其他规则的决策者因而也被告知要考虑特定的事实、理由及主张。”^[15]一部法典必然在法典制定者手中发挥更大的理论，在民主政治的背景下，这可能是很重要的。

然而，在民法法系中普遍存在的法典化，在普通法系中是很少见的。在加拿大和英联邦的其他国家，刑法是法典化了的，在美国，《统一商法典》对贸易和商业有广泛的管辖权。但是这些都属例外情况，另一方面，合并化是一个正常的立法实践，当制定法的主体在发展时，各自分散的制定法的集合体可能会与普通法的一个主体就其不完整性和非确定性相似。合并化合并的就是这些制定法并使它们成为一个和谐的整体。合并制定法的主体并非合并现存的普通法而仅仅是使现存的制定更加合理化，而且将之视为改变法律的一个契机也是不合适的。“在(某一制定法)的意思存在疑义的情况下，除非存在相反的证据，则我们假设合并化并非试图改变法律。”^[16]而且，“在解释某一已合并了的先前的［判例法］判决的部分时，该判例法判决仍应得到尊重”。^[17]

正如Salmond指出的那样，正在进行中的对美国法的不同领域进行的正式重述的美国法律制度计划时有一个很耐人寻味的中间例子。几个重述既不像没有拘束力的制定法和法典，也不像一个正式的规则制定源头所制定的规则，另一方面，它们在美国的法院中得到了极大的尊重，它们更像法典而不是合并，因为其目的在于包括现存的普通法和制定法，它们既不像法典也不像合并，因为，重述者作出了一些关于何为更可取的规则的独立判断，这些判断与所有等级的有权制定规则的机关的判断都不同，尤其在这些机关之间存在冲突的时候。

四、法定解释

在此，我要很快回避作为法的渊源之一的立法的一个至关重要的方面，即法定解释的问题。第三章我们也会看到，立法的规则制定与普通法的规则制定是不同的，因为，在制定法中，制定法的严谨措辞就是标准措辞。而在一个设定先例的普通法判决中，法院可能申明规则，而规则是包含在案例中的，但是里面的措辞本质上对将来的法院没有拘束力。然而，当立法机关确实制定了一部那样措辞的法案的时候，则任何其他措辞都没有写进法律。我们已经意识到，立法机关的起草人(无论男女)都是人，他们不可能预见所有可能出现的情况，而法院除了正视已经颁布的措辞外没有其他的选择。

法定解释有很多规则，那种认为法院想怎么解释一部制定法的措辞就怎么解释的观点是错误的。Waldron已经指出，就法律所使用的特定言语表达的程度而言，法律试图将作为一种社会风俗的自身和另一种风俗——自然的语言风俗联系和联合起来。特别是，法律试图把自身和任何在自然的语言交流中可能存在的人际确定性^[18]联系起来。最近的一个标准论述这样表述法定解释的规则:

1.法官必须在该制定法的整体语境下使措辞的普通意义，或者在恰当地方的技术意义产生效力，他还必须在参考该语境后决定普通措辞的含义。

2.如果法官认为在一般意义上适用该措辞会导致荒谬的结论，而该结论是不能从立法机关的意图中合理地推导出来的，则该法官可以在该措辞所能具有的引申意义上运用这些措辞。

3.法官可以按照他认为已由该制定法必要地暗示了的措辞来理解其措辞，而且他对下列事项还有一定的权力，即增加、变更或忽略法定措辞以防止某条款变得无法理解或不合理，或者完全无法控制或操作，或者与该制定法的其他部分完全矛盾。^[19]

此外，在解释和假定中，法官还可以诉诸各种各样其他的辅助方法，如在整部制定法中都保持同样的含义，在一部制定法中把解释条款固定下来，利用语言自身的规则和历史背景，(以及更有争议的)立法的历史，针对不清楚的变化进行假定以及回顾性的操作等。所有这些辅助手段和假定在Cross，Bell and Engle 1995的第五章到第七章都有详细的讨论。

这种类型的法定解释的原则深深地植根于制定法的表达方式以及由制定法的表达方式所展现的立法机关的意图。在联合王国，在紧紧地忠实于与语言相关的表达方式和解释原则的意义上，法定解释的传统是相当保守的。另一方面^[20]，在美国，立法机关的意图可能会具体化为在其制定法的表达方式从而独立地发挥作用，更重要的是，制定法的潜在目的也会发挥作用。在加拿大，并不令人吃惊的是，二者的影响都存在:在普通的制定法中，解释的传统更接近于联合王国，但是加拿大最高法院进一步申明，在关于解释加拿大权利与自由宪章的问题上，解释应为有目的的^[21]。读者可以在MacCormick and Summers1991中找到在各种司法体系中法定解释形式的一般分析。

Aleksander Peczenik所著的本丛书第四卷讨论了所有适用于法律的解释的复杂情况，特别是涉及在语言上更为自由的解释形式。在此，我将对自己作出限制，即仅提及一个例子，我个人参与的案子中唯一一个严重的案子。法定解释的一个重要原则是，特定的措辞在特定的整部的法律中有着相同的意思，相对应的就是如果措辞上出现差异，其意思也会有所不同。加拿大所得税法的两个不同条款涉及了那些支付给分居或离婚了的前配偶的补贴为合理的收入税前扣减的各种情况。这两个条款在措辞上只有非常细微的差别(那是1982年，自那之后，该措辞就被解释清楚了)。加拿大国税局以该差别为据，终止了一个条款下对特定形式补贴的扣减的许可而在另一个条款下该扣减仍可能是许可的。包括本人在内的许多人都因此受到了影响，涉及的金钱数额也相当大。一个纳税人向加拿大最高法院提起了诉讼，该院以完全一致的决定指出，这两个条款中的任一条款的内容是完全相同的，政府没有理由对措辞上的一个如此细微的差别赋予如此的重要性，并且(当然是以文雅的法律用语)指示政府应该停止骚扰无辜的纳税人，去干点更重要的事^[22]。这是一个非常让人满意的结果——政府不能想让某些措辞是什么意思就是什么意思。

五、立法和普通法

作为法的渊源的立法与普通法体系的当代渊源中另一个主要渊源——判例在它们的运行上有着重要的差异。“立法的第一个优点就在于它废除的权力”^[23]，对立法来说，废除现存的法律和创立新的法律同样容易(或者同样不容易，取决于可能的情况)。本书第三章，我们将会看到，一个普通法的先例，一经确立，能否成为法律的一部分就充满了不确定性，只能被区分——一个不断窄化的解释过程减轻了它的影响。

立法可以轻而易举地满足法治对溯及既往的限制，一部法律通过并公布了，它就在一个特定的时间点上开始生效，并自该时间点起都有效力。然而，若以普通法的判决为例，即便在某种意义上说，一个判决是一个新的，但该判决马上就在提出该判决的诉讼过程得到了运用。人们可能会夸大这种差异。先例的推理方法的核心在于，新的结论是现存案件的一个自然的推论，因此在某种意义上它的出现就不是什么让人吃惊的事。但那些典型地成为先例的、被称为“疑难案件”的普通法案件，就是那些法律表达不清晰，或者表达不一致的案子，从而仍有一些溯及既往的因素。另一方面^[24]，立法并不总是不受溯及既往的约束的，立法常常需要解释，这种解释可以由法院来实施，并由法院适用于诉讼中，且在某种意义上，这种溯及既往的形式和普通法案件中的溯及既往的形式并没有多大的区别。假设前述的税务案不利于纳税人，那么我们这些受到判决影响的人就有可能觉得我们的判决是有溯及力的——我们基于良好的信念扣除了特定的花费，也就是信任法律职业者所说的这样的扣除是合法的，而法院看起来是在事实发生后改变了规则。

本质上立法是预先的，或者说积极的——它在将来的案件发生前就为这些案件设定了它们由以决定的规则。相反，普通法的判决只能处理事实情况下的案件，即正好处于诉讼中的案件，普通法法院可能非常希望改变法律，但除非正好有一个合适的案件在此之前发生，否则法院就不能有所作为。“就先例而言，法律的某个点必须是悬而未决的，直至某个特定的案件偶然提起诉讼。”^[25]最后，Salmond主张，立法和判例的区别在于，立法是由那些作为以一般术语表述的规则的“抽象命题”，而先例则“是混合在其所来自的真实案件的具体细节中的”^[26]。

六、立法与判决

前面的部分比较了作为法的不同渊源的立法和普通法判例，但是对比立法和作为社会生活规范形式的判决可能也是有益的。这样的对比提出了另外一系列的问题，因为作为一种规则之技术的判决扩展开来，而不仅仅限于普遍法先例的领域，即便在这一系列差别及其支持这些差别的推理方法之间有一些重叠，也是如此。

靠立法来规范生活中的某个领域，而不是由判决来规范，会带来某些特定的利益，特别是在经济和社会政策方面，Ramasay在涉及消费者保护立法的问题上列出了一大堆理由支持前述观点^[27]。Ramasay的理由如下:其一，判决针对的是法院中个人的权利和义务，而不是更广阔范围内适用于某些特定调整事宜的政策;其二，与立法机构或者行政管理机构相比，法院的救济体系是有限的;其三，判决是零敲碎打的，而学说的发展则是递增的;其四，法院是被动和反应性的，他们只能等待合适的案件，诉讼是事后追溯的，诉讼中的案件并不必然是规则所要说明的关键问题的代表;其五，在判决中发现事实对众多社会事实和一般政策事宜来说是不合适的，而且在任何既定的个别的诉讼搜集行为科学数据存在很多困难;其六，判决使得法律条款无法收到政策审查或者顺从监控，而唯一可行的反馈机制是另一种，即随后的诉讼。

最近的对所谓的商业表达自由的诉讼就很好地说明了上述各点。对企业广告所授予的宪法性保护已经导致在众多案件中，法院已经逐步使立法机关创制的规则方案无效了，但从Ramasay的分析所预言的好的公共政策的角度来看，结果却成为标准地不恰当的。如下:

(1)在Coors案^[28]中，美国联邦最高法院有趣地指出，政府对酒精信息的披露要求方面存在紧张关系，一方面政府要求禁止提供啤酒瓶标签上的酒精信息，另一方面在其他领域的酒精标签和食物标签方面，政府一般要求制造商披露更多信息。但这样一种矛盾的特别指示，在法庭上决定特定案件时已足以提出证据加以证明，同时却缺乏对海外的食品和药品标签政策的真切关注。

(2)在RJR-MacDonald案^[29]中，加拿大最高法院抛弃了体现在《烟草产品控制法》中的联邦政策的核心条款，却未以任何东西取代其位置。尽管该主张和批评者害怕的认可烟草广告相去甚远^[30]，联邦政府不得不面对起草替代法律的烂摊子。只有一个不那么典型的欢迎，在这个保障民族健康的战斗策略中，烟草制造商们的保留程度阻止了其后的两个步骤。

(3)在关于律师打的专业广告的问题上，美国联邦最高法院实际上用了超过25年的时间发展了一种类似于详细的规章制定方案的东西。可以证明的是，这完全是由于那些拥有精力、专门知识和金钱的当事人向最高法院提出大量诉讼的意外事件。然而，仍需考察在其早期发展中该学说的表述。尽管美国联邦最高法院在最早的一个案件即Bates案^[31]中努力尝试过放弃一些一般原则，但该案仍不得不根据其特殊事实来决定。除非有案件把下列争议带入法院，否则法院不能事先对以下事宜进行规范，如追求结社自由的请求，或个人请求，或实践领域的广告规则，或广告费用，或者广告信件请求等，直至1988年仍然如此。还有其他争议已经解决:对专长领域的广告以及发起广告信件的法定等待期的规范。该院最终用了18年的时间发展出一个代用的规则体系，而这样的体系一个立法机关能够用1年时间完成，甚至可能完成得更好。

(4)美国联邦最高法院似乎对Wileman案^[32]大动干戈，其目的在于解决在美国联邦上诉法院的不同巡回法庭对关于农产品加工业中强迫全称广告的两个决定中的冲突。在Wileman案中，联邦最高法院支持对水果生产者来说存在这样一个体系，而偏离了其惯常的法人广告保护模式。其后听证的United Foods案^[33]，为明星们提供了让他们重新出现在合适位置的机会，因为在Wileman案中属多数一边的两位法官改变了他们的立场，从而使否决蘑菇生产者的全称广告体系的一方成为多数。这个裁定是一种在区分上没有争议的实践。全称广告广泛存在于农产品加工业中。在需要改革的情况下，法院的确能够进行改革，但仅在加工业的某个特定部分的生产商碰巧提出诉讼的情况下，才能就加工业的各部分逐一进行处理。

(5)美国和加拿大都发生了社会科学数据和证据标准之间的斗争。这里我要举一个加拿大的例子。在RJR-MacDonald案^[34]的法庭听证中，政府和烟草生产商都出示了大量的资料，以证明烟草产品的消费和健康问题之间以及烟草广告和烟草制品的消费之间存在或者不存在联系。尽管如此，审理的法官仍然放弃了“健康保护和烟草广告之间……的联系是脆弱的和推测的”^[35]和“限制与所寻求的目的之间的合理联系的证据，如果存在的话，也是有所欠缺的”^[36]，显然最高法院被该争议弄得很不安。McLachlin法官(正如她随后所做的)，以前述论点来支持以下主张，即在烟草广告和烟草产品消费之间没有科学的证据联系，但她利用的先例的优势，认为“根据理性或逻辑，无须坚持直接证据”^[37]即可相信其中存在偶然的联系。这种方式本质上排除了社会科学数据发挥任何争论作用的可能。

这个案件证明，试图通过社会科学数据来裁判案件有很多问题。如果庭审中出示了海量的数据，无论是法官还是他们的助理没有专业知识去评估这些数据，因此数据也就不再能够起到采用它们时所需要发挥的作为证据的功能。如果人们出示了适量的数据，那么要求出示更多的数据就变得非常容易，而且数据的证据作用再次被排除了。对于建立在各种社会科学数据——经济学的、社会学的或者心理学的——基础上的规范体系的适当性没有受到严肃的质疑。立法机关和规范机关总是在做这样的事，反讽的是，法院并不处于一种能够评价他们自己所设立的法定标准——某个目标和某个社会政策之间合理联系的证据——是否实际适用于任何给定的案件的地位。因此法定的判决无论是否满足，都不能建立在唯一的——即是否相关——的基础上。

(6)RJR-MacDonald案的情形再次说明了法院作为一种规范机制的不足之处。烟草产品控制法的核心部分失效了，使得政府除开发一个新的制定法来取代它外没有别的选择，他们制定的就是烟草法。而这部法律再次受到了烟草制造商的挑战^[38]。前一个案子用了四年的时间才打到加拿大最高法院并得到最终结果，毫无疑问，这次要花的时间也不会比前一个案子短。与此同时，无论你是赞成它也好，还是因为不赞成而泄气也罢，该法仍然有效。

Waldron正确地指出，那些喜欢把法院的判决看做是公正的和原则的而又轻视立法机关政治中的派别之争的理论家们，只是对法院抱有规范的空想主义幻想而已。他问道，如果我们对立法机关抱有空想主义的话会发生什么呢?^[39]这真是个重要而又有趣的问题，我将在下面的第二章第四节部分回到这个问题上来。我只是简单地指出立法机关和法院不同的结构性特征，并且表明根据其差异设计法律制度的后果。