行政法的一般渊源

1.5.1　行政法的一般渊源

综合世界各国行政法的情况，行政法的渊源一般有如下五种:

1.制定法

行政法的渊源制定法通常包括宪法、法律、法规和行政规章等。宪法通常是成文的，英国宪法在总体上虽然是不成文的，但其中也有不少制定法文件，如《大宪章》、《权利请愿书》、《权利法案》、《王位继承法》、《议会法》等。宪法作为行政法的渊源，主要是确立行政法的基本原则，规定行政权的范围和行政权行使的一般要求等重大问题。法律是行政法(也是其他部门法)最重要的渊源。法律通常由国家最高立法机关(国会、议会、联邦会议、全国人民代表大会等)制定。在联邦制国家，法律除由联邦立法机关制定外，联邦组成单位(州、邦、加盟共和国等)立法机关亦可制定法律。法规是从属于法律的规范性文件，通常由最高国家行政机关和地方权力机关(地方、议会等)制定。行政规章作为行政法渊源，其不仅从属于法律，也从属于法规，它通常由中央政府组成部门和地方政府制定。

虽然各国制定法在行政法渊源中所占地位的重要性不同，但其作为法的渊源之一是没有例外的，世界上没有哪一个国家的行政法完全没有制定法渊源。⁽³⁹⁾

2.判例

判例是指可作为先例据以决案的法院判决。⁽⁴⁰⁾作为判例的法院判决，其所确立的一般规则不仅拘束法院本身(本法院和下级法院)，而且也拘束行政机关。行政机关在实施行政行为时，也必须遵循法院相关判例所确定的原则。否则，其行为在行政诉讼中就有被法院撤销的危险。由于法院判决对行政行为发生拘束力和执行力，故其成为行政法的渊源之一。

无论在英美法系国家还是大陆法系国家，判例都是行政法的渊源，所不同的是判例这一渊源在大陆法系远没有在英美法系那样重要。⁽⁴¹⁾

3.习惯或惯例

习惯和惯例的词义本身并无区别，但作为法源形式使用时，则指两种不同的法源形式。作为行政法源的习惯主要是某种社会习惯，而惯例则指行政主体实施行政行为的某种习惯。习惯作为行政法的法源通常只作为实质渊源而不作为形式渊源。例如，在日本，公民长期持续使用某种公物即形成某种习惯性权利。如在公共河流取水、漂木材，在公共原野上放牧等，一旦长期固定地使用，行政机关实施有关行政行为即受之约束。惯例则主要为行政法的渊源(而较少作为私法渊源)，在英美法系国家，特别是英国，行政惯例在行政法渊源中占有较重要的地位，而在法国、日本等国家，行政惯例作为法源的情况较少，且在行政惯例相对固定后，往往以判例法或成文法取而代之。例如法国在19世纪，公产不能转让曾为行政惯例，后为判例法取代。⁽⁴²⁾

4.行政法理

在许多西方国家(无论是英美法系国家，还是大陆法系国家)，行政法不仅以制定法、判例法和习惯、惯例作为法的渊源，而且以权威法学著作、学说确立的行政法理、行政原则作为法源。行政法学著作、学说确立的原则经常为西方国家法院司法审查适用甚至直接在其行政判决书中引用，当然这些原则在为法院适用后，往往转换成判例法规范，有的国家甚至通过制定法加以固定。行政法理在转换成判例法规范或制定法规范以后，就构成了判例法源或制定法源。而且，行政法是不断发展的，原有的法理转换成判例法规范或制定法规范以后，还会产生新的法理，新的法理被人们广泛认同、接受后，即转换成行政法的法源。例如，经常为西方国家法院司法审查引用的自然正义原则、不准翻供原则、越权无效原则、比例原则、穷尽救济原则等，均是通过学说确立的。当然，这些原则在为法院适用后，即转换成判例法规范，有的国家甚至通过成文法加以固定。例如，在一些国家的行政程序法典中，往往专设总则一章规定行政法的基本原则。

5.条约与协定

随着国际法的发展，国际条约与协定也不断增多，国际条约与协定是行政法的一个特殊渊源。国际条约是指两个或两个以上的国家签订的，规定其相互之间在政治、经济、文化、法律、贸易和军事等方面的权利和义务的各种协议的总称。协定是指两个或两个以上的国家的政府签订的，规定其相互之间在政治、经济、文化、法律、贸易和军事等方面的权利和义务的各种协议的总称。⁽⁴³⁾国际条约与协定常会涉及一国国内的行政管理，成为调整该国行政机关与公民、组织，以及与外国人、外国组织之间的关系的行为准则。它们一经协约国承认，便成为行政法的一个渊源。当然协约国承认时予以保留的条款，不能成为该国行政法的渊源。

行政法的法源多种多样，非常广泛。它们之间的相互关系和在各国的法律效力是一个较为复杂的问题，而且各国的法律制度不同，这种相互关系和效力位阶不存在一个统一的规则。一般来说，成文法渊源优于判例法渊源;判例法渊源优于习惯、惯例和法理等形式的法源;作为条约和协定的法源则优于国内法法源。而且在制定法中，宪法具有最高的法律地位，虽然成文法在位阶上优于不成文法，但成文法在立法时，往往以法理和法的基本原则为根据。成文法在适用时，也必须考虑法理和法的基本原则。