中国刑法与国际人权公约的差距

二、中国刑法与国际人权公约的差距

我国刑法与国际人权公约的差距主要体现在两个方面：第一个是有关死刑的问题，这也是许多国家和人权组织对我国人权状况进行攻击的焦点；第二个则是有关国际犯罪的问题。

(一)死刑问题

1.国际社会对死刑态度的发展历程

从历史发展看，国际人权公约和国际文件对死刑的态度，有一个发展演变的过程。随着世界人权运动的蓬勃发展和一些国家的刑法相继废除死刑，在大赦国际等非政府人权组织和联合国人权委员会的推动下，联合国文件不断地调整其死刑立场，从默许死刑到限制死刑再到否定死刑，表现为三个发展阶段。具体来说，国际人权运动从20世纪40年代末开始，以《世界人权宣言》的出台为标志。宣言中没有对死刑的问题作出论述，这实际上是以沉默来显示对死刑的放任。从20世纪50年代起，对生命权的保护越来越受到人们的关注。在这一时期，废除死刑的国家不断增多，限制死刑的呼声也逐渐高涨起来。1966年12月16日第21届联合国大会通过了《公民权利和政治权利国际公约》。公约顺应了国际人权运动发展的大趋势，将生命权作为保护的重点，对死刑的适用作了严格的限制。公约的制定标志着国际社会对死刑的态度由沉默转向了限制。随着国际人权运动的不断发展，人道主义精神得到了广泛的传播，签署《公民权利和政治权利国际公约》的国家逐渐增多，其影响也不断扩大，对死刑的限制取得了显著的效果。进入70年代以后，废除死刑和实际上不执行死刑的国家越来越多，反对死刑的阵营进一步扩大，这使得联合国人权文件关于死刑的态度再次发生转变。1989年12月15日联合国大会通过了《旨在废除死刑的〈公民权利和政治权利国际公约〉第二任择议定书》，要求各缔约国“采取一切必要措施在其管辖范围内废除死刑”。由此可见，联合国已不满足于限制死刑而是要努力促使各国全面废除死刑，而在此之前由欧洲理事会通过的《〈欧洲人权公约〉关于废除死刑的第六议定书》以及1990年《美洲人权公约》成员国通过的《〈美洲人权公约〉旨在废除死刑的议定书》都是以废除死刑为目的的人权文件。以上三个人权文件的通过以及参加国的逐渐增多表明了在当今时代，废除死刑已成为国际人权运动中不可逆转的潮流。

2.国际人权公约和人权文件对死刑的限制

1984年5月25日《关于面对死刑的人的权利的保护的保障措施》(以下简称《保障措施》)作为联合国经济和社会理事会批准的正式的国际文件得以通过，其关于死刑的限制性规定无疑是对国际人权领域限制死刑的态度的重申和发展。它和《公民权利和政治权利国际公约》(以下简称《公约》)在对死刑的限制上发挥了最为重要的作用。它们对死刑的限制具体表现在以下几个方面：

(1)对死刑适用范围的限制。《公约》第6条第(二)项规定：“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重罪行的惩罚……”这就规定了死刑的适用范围。根据该条款，只有对最严重的犯罪才能够适用死刑，对最严重犯罪之外的罪行判处死刑则会构成对生命权的不法侵害，但《公约》并没有对“最严重的犯罪”进行界定，这也导致了各国在执行这一标准时难以准确把握。而《保障措施》则对这一标准进行了解释。《保障措施》第(一)项规定，最严重的犯罪“应理解为不超过有致死或其他极其严重后果的故意犯罪”。这一解释进一步明确了死刑的适用标准。

(2)对执行死刑的对象的限制。《公约》第6条第(五)项规定：“对18岁以下的人犯的罪，不得判处死刑；对孕妇不得执行死刑。”《保障措施》第(三)项则在《公约》的基础上将新生儿的母亲和精神病人也纳入到不得执行死刑的对象范围之内，而在经济和社会理事会的1989年5月24日的1989/64号决议中补充提出了应该确定一个最大年龄限度，将原有的不得适用死刑的范围扩大到一定年纪的老年人。

(3)对死刑适用程序的限制。《公约》第6条第(二)项规定：“……死刑不经合格法庭最终判决，不得执行。”第14条还规定了所有的刑事审判都应当遵循的程序和原则，这些规定当然也应当适用于对“最严重的罪行”的审判。《保障措施》对死刑适用的程序作了特别的规定，并强调被怀疑或者控告犯有可判死刑之罪的人应当获得适当的法律援助，而且只有根据主审法院的终审判决才能执行死刑。

(4)对死刑溯及力的限制。《公约》第6条第(二)项规定，判处死刑“应按照犯罪时有效……的法律”。这一规定确定了死刑不得溯及既往的原则。任何犯罪行为，如果在其实施的时候并没有有效的法律规定可以判处死刑，则即使后来生效的法律规定可以判处死刑，也不得适用死刑。《保障措施》第(二)项则在《公约》的基础上，就法律溯及的问题作了进一步规定，确立了轻罚溯及既往的原则，即：“如果在犯罪后由法律规定了一种更轻的刑罚，则罪犯应该因此而受益。”这就是说依犯罪时的法律规定可判处死刑，但如果审判时法律有了变更，规定不得判处死刑的，则应依新法的规定。

(5)赋予被判处死刑者上诉及申请赦免或减刑的权利。《保障措施》第(六)项规定：“任何被判处死刑的人均有权寻求向拥有更高审判权的法院上诉，并应采取步骤确保这些上诉必须被受理。”从而赋予了被判处死刑者上诉的权利。《公约》还赋予了被判处死刑者赦免或减刑请求权。《公约》第6条第(四)项规定：“任何被判处死刑的人应有权要求赦免或减刑。”另外该项还规定：“对一切判处死刑的案件，得给予大赦、特赦或减刑。”

(6)对执行方式的限制。《公约》没有对死刑的执行方式作出明确的限制，《保障措施》对该问题进行了补充，其第(九)项规定：“判处死刑后，应以尽量减轻痛苦的方式执行。”文明行刑也是对受刑者最起码的尊重以及人道主义的表现。

3.我国死刑立法与国际人权公约的差距

前面介绍了国际人权公约和国际文件对死刑态度的发展演变历程，而我国对死刑的态度从新中国成立至今亦有一个变化的过程。但总的来看，赞同死刑，主张以死刑惩治严重的犯罪，威慑潜在的犯罪分子，维护社会稳定的思想长期以来一直在我国社会中居于主导地位，对我国的刑事立法产生了很大的影响。由于死刑剥夺的是公民最基本的人权，因此，我国对死刑的态度和价值取向不可避免地成为许多国家和人权组织谴责和攻击的重点。这些谴责和攻击者中有许多是因为不了解我国的特殊国情，简单地以西方的价值观来衡量中国的现状，一部分则是一些别有用心者，欲以此为手段以达到其不正当的目的。但另一方面我们也应当看到，有一些意见的确比较中肯，有一定的道理，可以反映出我国的死刑政策、立法及司法与国际人权运动的发展趋势不符，与国际人权公约的要求存在较大的差距。通过比较可以发现，我国的死刑立法存在以下几个方面的问题：

(1)死刑的适用范围过宽，死刑罪名过多。根据《公民权利和政治权利国际公约》的规定，死刑只能适用于“最严重的犯罪”，而按照《保障措施》的进一步解释，最严重的犯罪应当是指蓄意为之而其结果为害命或其他极端严重后果的暴力性犯罪。与这一国际标准相比，我国刑法中死刑的适用范围显然是过于宽泛了。我国现行刑法中共规定了68种可以适用死刑的罪名，分布在除渎职罪以外的九类犯罪中。尽管刑法第48条也规定了死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子，但对于“罪行极其严重”这一概念却未具体加以明释，对此，法学界在理解上也存在较大的分歧。就刑法的规定来看，我国的立法者对这一概念作了广义的理解，涵盖面很宽，不仅包括有致死结果的暴力犯罪和直接危害国家安全的犯罪，还包括经济犯罪、财产犯罪等，且刑法规定的68种可适用死刑的犯罪中，大多数属于非暴力的、不会造成人员伤亡的犯罪。其中破坏经济秩序罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪以及贪污贿赂罪中所有可以适用死刑的犯罪都属于这一类型，它们所侵犯的绝大多数是财产权和社会管理秩序等与人身基本权利无关的权利和关系。在实践中，因犯此类罪而被判处死刑的人数在总的被判处死刑的人数中占较大比例，这显然与死刑适用的国际标准严重不符。

(2)死刑的适用标准过于原则、宽松。我国刑法对于死刑适用的规定并不是绝对化的，一般来说都将死刑与有期徒刑、无期徒刑等刑种规定在一起。适用死刑的情节多是“情节严重的”、“极其严重的”等原则性的标准，法官只能凭自己的经验进行理解。而有的条文将适用死刑的情节和适用自由刑的情节合而为一，如刑法第369条规定：“破坏武器装备、军事设施、军事通信的……情节特别严重的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。”适用标准过于原则和模糊使得法官拥有了很大的自由裁量权，在司法不完全独立和法官整体素质不高的情况下，死刑的适用极易受到社会舆论压力和国家刑事政策等外界因素的影响，使死刑的适用标准被人为地降低，结果导致许多所犯罪行并非最严重的，本不该被判处死刑的人最终被判处死刑，造成严重的司法不公。

(3)免除死刑的对象范围不符合国际标准。我国刑法规定了对犯罪时未满18岁的人以及审判时正在怀孕的妇女不得适用死刑。《公民权利和政治权利国际公约》则规定：“对18岁以下的人犯的罪不得判处死刑；对于孕妇不得执行死刑。”根据这一规定，对孕妇不得执行死刑，却并未禁止对孕妇判处死刑。而且孕妇一旦分娩，便可以执行死刑。而依照我国刑法的规定，对于孕妇，既不得执行死刑，同时也不能判处死刑。应该说这一规定要比《公约》的规定更为科学和人道。但《保障措施》将新生儿的母亲和精神病人也纳入到不得执行死刑的对象范围之内，则更好地体现了人道主义精神，我国的立法还没能达到这一标准。

(4)立法中未规定死刑的减刑和赦免制度。我国刑法中没有规定死刑的赦免制度，死刑犯没有被赋予请求赦免的权利。同时，尽管法律中规定有减刑制度，但就死刑而言，减刑只适用于判处死刑缓期二年执行的罪犯，对于被判处死刑立即执行的人来说没有任何意义。

(二)国际犯罪问题

至2004年底，中国政府已经参加了21个有关人权的国际条约。这些国际条约的规定中涉及许多国际犯罪，如酷刑罪、灭绝种族罪、种族隔离罪、种族歧视罪等。作为条约的缔约国或参加国，对条约中规定的国际犯罪行使刑事管辖权既是我国的权利，也是我国的义务。我国刑法第9条规定：“对于中华人民共和国缔结或参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”但遗憾的是，我国刑法分则规定的国际犯罪屈指可数，对于尚未明文规定的国际犯罪，根据刑法第3条确定的罪行法定原则，就不得定罪处刑，“适用本法”就等于纸上谈兵，既不能承担有关条约义务，也不能真正行使对国际犯罪的刑事管辖权。在现代反恐怖主义和反国际犯罪的潮流中，我国却由于缺乏国内法的依据而无法发挥世界大国的重要作用，有效地打击国际犯罪，这不能不说是一个极大的遗憾，同时也不利于我国刑事司法与国际人权公约的接轨。