法律的司法解释权

(三)法律的司法解释权

目前绝大多数国家都将法律的解释权主要配置给法院。中国实际采行的则是全国人大常委会和最高司法机关两者解释法律的二元化体制，前者是法律上的首要法律解释主体，后者则是实践中最主要的法律解释主体。考察我国的立法解释实践，可以清楚地得出结论，司法解释比立法解释重要多得多，范围也广得多。当然，这一现象是与司法解释针对法的具体应用问题有关，而立法解释主要针对需要进一步明确法律规定的具体含义和法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的问题。

如果全国人大及其常务委员会和最高人民法院的法律解释权能够和谐共处，各司其职，也不会引发过多争议。但是，问题在于有些司法解释文件的内容明显超出了“具体应用”的范围，而立法解释机关对此不置可否;对于现实中急需由立法解释明确界限的问题，立法解释机关常常是无动于衷。因此，就出现了所谓“司法解释越权，立法解释空置”的现象，并由此引发了学界关于如何正确看待立法解释与司法解释关系的争论。

其中，有两种观点比较具有代表性:一种观点认为，该现象是由于对立法解释不够重视、对立法解释和司法解释权限范围的划分不够明确以及对司法解释权行使的立法监督不够造成的。因此，今后应加大立法解释的力度，加强对司法解释的监督，从而使之符合我国现行法律有关立法解释权与司法解释权的规定，协调立法解释与司法解释的关系，完善我国的法律解释制度。另一种观点则认为，立法机关没有必要和可能承担法律解释的任务，因此应改革我国现有的法律解释体制，取消立法机关的立法解释权。⁽³⁷⁾

笔者认为，后一种观点是有失偏颇的。首先，立法权是一种综合的权力体系，立法之解释权是与其他立法权能相并列的一种立法权，并具有与其他立法权能不同的内容，而且立法解释的作用也不能通过其他立法权能的行使来实现。其次，立法解释是立法机关在对法律进行“立、改、废”过程中的必然行为，是立法机关行使其基本职权的题中应有之义，是立法活动本身的要求。再次，从1981年《决议》的各条款的前后关系来看，应将“进一步明确界限”作为与“具体应用”相对应的解释内容来理解。立法权是一种为社会成员设定权利和义务的权力，因此，立法解释的“明确界限”是界定权利和义务的原则界限，具有普遍意义。而法律实施者的解释则应在法律和立法解释所明确的界限内，针对个案明确具体的权利和义务，所以“明确界限”与“具体应用”有根本性区别。另外，立法解释的内容范围包括司法解释的内容，因为当立法机关对“两高”解释中的原则性分歧进行解释时，立法解释的内容就是具体应用的问题，但司法解释不可侵犯立法解释的权限范围。

1.司法解释权与“法官造法”

“法官造法”是英美法系的显著特色，英美法系素有“法官法”之称。在英美法系漫长的历史中，精通法理、经验丰富的法官们通过一个个经典的判例，确立了英美法系的基本模式，造就了英美法系独特的个性，并不断推进法律的改革和进步。根据普通法系的“法官造法”原则(judge-madelaw)，司法判例或案例不仅是指对过去案件的判决，而且在某些情况下，是以后的案件可以或者应当、甚至必须适用的规则。这意味着承认法官可以像议会或者其他立法机关那样制定法律这一事实，尽管其立法的方式、立法的范围以及在与这些机构制定的法律之间发生冲突时效力并不一样。例如，一项原则或者规则，即使是由上议院提出的，如果它与某项制定法的规则发生了冲突，该原则或规则便不具有任何效力。⁽³⁸⁾

英美法系实行遵循先例的原则，对法官通过司法判例创立和发展起来的法律非常推崇和尊重，造成法官在法律体系中占有重要的地位。进入现代社会以来，美国制定法的数量和作用不断增强，英国也已确立了制定法的效力优于判例法的原则，但是制定法往往是对于判例法的重申和整理，制定法也必须通过在审判实践中适用并发展为判例，才能被真正纳入英美法的体系。对制定法的理解和适用自然离不开法官的解释，法官对于制定法的理解也具有法律的效力。但当制定法有悖于法官所认为的正义时，制定法对法官的约束力有多大?正如丹宁勋爵在《法律的训诫》中所言:“法官应该向自己提出这么一个问题:如果立法者自己偶然遇到法律织物上的这种皱折，他们会怎样把它弄平呢?很简单，法官必须像立法者们那样做。一个法官绝不可以改变法律织物的编织材料，但是他可以，也应该把皱折熨平。”⁽³⁹⁾法官作为法律的创造者、解释者和执行者，在英美法系发展中扮演着主角。难怪著名的戴维林(Davlin)法官断言:“法官说法律为何物，法律便为何物。”亚里士多德也说公众视法官为“活生生的正义”，即人格化的法律程序。⁽⁴⁰⁾

英美法系中，似乎没有哪个学者愿意耐心地解释一下遵循先例原则的具体内涵。但一般认为，遵循先例原则的内核可以概括为:下级法院必须遵循上级法院的判决中所宣示的法律，而不得自己造法。除了受上级法院的判决的拘束以外，有时法院还必须受自己先前判例的拘束。遵循先例不仅是指遵循那些案件事实与之完全相当的案件的判例——因为这样的案件是极少的;更主要的是指遵循那些案件事实本身要求适用上级法院判决的案件中相同的法律原则。当然，需要特别强调的是，判例法来自于法官的决定，而非陪审团的决定。

在英国，法官传统上只承认他们不过是在宣示法律或者发现法律，而不是创造法律，并且经常将立法是议会的特权之类的话挂在嘴边。英国法律评论家WilliamBlackstone申明:法官并非造法，而仅仅是按照遵循先例的规则，发现并宣告既存的法律。⁽⁴¹⁾但在现代英国学者看来，这种观点是不切实际的。如果先例的运作程序如此，那么高级别的法院中的大部分案件根本就不会发生。有关的律师只需要看一下相关的判例法就可以预见法院可能的判决，从而就哪一方当事人会输掉官司提出建议，而无需再提起诉讼。

按照遵循先例的原则，无论法官多么不喜欢某一先例，他们都不能违反遵循先例的原则，除非他们能够通过研究发现，这一有拘束力的判决确实与本案的事实不同，从而不予适用。此时，法官要么在没有其他先例的情况下自创一个新的判例，要么适用另外的更适合本案案情的先例。当然，如果当事人都没有意见，说明法官的意见得到了认同，案件没有上诉。但如果任何一方有异议，特别是对法官作出的先例有错误的判断存在异议的一方，可以将该案上诉直至上议院。而无论上诉至哪一级，最终得出的终审判决中肯定包括该先例正确与否的结论。而这一结论总是可以由任何一级有权推翻原有先例的法院作出的。

对于法官是否造法的问题，对于英美法系的法官来说是比较敏感的问题。一方面，传统上法官认为他们只是在宣示法律或者发现法律，而不是创造法律，即他们只遵循先例，并不造法;另一方面，遵循先例原则本身又存在着大量可以规避的借口，并且一直为法官所采用。由此产生的问题就是法官是否造法的问题，或者说是法官在适用先例时的自由裁量问题。对此，英国学者认为，法官确实在许多领域制定法律。其具体论据是:

其一，无论是判例法还是制定法，在将其适用于某一特定的案件时，都不是可以自动完成的事。法律表述的语言可能含糊不清、社会生活的发展也需要引起足够的关注、司法程序要求在法律适用的同时予以解释等。司法先例并不总能保障为某一案件的判决提供明确的指引或者强制法官适用的义务:不但存在相互冲突的先例，而其先例如何适用也并不十分明确，并且还有绕过某一可能产生不想得到的结果的先例的方法。

其二，即便是既有的先例也没有明确告诉法官在某一案件中应当怎么做，法官仍要作出决定，而不能简单的说法律规定的不清楚而推给议会了事，虽然在某些案件中，法官确实指出他们所判决的案件如果交给由选举产生的议会在改变了的法律的基础上作出决定也许结果会更恰当，但绝不能因此而拒绝作出判决。

其三，法官们被置于自己决定自己所扮演的角色的境地，而且无论法官是否喜欢，法院的角色总是处于政治体系之中。例如，法官们已经赋予了自己审查任何公共机构的决定的权力，即使议会已经明确表示这些决定不可以审查。也就是说，即使议会已经通过了法律排除了法院对某一事项进行审查的可能，但法院仍会将此解释为法院有权对其是否属于排除的范围进行审查或者说法院仍对虽属于排除范围但违法的行为进行审查。

从司法与议会的关系的角度看，法官造法还有另一层含义，即在议会推诿或者政府方面不积极提议议会立法的情况下当仁不让的法官立法。

2.司法解释权与立法解释权

立法解释与司法解释都是我国法律解释制度的重要组成部分，都属于有权解释，但它们之间存在着本质区别，也正是这种区别的存在，才需要它们互相补充，互相配合。

我国立法解释与司法解释的区别主要体现在以下几个方面:⁽⁴²⁾其一是解释的主体不同。立法解释的主体是全国人大常委会，司法解释的主体是最高人民法院和最高人民检察院，在实践中主要是最高人民法院的司法解释。其二是解释的内容不同。这首先表现在全国人大常委会可以解释宪法，而“两高”无权解释宪法;其次，立法解释主要是针对“条文本身需要进一步明确界限”的问题，而司法解释是针对“具体应用”的问题;再者，全国人大常委会还可以针对“两高”解释的原则分歧问题进行裁决，行使立法解释权。其三是解释的效力等级不同。立法解释具有与所解释的法律同等的法律效力。因此，立法解释的效力高于司法解释的效力，它是司法解释的依据之一，司法解释的结果不得与立法解释文件的内容和原则相抵触。其四是解释的程序不同。立法解释是一种立法活动，其在程序上的要求与制定、认可、变动法的程序相似，较为复杂和严格。相比而言，司法解释的程序就要简单和灵活一些，以适应个案的需要。

也正是这些区别决定了立法解释和司法解释的不可相互替代。它们只有相辅相成，相互配合，在各自权限范围内做好法律解释工作，才能不断促进我国法律解释制度的发展和完善。

【注释】

(1)*江国华，法学博士，武汉大学法学院副教授。

(2)参见戚渊著:《论立法权》，中国法制出版社2002年版，第135页。

(3)乔晓阳:《关于立法体制的含义》，载《人民日报》(网络版)，http://www.people.com.cn/ item/lifafa/bj05．html。

(4)参见乔晓阳:《关于立法体制的含义》，载《人民日报》(网络版)，http://www．people．com．cn/item/lifafa/bj05．html。

(5)韩大元主编:《外国宪法》，中国人民大学出版社2000年版，第402页。

(6)这在相当程度上可以说是我国立法权配置的一大特色。我们看到，西方国家实行两院制的议会体制中，宪法并没有对两院之间的权限作具体的规定，而我国宪法却对全国人大和全国人大常委会的立法权限分别作出列举。

(7)参见翁岳生编:《行政法》(上册)，中国法制出版社2002年版，第180～181页。

(8)参见翁岳生编:《行政法》(上册)，中国法制出版社2002年版，第183页。

(9)应松年:《〈立法法〉关于法律原则保留的规定》，载《行政法学研究》2000年第3期。

(10)参见许安标:《关于立法权限的划分——关于〈立法法〉起草工作研讨会观点综述之一》，载《行政法学研究》1994年第3期。

(11)参见胡加祥:《关于授权立法问题的探讨》，载《浙江大学学报》(人文社会科学版)1999年第5期。

(12)参见李林:《关于立法权限划分的理论与实践》，载《法学研究》1998年第5期。

(13)陈斯喜:《〈立法法〉起草工作研讨会综述》，载《中国法学》1997年第3期。

(14)参见姚锐敏:《依法行政的理论与实践》，法律出版社2000年版，第84页。

(15)参见湛中乐、杨君佐:《立法法若干问题质疑》，载周旺生主编:《立法研究》(第二卷)，法律出版社2001年版，第29页。

(16)参见周旺生:《立法论》，北京大学出版社1994年版，第408～411页。

(17)参见周旺生著:《立法学》，法律出版社2004年版，第216页。

(18)我国学者将改革开放以来形成的地方发展靠中央给优惠政策的现象称为“政策依赖症”，参见张先国、胡靖国、顾立林:《中部崛起需防“政策依赖症”》http://news.xinhuanet.com/newscenter/ 2005-04/01/content_2773263.htm。

(19)有关数据根据中国经济出版社1991年出版的《地方性法规选编》和中国法律年鉴社1995年出版的《中华人民共和国地方性法规汇编》统计(未计入民族自治地方的情况)。

(20)这两种情况在地方立法中较常见，前一种情况更为普遍，第二种情况如上海、浙江等地在《义务教育法》颁布前就已根据《宪法》制定了《义务教育条例》。

(21)参见敖俊德:《论民族自治地方立法在我国立法体制中的地位》，载《西南民族大学学报》2003年第6期。

(22)宓雪军:《半个立法权辨析》，载《现代法学》1991年第6期。

(23)1955年至1966年，民族自治地方制定的全国人大常委会批准的共48件民族自治地方的组织条例和选举条例，都是以中华人民共和国主席令的形式公布的，无一例外。

(24)1987年11月24日《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会关于批准法制工作委员会关于对1978年底前颁布的法律进行清理情况和意见报告的决定》，将上述48件民族自治地方的组织条例和选举条例作为法律同其他失效的111件法律一起废除的。

(25)曾祥华:《论行政立法权来源的正当性》，载《学习与探索》2005年第4期。

(26)［英］洛克著:《政府论》(下册)，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第82页。

(27)［英］洛克著:《政府论》(下册)，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第88页。

(28)《立法法》第86条第1款第(二)项规定:地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。

(29)《规章制定程序条例》第17条规定:起草单位应当将规章送审稿及其说明、对规章送审稿主要问题的不同意见和其他有关材料按规定报送审查。报送审查的规章送审稿，应当由起草单位主要负责人签署;几个起草单位共同起草的规章送审稿，应当由该几个起草单位主要负责人共同签署。规章送审稿的说明应当对制定规章的必要性、规定的主要措施、有关方面的意见等情况作出说明。有关材料主要包括汇总的意见、听证会笔录、调研报告、国内外有关立法资料等。

(30)参见周旺生著:《立法论》，北京大学出版社1994年版，第146页。

(31)参见苗连营:《中国宪法解释体制反思》，载《中国法学》2002年第6期。

(32)参见李步云主编:《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第392页。

(33)参见李建锋:《试论我国宪法解释程序》，载法制现代化网(南京师范大学法制现代化研究中心主办)，http://www.modernlaw.com.cn/。

(34)参见李建锋:《试论我国宪法解释程序》，载法制现代化网(南京师范大学法制现代化研究中心主办)，http://www.modernlaw.com.cn/。

(35)参见李闽:《立法解释若干问题研究》，载周旺生主编:《立法研究》(第一卷)，法律出版社2000年版，第367～368页。

(36)李步云:《关于起草〈中华人民共和国立法法(专家意见稿)〉的若干问题》，载《中国法学》1997年第1期。

(37)参见丁戊:《法律解释体系问题研究》，载《法学》2004年第2期。

(38)参见《牛津法律大词典》，光明日报出版社1988年版，第483页。

(39)［英］丹宁勋爵著:《法律的训诫》，杨百揆、刘庸安、丁健译，法律出版社1999年版，第13页。

(40)参见［古希腊］亚里士多德著:《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1981年版，第408页。

(41)参见张越著:《英国行政法》，中国政法大学出版社2005年版，第106页。

(42)参见李闽:《立法解释若干问题研究》，载周旺生主编:《立法研究》(第一卷)，法律出版社2000年版，第391页。