《法律与革命

36.伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》

【推荐版本】

［美］哈罗德.J.伯尔曼著:《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，中国大百科全书出版社1993年版，本篇所引均为此版本。

【背景介绍】

哈罗德·J·伯尔曼(1918～)，美国当代著名法学家。出生于康涅狄格州，曾获得过文学硕士与法学学士学位。其后到伦敦大学经济学院攻读法律史专业。之后陆续任教于斯坦福大学和哈佛大学，期间在原苏联科学院国家与法研究所做过访问学者，甚至还在莫斯科大学担任过教职。现在是哈佛大学名誉教授、埃莫里大学教授。他是美国比较法、法律史、商法以及法哲学诸领域公认的权威，也是世界上著名的社会主义法学专家之一。

伯尔曼的专著被译为中文的有两部，也可以说是其代表作:一部是《法律与宗教》(梁治平译，三联书店1991年版)，是1971年伯尔曼在波斯顿大学的讲演集。另一部就是《法律与革命——西方法律传统的形成》(1993年)。这两部著作的思想虽然不是首尾一贯，但也不是毫无关联，而是既有重叠又有发展之联系，从中可以感受到他的思想及学术研究的成长脉络。

《法律与革命》是作者长期研究的成果，其创作始于1938年，历时整整45年。本书自1983年出版以来，获得了法学界的极大好评。《法律与革命》是一本六百多页的巨著，该书着重研究“西方法律传统”的形成因素，分为两个部分，第一部分论教皇革命和教会法，第二部分论西方世俗法律制度的形成，包括封建法，庄园法、商法、城市法和王室法。这部分是全书的主干。首、尾两论专注于理论部分，但是篇幅甚小。作者在一幅巨大画布上描绘了西方法律传统形成与演变的全景图。细节刻画精细，整体气势恢宏，融制度与观念为一体，对西方法律传统的特质、与社会之间的关系以及它所面临的严峻危机均有精辟的论述，并对马克思主义、马克斯·韦伯学说进行了独到的评论。本书荣获美国律师协会1984年SCRIBES图书奖法律专题最佳新作奖。

【内容精要】

在导论部分，作者首先对书中的一些关键词进行了界定，如“西方”、“法律”、“西方法律传统”、“革命”。何谓西方?在作者看来，“西方”不是一个地理概念，“是不能借助罗盘找到的”，它是一个“具有强烈时间性的文化方面的词”。确切地说，它是指“吸收古希腊、古罗马和希伯来典籍并以会使原作者感到惊异的方式对它们予以改造的西欧诸民族”。然后，作者认为“法律”一词不能仅仅被定义为“规则体”，“法律”应该包括法律的制度和诉讼程序、法律的价值、法律的概念与思想方式和法律规范。这一广义的法律概念为分析西方法律传统的特征提供了行之有效的方法论工具。接着，伯尔曼讲述了“西方的”文明，它涉及对“传统”的认识。他认为这种文明发展出了独特的法律制度、价值和概念，并被有意识地相传了数个世纪，由此而开始形成一种传统，论及“传统”时他提醒人们注意以下两个主要的事实:第一，从11世纪后期和12世纪起，除以革命变革的某些时期，西方的法律制度持续发展达数代和数个世纪之久，每一代都在前代的基础上有意识地进行建设；第二，这种持续发展的自觉过程被认为不仅仅是一个过程，而且也是一个有机发展的过程。在伯尔曼看来，虽然欧洲各国的法律制度从16世纪开始变得越来越具有民族国家的色彩，但它们都保留了西方的特征。在此基础上伯尔曼提出了西方法律传统的十个特征，包括法律的相对独立和自治，法律职业化，法律的科学性，法律的实体性，法律的发展观，法律的内在逻辑性，法律的至高无上和多元性等。

关于“革命”，作者的观点是:“革命”不仅用于新体制借以产生的最初暴力事件，而且也指体制得以确立所需要的整个时期。伯尔曼指出，西方法律传统在其历史过程中已经由“六次伟大革命”加以改变。这六次改革是全方位的改革，因为它不仅涉及创设新的政府形式，而且也创造了新的社会经济关系结构，新的社会共同体视野，新的历史前景，以及新的一套普遍价值和信仰。

导论中，作者还专门拈出了“中世纪”和“封建主义”这两个概念，认为这两个词有割断历史之嫌。以这两个词为基础构建起来的各种理论和意识形态，容易使人产生误解。作者的意图是要让读者摒弃错误的观念，在综合考虑当时社会状况和法的各种因素的基础上，客观地认识西方法律传统的形成。

最后，作者提到了西方法律的传统的危机，并且认为这种危机已经达到了可与过去曾经打击西方法律传统的革命危机相提并论的程度，从而就必须调动整个传统的应变能力来克服这种危机。

在第一部分中，伯尔曼向我们展示了一个以民俗法为背景，以教会神学理论为渊源并加入新理论，融入复兴的罗马法为主要材料，运用经院主义辩证方法加以分析，经历迅速、持续和暴力的教皇革命带来的巨变后的生动完整的法律体系。这个系统和完备的法律体系影响弥足深远。

在第二部分中，作者从教会法对世俗法的影响入手开始解释世俗法的概念。教会法与世俗法之间的关系是贯穿于本书的一个重要论题。世俗法是在西方法律传统背景下独立于教会法，与教会法并行发展的法律体系，包括封建法、庄园法、城市法、商法和王室法，较之于教会法更欠完善、更原始和更囿于尘世之间。概括起来，教会法对世俗法的影响体现在以下三个方面:

在观念层面，基督教在西方人的灵魂中普遍植入了信仰精神和宗教情怀，为西方法治的形成奠定了基础。教会法促使并不完善的世俗法遵从教会法所追求的正义和真理，使得世俗法最终与自然法和神法相一致。

在制度和立法技术层面，由于教会法是一个系统完备的法律体系，它的一些制度和法技术对世俗法产生深刻影响。教会法学家对早期相互冲突的习惯、方法、判例以及学说规范通过经院主义的方法加以协调，使教会法体系成为结构完整、系统完备的法律体系，这为世俗立法的典范。

在司法实践层面，教会法对世俗法中部门法的影响极其广泛，如庄园法院在判决诽谤案件时通常使用教会法，其中最突出的是教会法对当时世俗法和后世民事法律制度中婚姻制度和契约制度的影响。

伯尔曼还指出，至中世纪，欧洲进入了多元格局的封建时期，世俗势力和教会势力在中世纪的舞台上相互争斗，他们除了武力争斗还试图从自然法和法律理论那里寻求权威的合法依据。这就是法治。这种法治的观念基于一个信念即“所有的法律都渊源于上帝”而不是渊源于教皇和国王自己。两种权力只有通过法治的共同承认，承认法律高于他们两者，才能和平共处。从中不难看出，法在社会整个调整系统中占据着主导性地位。故此种“法治”是真正的近现代意义上的法治。

继论述了世俗法的概念之后，通过对法的客观性和普遍性、参与审判制、整体性以及发展性等方面论述了世俗法各分支。世俗法中最引人注目的王室法，在该书中占有了相当大篇幅。与封建法、庄园法、商法、城市法比较，王室法更有优势，以彰显世俗领地王国的重要特点。在尾论部分，作者做了一个概括性的总结，同时提出了关于法的社会理论观点。

【延伸阅读】

［美］伯尔曼著:《法律与宗教》，梁治平译，三联书店1991年版。

【精彩片段】

西方法律传统的特征

西方法律传统的主要特征可以初步概括如下:

1.在法律制度(包括诸如立法过程、裁判过程和由这些过程所产生的法律规则和概念)与其他类型制度之间有较为鲜明的区分。虽然法律受到宗教、政治、道德和习惯的强烈影响，但通过分析，可以将法律与它们区别开来。例如，作为习惯行为模式意义上的习惯，区别于习惯法，后者是被认为具有法律约束力的习惯性的行为规范。与此相似，政治和道德可能决定法律，但它们不像在其他某些文化中那样被认为本身就是法律。在西方，法律被认为具有它自己的特征，具有某种程度的相对自治，当然持这种观点的不仅仅是西方。

2.与这种鲜明区分相关联的是以下事实:在西方法律传统中，法律的施行被委托给一群特别的人们，他们或多或少在专职的职业基础上从事法律活动。

3.法律职业者，无论是像在英国或美国那样具有特色地被称作法律家，还是像在大多数其他欧洲国家那样称作法学家，都在一种具有高级学问的独立的机构中接受专门的培训，这种学问被认为是法律学问，这种机构具有自己的职业文献作品，具有自己的职业学校或其他的培训场所。

4.培训法律专家的法律学术机构与法律制度有着复杂的和辩证的关系，因为一方面这种学术描述该种制度，另一方面法律制度通过学术专著、文章和教室里的阐述，变得概念化和系统化并由此得到改造，如果不这样，法律制度将彼此分立，不能被组织起来。换言之，法律不仅包括法律制度、法律命令和法律判决等，而且还包括法律学者(其中有时包括像法律学者那样一些从事讲述和撰写的立法者、法官和其他官员)、对法律制度、法律命令和法律判决所做的阐述。法律本身包含一种科学，一种超然法(metalaw)——通过它能够对法律进行分析和评价。……

5.在西方法律传统中，法律被设想成为一个连贯的整体，一个融为一体的系统，一个“实体”，这个实体被设想为在时间上是经过了数代和数个世纪的发展，在法律被看做区别于道德和习惯的每一种法律传统，作为法令大全的法律概念都被认为是不容怀疑的；并且经常认为这样一种概念不仅是含蓄的，而且是查士丁尼的罗马法中还是明显可见的。不过，《罗马法大全》这个用语却不是由罗马人所使用的，而是由12世纪和13世纪欧洲的教会法学家和罗马法学家所使用的，后两者是从一两个世纪前那些发现古代查士丁尼的法律条文和在欧洲大学中教授它们的人的著述中推导出来的。是12世纪协调冲突和从规则与判例中获得一般概念的经院的技术才首先使查士丁尼的罗马法有可能得到协调和融为一体。

6.法律实体或体系的概念，其活力取决于对法律不断发展特征即它的世世代代发展能力的信念，这是一种在西方所独有的信念。法律体系只因它包含一种有机变化的内在机制才能生存下来。

7.法律的发展被认为具有一种内在的逻辑；变化不仅是旧对新的适应，而且也是一种变化型式的一部分。变化过程受某种规律的支配，并且至少在事后认识到，这种过程反映一种内在的需要。人们推定，在西方法律传统中，变化并不是随机发生的，而是由对过去的重新解释进行的，以便满足当时和未来的需要。法律不仅仅是处在不断发展中；它有其历史，叙述着一个经历。

8.法律的历史性与法律具有高于政治权威的至高性这一概念相联系。发展中的法律体系，无论是从任何特定的时期还是从长远着眼，某些人认为它约束国家本身，但并不是所有的人也未必是大多数人都这样认为。虽然直到美国革命时才贡献了“宪政”一词，但自12世纪起，所有西方国家，甚至在君主专制制度下，在某些重要方面，法律高于政治这种思想也一直被广泛讲述和经常得到承认。人们常争辩说，君主可以制定法律，但他不能专断地制定它；他应受法律的约束，除非他合法地修改了它。

9.西方法律传统最突出的特征可能是在同一社会内部各种司法管辖权和各种法律体系的共存和竞争。正因为这种司法管辖权和法律体系的多元性使得法律的最高权威性成为必要和变得可能。

法律的多元论根源于基督教教会政治体与世俗政治体的区分。教会宣布它不受世俗的控制，并宣布它对某些事务具有专属的司法管辖权和在另一些事务上具有并行的司法管辖权。世俗人士虽然通常受世俗法律的管辖，但在婚姻家庭关系、继承、宗教犯罪和以信仰作为保证的契约关系方面以及许多其他事务上，也受基督教教会法和基督教教会法院的管辖。反过来，神职人员一般虽受教会法管辖，但关于某些类型的犯罪和某些类型的财产争议等，也要受世俗法律和世俗法院的管辖。世俗法本身也分成各种彼此构成竞争的类型，包括王室法、封建法、封建庄园法、城市法和商法。同一个人可能在一种类型的案件中受基督教教会法院的管辖，在另一种类型的案件中受王室法院的管辖，在第三类案件中受领主法院的管辖，在第四类案件中受封建庄园法院的管辖，在第五类案件中受城市法院的管辖，在第六类案件中受商人法院的管辖。

这样一个包含各种不同法律体系的共同的法律秩序，它的复杂性促进了法律的成熟精致。哪一类法院具有管辖权?哪一种法律是可适用的?如何协调这些法律的差异?在技术问题的背后，有着重要的政治和经济方面的考虑:教会和王权相对，王权与城市相对，城市与领主相对，领主与商人相对，等等。法律是解决政治和经济冲突的一种手段，但法律也能加剧这些冲突。

西方法律的多元论，已经反映和强化了西方的政治和经济生活的多元论，它一直是或一度是发展或成长(法律的成长和政治与经济的成长)的一个源泉。它也一直是或一度是自由的源泉。一位农奴为保护自己不受其主人的侵害可以诉诸城市法院。一位封臣为保护自己不受其领主的侵害可诉诸王室法院。一位神职人员为保护自己不受国王的侵害可诉诸教会法院。

10.西方法律传统在思想与现实、能动性与稳定性以及超越性与内在性之间存在着紧张关系。这种紧张关系导致了革命对法律体系周期性的剧烈冲击。不过，这种法律传统毕竟存活下来，甚至由这些革命所更新，这种法律传统比作为它组成部分之一的任何一种法律体系都要大。(第9～13页)

【名言佳句】

西方社会共同体的各种传统象征，即传统的形象和隐喻首先是宗教和法律方面的。然而，在20世纪，宗教首次在很大程度上变成了私人事务，而法律在很大程度上则变成了一种与实际权术相关的事物。宗教的隐喻和法律的隐喻之间的联系已经破裂。(序言第Ⅱ～Ⅲ页)

这样一种综合的法学将强调，法律必须被信仰，否则就不会运作；这不仅涉及理性和意志，而且涉及感情、直觉和信仰，涉及整个社会的信奉。(序言第Ⅲ页)

教皇革命具有全面变革的特性，其不仅构建了一个新的天堂，而且展现了一个新的尘世……正是这次全面的巨变产生了西方的法律传统。(第627页)

法律至上的信念根植于每一个王国内部世俗权威的多元性，尤其根植于王室、封建和城市政治体彼此之间存在的辩证紧张关系。(第640页)

(解　锟)