诉讼中的“审判权决定审判权”的现象

一、诉讼中的“审判权决定审判权”的现象

(一)有关“审判权决定审判权”的两个案例^[37]

1.有关审判豁免的案例

在司法活动中，涉及审判豁免的案例并不多见，但其折射的问题颇有典型性。假如某一享有司法豁免特权的他国外交人员，打伤东道国国民，东道国国民以该外交官为被告，在东道国法院提起诉讼，此时东道国法院应该如何处理?如果真正从保护权利人的立场出发，法院通常不宜以被告享有豁免特权为由而直接驳回原告的起诉，而应该试探性地将起诉状及开庭传票等司法文件送达于该被告。即使被告接收送达的司法文件，固不能认为其所在国放弃了豁免特权，亦不意味着东道国法院当然地享有对争议进行处理的权力。在这里，法庭传唤肇事的外交官，仅仅具有试探、确认其是否愿意放弃豁免特权之意味而已。被告所在国可能为显示该国外交官有法治观念，愿意让该外交官接受东道国法院裁判，反而为一项成功之外交工作，提高其国际地位。通常情形下，如果原告权利实际上并未遭受侵害，只要东道国法律制度健全，法官均经过严格训练，裁判水准已经世界闻名，任何人都不必担心有偏颇之虞。所以，被告所在国极可能让东道国国法院判决该外交官胜诉，让东道国法院为其洗清冤屈，从而愿意放弃特权，也是极有可能的。

2.有关涉外仲裁协议效力的案例

有关法院对仲裁协议效力进行审查的案例，在司法活动中相当常见。例如××中院受理的原告×××出版进出口公司与×××光盘技术进出口公司诉被告×××科技有限公司买卖合同纠纷案，一审法院经审理认为当事人之间订有有效的仲裁协议，故裁定驳回原告的起诉。原告不服，上诉至二审法院，二审经审理认为当事人之间嗣后补充合同中的措辞已经改变了原仲裁协议的效力，因此欲撤销一审裁定，指令下级法院再审，并依规定报最高人民法院审定。最高院经审查认为当事人之间原先订立的仲裁协议的效力并未因嗣后补充合同中措辞的变化而发生改变，纠纷仍应由仲裁渠道解决。^[38]

在第一个案例中，假设该案件的最终处理结果为:该被告所在国最终选择了不放弃豁免特权，对法院的审判权提出异议，法院的试探无奈终止，以外交豁免为由驳回原告的起诉。那么，由于审查诉状、向被告为送达、裁定驳回原告起诉等在内的一系列具有司法性质的行为，都是法院行使审判权的具体方式，所以，一方面，法院对享有审判豁免特权的被告不具有审判权，另一方面，法院实际上不得不依赖一定形式审判权的行使来得出这一结论。很显然，在同一审判权概念之下，存在性质和内在功能并不相同甚至相异的两种权力。

在第二个案例中，考察法院的处理流程，同样可以发现，一审法院先前已经作出了包括开庭审理、作出裁定等在内的一系列诉讼行为，二审法院也作出了类似一审的系列诉讼行为，最高法院经过正式的审查也给出了终局性的结论。三审法院所作的一系列行为，不会因为案件最终进入仲裁渠道而被一笔勾销，法院卷宗对这一过程会有正式而详尽的记录。与上一个案例相同，一方面，三审法院以一系列的具体形式行使了审判权，而另一方面，又因为有效仲裁协议的存在，终审法院又否认了法院系统审判权的存在。

(二)以受理环节为分析切入点

在我国民事诉讼法目前的审判权理论中，法院所作的审查诉状、决定是否受理、向被告送达文书、裁定驳回起诉等行为，都是行使审判权的典型表现。从案件的诉讼流程入手，可以将案件流程分解为相对独立的数个环节，事实上，任何一个案件的处理，至少存在如下几个环节:

1.当事人提起诉讼。即使当事人所提起的诉讼从形式到内容非常荒谬，但只要该起诉是向法院提出的，它就构成一个形式上的诉，法院必须作出回应，不能不作任何回应而将当事人提起的诉讼终止在这一环节，此时，民事诉讼法律关系已经形成。正如有学者指出的:民事诉讼法律关系起于起诉，止于诉讼终结，不依赖于诉是否合法或者是否有理由。^[39]

2.法院对起诉进行审查。即使法院工作人员审查时间非常之短，即使法院工作人员的审查结论存在错误，但只要其是法院工作人员依职权作出的，就构成程序法意义上的审查起诉。有学者对审查起诉这一环节法院应审查的内容作了归纳，共计十数条之多。^[40]审查起诉只是作出是否受理决定之前的一个环节，这一环节本身与当事人所期待的结论性答复不能等同，法院不能将起诉终止在这一环节。

3.法院作出受理或不予受理的判断。只有在这一环节，当事人才得到源自法院的一个初步答复。因此，即使是一宗实际没有进入诉讼渠道的起诉，至少也经历了上述三个环节。如果案件被法院受理，其在诉讼程序流水线上将走得更远，直至最终由法院对实体问题作出判决。

因此，当事人提起的诉讼被受理与否，在诉讼流程上具有重要作用，对审判权与管辖权均产生重要影响。正因为如此，我国民诉法学者在程序法上赋予受理如下重要意义:受理使受诉法院取得对该案的管辖权，排斥了其他法院对案件的管辖权，即使原先的法院对案件具有管辖权，也将因受诉法院的受理而不得行使。受理的作出使得受诉法院的管辖权和专有审判权同时实现。只有在法院作出受理决定之后，诉讼程序才正式开始。^[41]

如果法院审判权和管辖权的取得是在受理决定作出之后，或者说受理环节在诉讼上的功能能够在上述意义上成立，矛盾便显现出来了:

第一，依照通说，法院审判权和管辖权的取得，是在法院作出受理决定之后，那么，一方面，受理决定作出之前，法院不具有审判权和管辖权;另一方面，审查起诉是受理决定作出之前的必经阶段，而依照目前的理论，审查起诉这项具体权能本身就是审判权所包含的诸多具体权能中的一种。

第二，即使裁定结果是对当事人的起诉不予受理，但作出裁定这一行为本身，毫无疑问是法院行使职权的表现，如果受理环节的诉讼法功能在上述意义上成立，是否意味着对于某一案件而言，法院作出受理的决定属于行使审判权，而法院作出不予受理的裁定不属于行使审判权?

第三，如果当事人对法院所作出的不予受理的裁定不服，上诉至二审法院，二审法院经过审查，作出维持原审的裁定。在历经二审程序后，法院仍然没有决定受理该案，就目前有关受理意义的理论而言，作为一个整体的法院对该案件仍然不具有审判权和管辖权。那么，上下审级两个法院所作出的一系列行使职权的行为，是以何种权力为基础?是行使何种权力的表现?

(三)换一个角度:审判权与管辖权在诉讼流程中的先后顺序

本书第一章已经提及，关于审判权与管辖权在诉讼流程中的先后顺序，我国存在不同的观点。有学者认为，确定管辖可以使审判权得到落实，使诉讼顺利开始。管辖权是审判权的基础，无管辖权即无审判权。也有学者的观点正好相反，认为管辖是诉讼的首要环节之一，对于某一民事纠纷，人民法院首先要有审判权，然后才考虑确定管辖权的问题。事实上，两种看法都有一定道理。

1.认识的一般规律:审判权在先，管辖权在后。审判权问题先于管辖权问题得到解决，应该是符合认识的一般规律的。因为纠纷的解决，应先从选择纠纷解决途径开始。纠纷当事方会首先在既定社会制度提供的框架内，选择纠纷解决的途径，例如仲裁、其他形式的社会调解、诉讼等，这是解决纠纷的前提性问题。纠纷解决途径的选择直接关系到法院审判权的有无，例如，当双方当事人订立有仲裁协议，明确排斥诉讼作为解决争议的方式时，法院是不享有审判权的。作为一个系统，法院只有在其享有审判权能的前提下，才存在如何在系统内各个法院之间分配审判权的问题。相反，如果整个法院系统都不具备解决问题的资格，那么，有关如何在不同法院之间分配该审判权，即管辖权问题的讨论显然意义不大。^[42]

2.操作层面的分析:管辖权在先，审判权在后。结合实践中的操作流程来看，我国学者的认识似乎更加符合司法实践。原因在于:虽然审判权是一个相对抽象的概念，但法院审判权的有无，即纠纷是否能由诉讼渠道来解决，并不是由一个抽象的法院或者另行专设的管辖权法院来决定，而是经由一个具体的法院来作判断。而该具体法院是否有资格作出这种判断，则需要以管辖权规则为标准进行审查。例如，谋求通过诉讼途径推翻仲裁协议效力的当事人，往往首先要寻求管辖权问题的解决，寻找适格的管辖法院，只有在管辖权问题解决之后，才能对仲裁协议的效力进行审查，从而确立法院审判权的有无。因此，从纠纷处理的先后顺序上看，适格的管辖法院，即管辖权问题，是处理包括审判权在内的任何问题之前应优先得到解决的问题。

实际上，英美法中也用一个类似的术语——jurisdiction to determine jurisdiction，即决定审判权的审判权，从动态的角度提醒上述“审判权决定审判权”现象的客观存在。应该说，“审判权决定审判权”是诉讼中的一种正常现象，这一现象的存在，并不是就这两种不一样的权力的基础来源寻求理论上的解释，而是在现行的审判权理论下，实践是反对理论的，现行的审判权理论还存在一定的局限性，不能对这一现象作出合理的解释，还需要对审判权在类型上作更为细致的区分。认识的一般规律与实践操作存在矛盾，进一步揭示出，目前对审判权的理解和审判权与管辖权相互关系的理解，还需要进一步深化。