国际私法对劳动者利益保护

三、国际私法对劳动者利益保护

法律选择中对待弱者权利保护具有悠久的历史。20世纪30年代美国国际私法学者凯弗斯(David F.Cavers)倡导“规则选择”和“结果选择”方法之后，公平价值取向已经成为指导国际私法中法律选择的一种重要原则，是立法者制定国际私法规则和法官处理涉外民商事案件的重要考虑因素。国际私法的任务就是要通过公正解决每个案件来达到社会公正的实现。“法律条文应当服从法的原理与法的精神。”国际私法对弱者保护，通过国际私法中的“有利原则”，公共秩序保留以及直接适用强制性规范等原则和制度得以落实。^[95]

劳动者受聘往往通过劳动合同来实现，雇主往往会在格式化的劳动合同中约定，使劳动合同适用有利于雇主的法律，从而使得雇主的某些责任得到预先排除或者减轻。为了改变这种不合理的现象，有关保护劳动者的立法，往往采取倾斜保护政策。这种对劳动者特殊的倾斜政策，体现在冲突法制度中对意思自治的限制、强制性规范的适用等各方面。现代世界各国法律制度均有这种保护的政策的体现，即无论适用于劳动合同的准据法是什么，必须考虑有关劳动者保护的强制性规则。

(一)欧洲国家

1.国内法律制度——在法律选择中适用强制性规范对工人保护

1986年德国《国际私法》第30条规定:“(1)在雇佣合同中，当事人选择法律时不得取消雇佣合同所依据的法律中保护雇员的强制规定，当事人没有作出选择的，适用本条第2条的规定。(2)在无法律选择情况下，雇佣合同适用下述国家的法律……”

1987年瑞士《关于国际私法的联邦法令》专门规定了劳动合同的法律适用问题，即民法中用来保护合同中弱方当事人的强制性条款，例如保护雇员人格和独立的条款，可以被视为公共秩序，即使当事人之间的关系由外国法律支配时，也应适用。该法令还明确规定了瑞士法律中强制性条款的效力，即根据这些强制性条款所要实现的特定目标，无论该法令指引的国内法是什么，它们必须予以适用。^[96]

希腊《民法典》第25条规定准据法不应违反公共秩序，第33条规定违反道德和公法条款的外国法不适用。劳动法的规定被认为属于公共秩序，表达了社会、政治及道德的观念，构成了国际私法的原则性条款，与此相违反的外国法不适用。这些规定通常有工人最低保护、最低工资、带薪休假等。如果外国法同希腊法保护同等，可以适用。^[97]

1978年奥地利《国际私法法令》第304条是关于雇佣合同的特殊冲突规则(第44条)，它不仅适用于个人劳动关系，也原则上适用于集体劳动关系。奥地利雇员保护法、对某类人工作禁止(儿童、孕妇在特定时间如晚上)的规则、处理工作安全问题的规则、关于周日和公共假日工作的规则，适用于工作地在奥地利的工作，也适用于向国外派遣的工人。劳动法的适用并不依赖于法律选择，而是根据奥地利劳动法条款本身的有效性决定。如果选择使雇员处于比客观指定的法律制度中的强制性规范更不利的地位(第66—69条)，选择无效。^[98]奥地利雇佣合同冲突规范还允许反致和再反致。

另外，1996年列支敦士登《国际私法》第48条、1998年突尼斯《国际私法》第67条以及澳大利亚《国际私法》都有类似保护劳动者的规定。总之，从各国法律的规定来看，通常存在两个方面的共同点:一是当事人选择法律，不允许剥夺劳动者(雇员)由法律所提供的强制性保护;其次，在无法律选择情况下，一般适用雇员惯常工作地法，这样更有利于雇员。^[99]因此，欧洲国家通常以最有利于雇员利益的法律为准据法。当适用当事人意思自治指引准据法时，工作惯常履行地或雇员工作营业地等更有利于劳动者保护的强制性规范必须适用，这些强制性规范因而具有超越准据法的效力。

例如，一意大利雇主想要解雇一个在德国工作的雇员。当事人在雇佣合同中指定意大利法为准据法。在没有选择时，应适用德国法。意大利法律规定解雇最短通知期限为1个月(当时规定)，而德国法规定为2个月。因此两个均可能适用的法律之间产生冲突。从有利于劳动者原则考虑，法院最后决定最短通知期限为2个月。

尽管如此，当事人选择法律的自由和当事人没有选择时应适用的强制性规范的修正效力，可能导致同一雇佣合同的不同部分分别适用不同的对雇员保护的法律制度。一些学者委婉地将其称之为强制性规范的“嵌花式拼成”。出于对雇员保护而将各种类型规则的集合及挑选，对雇主而言的，容易引起法律适用上的不可预见性和不确定性。^[100]

2.1980年《罗马公约》

欧洲具有较完善的跨国劳动法律适用制度，欧盟条约(下称EEC条约)鼓励雇员行使自由移动基本权利，到其他成员国工作(第39条)和自由提供服务(第49条)。《罗马公约》被认为是欧洲保护劳动者的重要冲突规范。正如欧洲学者指出，在欧洲各国法院处理合同(包括劳动合同)争议时，如果不提及《罗马公约》，那一定是因为他们认为它太具有普及性，而无须明确表述出来。

《罗马公约》第6条是关于劳动合同法律适用的最重要的冲突规则。《罗马公约》第3条规定了一般合同当事人选择法律的自由，即肯定了意思自治在合同法律适用中的地位。但是公约第6条第1款并未使当事人选择无效，而是确立了一种可以超越选择的可能，即最有利于雇员的强制性法律，可以不考虑当事人的选择而适用。在考察强制性规范是否适用时，要考虑两个国家的法律，即当事人选择的法律与第2款下的法律，最终由法院决定哪一国强制性规范更有利于雇员后适用于劳动合同。当事人的申明不具有决定性。^[101]

因此，从社会经济角度看，《罗马公约》第6条是出于保护被视为合同关系中更弱势一方当事人的需要而制定的。如果适用《罗马公约》第3.4条一般法律选择规则，允许当事人享有选择法律的广泛自由，可能会剥夺雇员特定的保护他们的强制性法律规范所提供的保护，这些强制性规范，作为社会政策的体现，无论如何都是要适用的。第6条正是为了实施这种雇员保护的一般政策、控制合同法律选择效果而制定的。^[102]

《罗马公约》第6条将当事人没有选择法律或选择无效时，应适用的法律中的强制性规定规定为雇员不能被剥夺的保护，即当事人明示选择的法律比没有选择时应适用的工作地的强制性法律条款对工人更有利时，应优先适用;当强制性法律条款是法院地法时，无论它们被看做最低标准还是作为一个不能被改变的规则，也应适用，但是这种适用应依赖条款本身的内容及解释。从工人利益角度考虑，有利原则可以防止少数明显与合同无关的法律适用。法院地国公共秩序主要在被选择的法律能提高工人地位或其他法律时予以考虑。

3.96/71/EC欧盟指令的适用

欧洲派遣指令(96/71/EEC)明确确立了最有利待遇原则(96/71/EEC指令第3条第7款)。根据指令第3条第7款规定，当东道国关于工作条件和保护规范比雇主产生国更不利于对雇员的保护时，后者的法律得以适用(最有利待遇原则)。这些法律不仅包括成文法和案例法规则，还包括有约束力的集体协议。^[103]

外派期间，外国雇主要考虑东道国(雇佣国)关于派遣工人的强制性规范，以防止下列领域的“社会倾销”和“不公平竞争”:最长工资期间和最短休息时间、最少的带薪年休假、最低工资比率包括加工时间比率(不适用于候补职业退休金制度)、外派工人的条件尤其是向临时雇佣企业提供工人、工作中的健康安全和卫生、关于孕妇产妇儿童和青年人工作条件的保护方法、男女平等及其他非歧视条款。每个成员国有权依指令第3条第10款，扩大指令上述规定的内容和范围。一些成员国已经在利用这些权利。许多成员国甚至将各领域的有一般约束力的集体协议，纳入派遣工人指令的范畴，如比利时、法国、芬兰、希腊、意大利、卢森堡、奥地利、葡萄牙、西班牙。

无论劳动合同准据法为何，这些强制性规范均为应考虑适用的规范，当适用这些规范更有利于雇员保护时，它们是必须适用的。例如，法国雇主派遣雇员到德国建筑企业，当德国最低工资比法国高时，应予适用。关于集体协议作为强制性规范的问题，例如，西班牙雇主派西班牙雇员到荷兰园艺企业工作，荷兰法定最低工资必须适用。园艺集体协议，虽然被宣称具有一般约束力，不予适用，因为指令不适用于荷兰园艺企业。如果西班牙雇员被派到比利时园艺企业，比利时园艺集体协议予以适用。因为比利时政府将园艺集体协议纳入了指令范围内。^[104]

有利于雇员的强制性规范在劳动关系的各个领域体现出来。例如，在解雇方面，关于法定事先通知期限，比利时比葡萄牙法律提供更多的保护。葡萄牙通知期限是60天，如果通知期限是28天，葡萄牙法律可以根据最有利于工人的原则得以适用。但是如果比利时一般约束力的集体协议规定了3个月的通知期限，该通知期限应予适用。

关于法定最低工资的规定也为这类强制性规范，例如一德国园艺企业因荷兰的一项工程派遣葡萄牙雇员。合同约定适用德国雇佣法。德国没有法定最低工资限制，而荷兰则有此类规定。此时，德国雇主有义务适用荷兰最低工资限制的规定。又如，一西班牙雇主派遣一雇员到德国屠宰场做屠夫。德国没有最低工资限制。因此西班牙雇主按西班牙标准给付工资没有限制。但是如果同一雇主被派往荷兰，荷兰有最低工资限制，该雇员就可以至少收到荷兰最低工资。

除了法律的强制性规定外，当建筑和联合工业的集体协议有更全面的相关规定时，行业特定规范也被视为强制性的。^[105]最典型的就是Mazzoleni案。Mazzoleni先生是一家具有独立法人地位国际监理公司的经理，公司依法国法成立。1996年1月1日和1997年7月14日，Mazzoleni先生在法国成立的该国际监理公司，为在比利时的一购物中心雇用了13个保安工人，其中有一些在比利时是全职雇佣，而其他一些只是部分时间在该公司被雇用，部分时间在法国工作。该中心没有遵守比利时法关于最低工资的法律条款。

1993年6月14日私人保安服务联合委员会缔结集体协议，旨在提高并固定那些在私人企业工作的保安人员的雇佣条件，该集体协议通过皇家法令被确定为强制性的。集体协议适用于所有在比利时领域进行活动的私人保安企业，无论其总部在比利时还是在国外。根据该协议，为私人安全保障服务企业雇用的工人，根据其履行工作的类型、职权及在履行分派给他们任务时独立程度和责任被分为9个类型。协议为各个类型确定了每小时最低工资率及不同的津贴和补助。此时就产生了下述问题:(1)根据96/71/EEC指令，无论是否由于偶然，来自成员国企业的边境工人在邻国领域内或者成员国领域内进行的为期几周或1个月的部分工作，是否属于派遣?(2)由于公共利益的重大原因，要求另一成员国企业的任何雇佣人员(即使是临时性的)，在工作履行地国遵守该国最低工资立法或集体协议，即使该利益已为企业成立地国所保护。此时，这种保护仅仅只是包括最低工资，还是全面包括工人已经拥有相应的或类似的地位(税收、疾病福利保护等，在法国包括法定后备保险、工业事故、鳏寡、失业、退休和死亡保险等)?换言之，雇员的临时被派遣的利益被理解为只考虑每小时最低工资率，还是考虑从一国移到另一国工作的雇员的全面福利保护?在另一成员国成立的企业，在工作履行地国领域提供服务时，要支付工人该国国内规则确定的最低报酬。但是如果工人是在边境地区成立的企业的雇员，部分时间或在短期内，一部分工作在企业成立地国之外的一个或几个成员国领域完成，适用该规则可能不恰当。因此东道国权力机关，为了确保对工人的保护，需要确定是否及在什么程度上对这类企业适用国内最低工资标准的规则。此时，关于公共秩序的工作条件(如强迫劳动或劳动监督)、非建筑企业的具有一般约束力的集体协议通常要予以适用。^[106]

(二)国家——通过国内规则的域外适用保护海外雇员

在国际劳动关系中，当涉及不同国家劳动法适用时，美洲国家采取了一些与欧洲国家相区别的方法，并从而导致对劳动者利益保护的不同效果。

1.美国

对美国来说，自19世纪初以来，美国对雇员们为支持其提高工资和改善工作条件采取的行动予以禁止，最初甚至将其定性为犯罪或侵权行为。直到20世纪30年代中期，国会才开始注重并寻求保护劳工的策略。美国国会的基本思路为:宣布联邦政府基本上不控制劳资之间的斗争，劳资各方各自聚集经济资源——工会通过罢工和纠察设置，雇主则通过解雇——将压力施加给对方，从而达到利益的平衡，雇员利益得到保护。^[107]随后在《劳资关系法令》中国会更肯定了工人组织起来的权利，并通过了一些劳动法规保护工人的权利，如1963年《平等工资法》(29 U.S.C.§206(d))、1964年《民权法案》(注:42 U.S.C.§§2000e及以下)、1967年《反雇佣年龄歧视法》(ADEA)和1990年《残疾美国人法案》(ADA)(42 U.S.C.§§12101—12213)。另外，几乎所有的州和很多地方社区都制定了它们各自的公平雇佣法规或命令(只有密西西比州和阿拉巴玛州例外)，其中很多扩大了被联邦法所保护的范围，例如，禁止基于道德和性别认同(sexual orientation)的歧视。判例法也有一些新的发展，例如性骚扰等。^[108]

劳动法在美国主要有三个功能:(1)便利和保护私人间的自愿协议，例如私人契约;(2)解决纠纷;(3)确定就业的最低标准，例如，最低工资和安全卫生标准。但是美国劳动法最明显的特点是:大部分的美国劳动法只规定了处理劳工关系的程序，把工作的实体性规则(例如，工资数量、员工福利、裁员保护等)让资方单独决定，或劳资双方共同决定。显然，集体协议在美国劳动法中具有重要地位，劳动法及其实施过程仍是以劳资双方主体平等、自主确定、自主解决为基础。^[109]但合同缔约双方的地位并不平等，因而它不能充分保障工人的权利。因此在国际或洲际劳动冲突中，确立最低标准的规范如最低工资、劳动条件等，同样必须适用于有利于雇员利益的保护。

集体协议和个人劳动合同在大多数劳资关系中共存:一是通过劳动合同直接确立雇佣与被雇佣关系并设立相应的规则;二是雇主与劳工协会通过劳动合同来决定关于工作的各项条款和条件。第一种模式在欧洲大陆国家比较常见，主要是成文法国家;第二种模式主要在美国和大多数普通法国家被采用，通过辅助立法来推动劳资谈判(工人工会代表与资方代表的谈判)的发展。但是这两种模式并非对立，长期以来它们逐步进行融合，所以许多现代的法律采取一种中间立场:在欧洲，劳资谈判的作用正在逐步增强;在美国，工会力量的衰弱使立法者和法院越来越重视个人雇佣合同的重要性。

为了保护其美国在海外的工人，美国有一种强烈的趋势要求对海外雇佣美国工人的美国公司适用美国劳动法。^[110]但这与长久以来美国法律只在美国管辖领土内有效的原则相违背。

国会使用权力让一个法律有域外效力并不困难。1984年《雇佣法年龄歧视修正草案》、1991年《公民权利法案》及1990年《美国残疾人法令》都可适用于美国海外公司;政府执行部门也有类似的发展趋势，1974年建立的关税一般特惠制在1984年修正案后，美国通过了数部贸易法。这些法律其实赋予了政府执行部门通过把它们的标准规范引入贸易决议而在域外适用劳动法的权力。美国总统和管理贸易的执行机构曾在数次场合使用过它们。

跨国公司的分支机构依跨国公司的标准缔结劳动合同，当其在国外履行时，仍适用其本国法，虽然主要是为了避免本地的恶意竞争并确保对工人最低限度的保护，限制全球化的一些负面影响，但这样做的结果导致一个国家的法律输出或者在域外被适用(治外法权)。

2.其他国家

虽然美洲国家在劳动关系法律适用上，采用与美国基本一致的原则，即强调劳动法的领土适用原则，主权国家制定的法律规则通常适用于本国领域内进行的工作。但是对在海外工作的工人，却鲜有通过国内规则的域外适用性来进行保护的。例如乌拉圭，虽然对涉外劳动合同适用“执行地法”，但最有利于工人规则受到广泛推崇，可以与公共秩序一样例外适用。而且乌拉圭还倾向于为更有利的外国法大开之门。“必须适用最好的法律支配劳动关系。”因此，乌拉圭认为，其虽然属于美洲国家，但领土制度有时可能僵固，必须以最有利原则即保护原则来补充。事实上，“没有必要将促进劳动法的保护原则限制到国内法，将其作为国际劳动法的连结点清楚合理地显现了冲突法解决的技术，另一方面，劳动法的命令性决定了合同履行地法适用，但可以选择最有利原则补充适用”。国内强制性规范确立最低工作标准，但不能阻止这种最低权利为更有利的法律所超越。乌拉圭在劳动者保护上更具有广泛性与自己的特点。^[111]

秘鲁也是十分重视最有利原则的国家，并对它进行了深入的探讨。秘鲁认为最有利法律在解决问题的同时，会产生一些新的问题。例如，如何确定最有利的法律的问题，即如何比较、决定一国法比另一国法更有利的问题。秘鲁认为最普遍的方法是从整体比较，并计算各法律中最有利于雇员的部分。但是，没有一个方案是绝对公平和绝对有利的，例如依A国法，雇员可能享受更好的工作条件，但当面临解雇问题时，B国法律更适宜。秘鲁建议设立一种选择制度，即由裁判或仲裁机构综合考虑，根据案件实际情况，对有关立法进行全球比较。但是，无论如何，如果合同是在外国缔结，外国法只能适用于其国内，而不能在秘鲁适用。秘鲁法通常不考虑外国法中有关最低权利的强制性规定，例如最低工资保障。关于此类最低权利的规范，只能作为例外在秘鲁适用。但是，与前述做法相反，如果在秘鲁缔结的合同在国外履行，秘鲁法则可能在外国适用，但也不考虑秘鲁法中的最低权利。^[112]

阿根廷《劳动法》(LLC)第3条规定，劳动合同以合同执行地为选择的连结点。根据1974年的禁令，LLC法令授予法官适用以前的法律的权力，只要它更有利于当事人。1976年的法律改革实践要求法官使用执行地法，并允许对单纯的事实性质反致外国法，外国法由当事人证明。将执行地法并入劳动机制，要通过公共秩序、强行法定性或附加法予以限制。^[113]

综合各国制度，一般情况下，当事人不能规避的强制性规范包括:涉及工人安全和健康的规则，它们可以被视为公共秩序;或者对雇主有约束力的集体劳动协议。公约明确表达了限制雇主和雇员选择自由，这致使在大多数案件中适用与合同有最密切联系的法律。因此，出于对劳动者利益的保护，各国立法规定体现了最密切联系等弹性原则、强制性规范、公共秩序保留及直接适用法的综合运用。无论采用何种方式，其目的都是为了实现对劳动者利益的保护。

19世纪初由美国、加拿大和墨西哥建立的《北美自由贸易协定》，此协定仅设立经济目标，而根本不致力于商法或劳动法的调和化。但协定有一个附属协议——《劳动合作北美协议》，有几个目的。一方面，它包含了一个《签署方应致力于促进的基本原则》的详细清单(包括结社权利、谈判权、强制劳动和童工的禁令、最低工资和公平的支付、流动工人的保护，等等)。另一方面，虽然它没有设置精确的实质性劳动标准，但它通过多边法庭和制裁的可能提供了签署方确保执行它们劳动法的程序。结果是不要求与劳动标准一样，甚至不需要设一个权利平台，而只是每个国家保证已存在的法律正确的适用。事实上，它只是一个通过跨国执行国内劳动标准的机制:它影响有限但的确有效防止了社会变动和规则竞争的恶果。《北美自由贸易协定》现在已成为美国在美洲签署贸易协定的一个模板，如哥斯达黎加、萨尔瓦多、危地马拉、洪都拉斯、尼加拉瓜和多米尼加共和国签署的CAFTA(中美洲自由贸易协定)。

(三)比较分析

由此可见，美洲国家，尤其是美国，在劳动法规的适用上坚持领土原则。但出于保护雇员权利利益的需要，不同的国家却采用不同的方式。美国最有代表性，美国以劳资对抗的特别方式，通过集体协议确定工人权利。当涉及法律适用时，通常以法律的领域适用性来考虑。它相当于一种单边规范性质，不涉及冲突法上的准据法和强制性规范的关系。而且这种领域适用性，通常不具有域外效力。不过，美国出于对自己在海外工人的保护，时有将这些规则的管辖权向域外扩张的趋势，并产生了一些有争议且相互冲突的司法实践。^[114]

但这种制度很难被发展中国家所接受，因为它强迫发展中国家采用那些他们有困难遵守的劳动标准(如果他们还想保持竞争力的话);还有一个原因是其在现实中也难以执行(这些劳动权利非由美国法院执行)。最重要的是，除了会被视为保护主义的工具之外，它有一个强权国家将其意志强加给其他国家之嫌，这样会被视为扰乱国际秩序。除了双边和多边协议之外，它也是对国家主权原则的侵犯并可能成为制造紧张和冲突的根源。因此只能适用于极个别案例，不可能广泛使用。

因此，有利于劳动者保护并不能用来片面强调一个国家的利益，而导致对他国主权的侵犯，以致违反国家主权平等原则。所以，美国在涉外劳动关系中，通过强制性规范的领土适用域外效力，来实现对美国国民的保护是不现实的，只会给自己带来更多的麻烦和紧张关系。相比而言，《罗马公约》关于法院地强制规则的适用，也许能达到同样适用本国法律的效果，并且不会产生尖锐的国家之间的对立与紧张关系。进一步对两种制度的价值与内在政策进行比较，可以期待着更合理的劳动关系的法律适用制度的建立。