强制性规范的确定

三、强制性规范的确定

关于强制性规范的确定，有两种相互冲突的观点:一种是更具有国际私法性质的方法，试图保留尽可能多的准据法;另一种是从劳动法的角度分析问题，更倾向于不考虑准据法而直接适用法律。国际劳动法上强制性规范的确定可以从下列几个因素考虑:

1.目的考虑

对体现国家政策目的的强制规范，通过对立法目的解释是确定该规范最重要的方法之一。对有关强制性规范，既可以依据立法目的对其适用进行扩张解释;更多的时候是依据立法目的对规范作限缩性解释，以实现对私法自治的尊重。^[76]

一个国家进行合同立法，一方面要实现权利义务的创设自由，另一方面又要实现国家对合同的救济。换言之，实现特殊意志必然要借助普遍意志，而普遍意志反过来支配特殊意志。普遍意志的实现手段是法，法以普遍意志的面目出现，在保障自由意志的同时，逐渐对特殊意志的自由度施加拘束。社会生活的组织化、技术化、法制化使得合同的重要性增加，普遍意志对合同的介入和规制越来越细、越深。这是合同和合同法的最深刻的异化。在这一过程中，合同设定权利义务时，对主体的强行性规范增多、对合同内容的限制增加、对合同进行监督管理越来越强。因此，根据国家制定特定法律规范的目的进行分析，根据其是否意图适用于有关劳动关系，来决定其是否作为强制性规范适用，是一种通常的方法。

2.法院地国意愿的考虑

当有争议的法律是自体法而非选择法时，要考虑法院地国接受该法中强制性条款的意愿。^[77]无论雇佣合同准据法是由当事人选择决定的，还是依客观连结点确定的，劳动合同的某些方面可能不受准据法的制约，而常常适用工作履行地法中的强制性规范，它们的适用因其是否法院地法的组成部分而不同。

尽管当事人更喜欢另一法律制度，但法院地国实体法条款在一定情况下可以取代该国国际私法的一般规则。在当事人没有选择法律时，如果法院地国也是工作履行地国(或者企业注册登记地国)，并不总是容易确定适用的法律规范是准据法的例外适用，还是本为准据法的一部分。

无论如何，强制性规范可以作为一种最低保护，可不顾当事人对另一法律制度的选择而适用，《罗马公约》第6条第1款规定“当事人的选择不具有剥夺雇员在当事人没有选择时，应适用的强制性规范所提供的保护”。但《罗马公约》并没有说明哪些规范是强制性的^[78]，此时法院会有较大的自由裁量权来决定是否适用。这些规范可能是有约束力的安全健康法令和集体协议。甚至可以列举哪类规范必须绝对适用。^[79]但是在适用法律时，通常由法院根据案件各种具体情况，来决定是否归入这些范畴。

尤其在考虑外国强制性规定是否有适用必要时，法院的意愿往往也会得到尊重。法院决定是否适用强制性规范时考虑的因素可能是多样的:第一，当事人明示选择法律的范围被认为不是非常广泛(虽然它可能正变得这样)，寻求默示的选择可能导致相当于当事人没有选择时应适用的法律。第二，可能更主要的是，被选择的法律或法院地法更有利于争端被提交的法院国当事人，而不是有利于没有选择时应适用的法律所属国的当事人。该强制性法律条款的适用被看做最低保护，实践中在这些环境下并不会适用。第三，当前很多国家的共识，强制性条款常常是“公法”而非“私法”，外国公法的适用并非绝对排除适用。但是主张行政规范适用于域外也是不现实的。法院可以居于多种考虑，来决定有关规范是否作为强制性规范适用。

3.规则自身规定考虑

从一般情况上，绝大多数义务性规则属于强行性规则。规定“作为”义务的义务性规则，通常采用“应当”、“应该”、“必须”等术语;规定“不作为”义务的义务性规则则常使用“不得”、“禁止”、“严禁”等术语，或者在描述行为模式后加上不利的法律后果。^[80]比如，“出卖标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”^[81]。“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”^[82]。英国1995年残疾人歧视法规定，雇主应当承担义务，对其为残疾雇员提供的住宿等进行改进。^[83]这些均为规定“作为”义务的强制性规则。

无论是各国劳动法还是国际劳动条约中的强制性规则，从形式上对它们进行认定以决定是否适用，是最简单有效的方法。因此，有学者主张，通过一些技术性的术语和方法，从立法形式分析，使有关规则从形式上即可以认定为强制性规范，而无须过多复杂的理论分析。

例如，Dicey和Morris将法律规则分为6种:未指明空间适用范围的实体或国内法规范;指明实体法或国内法空间适用范围的特殊或单边冲突规范;一般或多边冲突规则;包含对实体法或国内法的适用范围空间限制或其他范围限制的规则(即自限制规则self-limiting statutes);依一般冲突规则不适用，但在规定情况下予以适用的规则(即超规则overriding statutes);在规则指定情况下不适用的规则(即自否定规则self-denying statutes)等。这些规则的分类并非绝对，某一规则可以划归到一个以上的类型中。^[84]其中，后三种规范涉及强制性规范的适用问题。

超规则规定某一国内法或实体法，即使依一般冲突规则不能适用，但是因规则的特别规定，应该予以适用。这些超规则是可以不考虑冲突规则而适用的强制性规范，也称“直接适用法”或“警察法”。^[85]这种规则是强制性规范存在的重要形式。

自否定规则(self-denying statutes)则正好与超规则相反，它是在规则规定不适用的情况下，不予适用指定的法律，即使依一般冲突规则应予适用。英国1977年《不公平合同条款法令》第27(1)条规定，根据最密切联系原则，如果合同准据法为外国法，但当事人选择了英国法为准据法，该法令的强制性规范不适用于合同。^[86]如某国法律规定，雇员保护规则在且只在雇员习惯性地在该国履行工作时适用。如果雇员没有在任何一国习惯性地履行工作，雇主营业地在该国，雇佣合同适用该国法。如果该国否定强制性规范发挥作用，其法律中有关雇员保护规则不适用。对雇主而言，适用明确表示在一定情况下不适用的规则，将是不公平。^[87]因此，否定性强制性规范，同样是劳动合同强制性规范中必须考虑的问题。有人建议，将准据法所属国法中的一般合同规则和强制性规范分割，其强制性规范本身有规定的适用条件时，则适用，如果不是这样，则不适用。

自限制规则(self-limiting statutes)限制性地规定了实体法或国内法的空间适用范围。英国1996年《雇佣权利法令》第196条规定，该法令的某些条款不适用于，雇员通常在英国之外工作的某些雇佣合同。根据上述规则本身的用语可以判断其是否作为强制性规范而适用。而更重要的是，这种规范对国际性与国内性强制性规范的确定具有重要作用。

因此，在雇佣关系领域，一些成文法本身通常包含一些条文，要求适用于涉外合同。根据Giuliano—Lagarde报告，强制规则不只包含同雇佣合同本身有关的条款，还包括被成员国看做公法条款的安全和卫生条款。但这种规则的适用本身带有一定的主观性，因而最终由国内法中的特定规定来决定是否强制规范，如英国保护雇员的不公平解雇法，虽然无论雇佣合同准据法是什么仍应适用，但如果雇员通常在英国以外工作时则不适用。因此没有选择法律时，除非雇员通常在英国工作，不公平解雇条款将不作为强制规则适用(该条款自身规定了其适用范围)。因此，确定规则不只决定哪些规则是强制的，还决定这些规则为强制性的适用条件。

英国1996年雇佣权利法案、实施细则条文以及保护工资权、支付担保、通知最短期限、不公平解雇、破产权利等常被视做1980年《罗马公约》意义上的强制性规范。因此，如果当事人没有选择法律时应适用英国法，法律选择将不会排除这些规则给雇员提供的保护，只要其满足强制性规范适用的法定标准;即使英国法不是准据法(没有选择时)，依《罗马公约》第7条第2款这些规则也将作为英国强制性规范适用。可见此类强制性规范不是以合同为依据而适用的，而是不需考虑合同准据法仍应适用的法律。这类强制性规范当然具有明确和易于识别的特点，各国内法均有此类自身包含适用范围的强制性规范。^[88]但是此类规范不可以一一罗列，如果要归纳所有国家国内法中的此类规范是一个浩大的工程，而且法律规范是变化的，这种工作将永无休止。

4.“非法”直接作为强制性规范来排除有关规则的适用

通常认为，违反刑法的合同即非法合同，非法合同不能执行，此时各国实际是以违法公法为由而排除合同效力的。各国国内法上的非法合同通常是指涉及性、不竞争、影响行政正义、在法律程序中提供证据、在公共活动中导致腐败、活动官员等方面的合同。问题在于，各国认定非法的标准并不一致。而且非法概念复杂，有时合同不违反刑法，甚至不违反肯定性立法，但违反公共秩序，也会被认为非法。实践中，合同是否非法及非法的结果可以根据外国准据法确定，但是依传统的普通法观念，非法合同认定通常适用法院地法。当准据法国法与法院地法对此发生冲突时，通常依法院地决定。但如果以外国法认定非法的概念时，由外国法决定其概念的适用。

依法院地概念，合同因其违反国内公共政策非法。但如果合同主要同外国联系，而且它不侵犯法院地国法律和该国内公共秩序，该如何考虑?当法院地法认为合同非法，而外国法认为合法时，我们要考虑法院地规则的目的和性质，区别基于道德考虑的规则还是基于公共利益考虑的规则?如果道德的考虑十分强烈，法院可以不考虑外国法的可适用性。法院不会仅因娼妓合同会在一个认为它合法的国家履行而支持它，也不会支持一个人出卖其身体器官给认为此类合同合法的国家的法律具有可实施性。^[89]此时，“非法”直接作为强制性规范来排除有关规则的适用。

总之，根据前述强制性规范的概念，从强制性规范保护雇员权利的社会功能、利益分析及公共秩序等方面综合考虑，并根据法院意愿来确定强制性规范是比较现实的做法。

综上所述，强制性规范是“不能通过合同排除其适用的规则”，即这种规则所属的法律体系应是强制性的，不能为当事人意思自治排除适用。由于劳动法的特殊性，它具有很强的社会法性质。随着“从身份到契约”向“从契约到身份”制度的变迁与交融，出于保护劳动关系中较弱势一方当事人利益，保护权利的平衡与工业关系的稳定，国家对劳动关系的渗透和干预不断加强，各国制定了许多的国内立法来实现其保护与管理的职能。关于最低工资保障、安全与卫生、工作条件等国内立法大量存在。同时国家之间还缔结双边或多边条约，就上述各方面的问题统一协调。这些立法通常要求强制适用于在立法主权领域内进行的工作，从而具有超越当事人选择法律的冲突规则的效力。