三、审查的基本方法
(一)审查的基本路径——对于先决问题的处理
在不动产登记案件进入到行政诉讼之后，首先遇到的一个不可以回避的问题便是如何与现有的民事诉讼机制达到契合。相关的不动产登记案件更多是原被告双方就不动产物权之归属发生争议，而此争议应归于民事争议范畴，则不动产登记在此民事争议中作为一证据加以考量，而后引出了关于不动产登记行为之行政争议。在同一个案件中出现了两种性质不同的争议，如何审理这一纠纷就显得非常之重要。
在涉及不动产登记的案件中，我们发现此间关于不动产权属争议与不动产登记争议是紧密结合的，即当事人要主张对不动产享有物权，则必须证明或反驳不动产登记行为的合法性。此种情形一般认为是不动产登记行为争议构成了不动产权属争议的先决问题。
关于为何产生此类先决问题的原因，笔者认为主要是由大陆法系公私法划分之传统下，公法案件与私法案件分属不同法院审理而产生的。在形成独立行政法院系统的国家，必然面临行政法院与普通法院就案件管辖权方面的分工及管辖冲突的解决机制等问题。即使在不存在行政法院与普通法院二元化的国家，如日本，只要承认民事诉讼与行政诉讼体制的分化，那么至少在审理程序上公法案件与私法案件也是不同的。
1.域外对先决问题的处理方式
在法国，首先总结出了一套关于甄别审判前提问题(先决问题)的基本方法，即必须满足:“1.问题确实困难。2.附属问题的解决对诉讼案件的判决必不可少。”(21)对于满足上述条件的先决问题“受诉法院必须停止诉讼的进行，由利害关系人就附属问题向有管辖权的法院起诉。原来受诉的法院根据其他法院对附属问题的判决，作出案件本身的判决”。(22)当然，对于暴力行为，即无效行政行为而言，普通法院具有管辖权;另外，民事法院“对于侵犯公民个人自由和财产权的条例，根据司法官是个人自由和财产的保护人原则，在防止暴力行为发生的限度内，民事法院可以判断其合法性”。(23)
在德国，“行政处分合法性成为诉讼标的，并经行政法院判决确定者，民事法院应受其约束，若未经行政法院判决者，民事法院应自行判断;若当事人已起诉于普通法院，亦不得就此一先行问题请求行政法院确认行政处分是否违法”。(24)
奥地利将行政处分合法性归行政法院独占，行政法院之判决对普通法院构成拘束，而若当行政处分成为案件之先决问题，民事法院应停止诉讼提请行政法院或宪法法院为裁判。(25)
日本现行司法体制中并不存在独立的行政法院系统，而是由普通法院审理行政案件，这一点与中国颇为相似。在日本，《行政案件诉讼法》被视为《民事诉讼法》的例外规定，法院依据《民事诉讼法》在处理行政行为的有效、无效成为先决问题的民事争议中，采用了单独的争点诉讼的类型，并且将其排斥于行政案件之外。(26)“在争点诉讼中，作出处分的行政厅以准同于补助参加人身份，提出攻击防御的方法，提起上诉。”(27)当然，虽然审理的法院同是司法法院，但就其中的行政争议之审理还需按照《行政案件诉讼法》规定之程序处理。(28)
总结起来，上述域外对先决问题的处理方式无非四类:其一，为法国所采用的若行政行为构成审判先决问题，则普通法院必须中止诉讼并由相对人向行政法院另行提起行政诉讼，当然其中也设置了诸如对暴力行为等例外情形。其二，为奥地利所采纳之一旦在民事审判中遇到涉及行政行为合法性的先决问题，即由普通法院主动提请行政法院处理。其三，为德国所采纳的，即由先行受理案件的法院处理。其四，为日本所采纳的情况，即由于日本并不存在普通法院与行政法院分立的情况，审理民事案件的法院在审理若遇到以行政行为为先决问题的情况，可在中途通知行政机关参与到诉讼中来，依争点诉讼之程序解决完行政争议之后，继续解决民事争议问题。
2.中国处理先决问题的方式选择及评价
在涉及不动产登记的案件中，如前所述，大多出现的情况是不动产登记作为物权权属争议的一个先决问题，例如在房屋所有权争议案件中，一方向法院提起民事诉讼要求确认产权，另一方则以房地产管辖部门颁发的房屋所有权证为依据，证明自己拥有该房屋的所有权。作为该案件中具体行政行为表现形式的房屋产权证，决定着该民事案件的正确解决。面对此类案件，我们发现现行的《民事诉讼法》第136条关于中止诉讼的条件第五项规定:“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的;”这个唯一的条款。如果做字面分析，当然，“另一案”可以包括当事人就登记行为向法院提起的行政诉讼，然而，现实的情况往往是在民事审理的过程中才逐渐发现不动产登记是民事权属争议的先决问题，故行政诉讼将在民事诉讼进行过程中被提起，则由于行政诉讼与原先的民事诉讼不一定为同一法院，故法院之间如何相互协调就可能出现问题。理想的情况当然是正在审理民事争议的法院知悉当事人已经提起行政诉讼就中止审理，但是更多的情况是法院之间相互不知，于是出现了审理行政案件的法院判决与审理民事案件的法院判决相抵触的情况。(29)
笔者认为，通过比较域外处理先决问题之制度设计，中国也当寻求解决此类案件的适当模式。由于中国没有建立起独立的行政法院系统，故在不同法院管辖争议背景下探讨此类先决问题处理方式并不符合中国之行政审判现状，相比较而言，日本的争点诉讼模式设计似乎更容易与中国现有的诉讼审判机制相契合。
争点诉讼的基本思路简单的说即是“民事附带行政”的方式，即在审理民事案件过程中发现了行政行为作为先决问题，先就行政行为之合法性依照行政诉讼之程序进行审理，而后再继续民事案件部分的审理。在此模式下行政诉讼与民事诉讼既保持一定分离，在总体上又是融为一体的，则至少具有以下优点:(1)不至于发生判决冲突。由于案件由同一个法院受理，故不需要再另行设计法院之间的沟通机制，采用一个判决以避免不同法院间判决冲突。(2)审理更具公正性。如果案件辗转两个法院审理，则必然出现对同一案件两次进行事实认定，难以保证审理案件的公正性与统一性。(3)提高效率。由同一法院审理实际上将原先的两个案件合并为一个案件，显然对于法院系统而言有助于其审判效率的提升。对当事人而言，亦可在同一次审判中解决问题，减少相应的诉讼成本。
由于我国的司法审判体制案件审理归于同一法院，而民事案件与行政案件仅仅是法院内部的分工，故采用混合审理模式并不会引起司法管辖上之争端。此间可能会受到批判且尚需作进一步考虑的问题主要有两点:一为采用混合审理，民事法官是否会因为不熟悉行政审判业务而无法保证案件审判质量。二为若由民事争议的受诉法院审理可能违反现行的行政诉讼地域管辖规定。笔者认为，对于第一个问题，由于行政争议作为民事案件先决问题的案件种类和数量就我国目前审判实践而言极为有限，更何况现有的法院体制，特别是行政审判队伍本来就不稳定，在法院内部审理民事、刑事、行政案件的法官交流调换本来就十分之频繁，故在实践中不应成为重大问题。对于第二个问题，笔者认为只要在《行政诉讼法》关于管辖的相关规定中加入关于此种先决问题例外规定条款，即可解决。
(二)诉讼结构
不动产登记行政案件的审理就其本身而言自然有诸多特点，现将此类案件诉讼结构中主要涉及的四个问题分别加以讨论:
1.原告资格
不动产登记行政案件的法律关系往往是单一的，比如A就其某处房产在某市房地产行政管理部门予以登记，则此间的法律关系即为A是行政相对人，该市房地产管理部门属于登记行为的行政主体，则依据现行《行政诉讼法》及司法解释的规定，行政相对人A当然具有原告资格，此类案件一般发生于房地产登记部门不作为的情形(30)。问题在于在实践中遇到更多的情况是提起房地产登记行政诉讼的主体往往是对该房产登记有异议的第三人。(31)此间之第三人并非作为房地产登记行为的相对人，而属于具体行政行为的相关人。(32)当然，学界也存在否认有房地产登记行为具有相关人的观点，例如有学者认为:“行政登记行为的性质决定了它几乎没有可能导致相对人以外的第三人法律上权利义务的变化，换言之，实质意义上的相关人在行政登记行为中几乎是不存在的。”(33)笔者认为此种观点值得商榷，其实际上将行政相关人与行政诉讼原告混为一谈。笔者认为房地产登记作为不动产登记行为一种，除了对登记的直接相对人产生法律后果以外，当然不能否认其对于相对人以外的主体产生事实上的后果，因而在此种情形下之行政相关人当然是存在的，至于此种相关人能否成为行政诉讼的原告则需进一步讨论。
依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第12条所要求的行政诉讼原告之“与具体行政行为有法律上利害关系”，作为不动产登记行为的相关人是否属于“有法律上的利害关系”呢?由于“法律上的利害关系”历来存有诸多争议，故在司法实践中往往做法不一。以房地产登记为例，假设A与B就某处房产发生权属争议，A已获得房地产部门颁发的产权证书，则B要就此房产登记行为向法院提起行政诉讼是否具有原告资格呢?我们可以认为B并非房产登记行为的相对人，故并不具有“法律上的利害关系，但是如果照此理解，那么有原告资格是A，而A是不可能提起这一行政诉讼的，若此推理必然导致B的权益无法得到保障，显失公平。那么B要如何才能获得原告资格呢?在此，笔者同意杨小君教授提出:“对于受案范围中使用的“影响”一词与原告资格中使用的“法律上的利害关系”一词应该等同。”(34)循此观点，B在本案中只需证明其与作为登记行政行为指向对象的房产具有事实上的牵连，例如过去或现在使用、居住抑或租赁该房屋的事实即可。
对于原告资格的限定本意是防止滥诉，并减轻法院之负担，但过于严格限定必然导致在案件受理阶段就过分介入案件的实体内容反而不利于诉讼效率。不动产登记案件大多涉及公民财产权之保障，诚如有学者所言:“依我之见，像宽泛的原告资格行动有时宽松地标明的那样，扩展的‘司法途径’是构建对强者和弱者同样可获得的法治的一个重要因素。这样一个平等的法治有助于建立市民社会，它提供了分享民主制的一个必要要素。”(35)
2.审查强度
关于不动产登记案件法院到底审查什么?即如何进行司法审查?审查的深度如何?对上述种种问题，我们认为首先要解决的是不动产登记部门登记时到底采用何种审查形式?是实质审查抑或形式审查?只有确定该行为之模式，方才能确定法院如何审查此类案件。
关于登记机构实质审查与形式审查的界分，从登记审查的范围角度，形式审查就是登记机构不审查登记申请是否与实体法上的权利关系相一致，只是审查其申请登记的手续是否合法、齐备;实质审查则是不但要求申请登记的手续合法，还要求审查登记事项与实体法上的权利关系相一致。从登记机构的调查权限角度亦能作形式审查与实质审查的界分，即实质审查登记机构接受了登记申请之后，应当对登记内容进行询问和调查，以确保登记内容的真实性，否则即为形式审查。
我国《物权法》第12条规定了不动产登记机构的审查职责，其中不但要求不动产登记机构“查验申请人提供的权属证明和其他必要材料”，还进一步规定:“申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。”应该说是肯定的采用了实质性审查的方式。(36)
在实质审查的模式下，登记机关不但为当事人和社会提供了一个展示和了解不动产信息的平台，而且由于赋予了登记机关对保障登记事项真实性足够的调查权，其物权公示的公信力无疑大大提升，同样对于法院来说，审查不动产登记机关的深度也较之形式审查模式大为加强，不动产登记机关的责任亦明显加重。
行政诉讼的中心职能是审查行政行为的合法性。在不动产登记案件中，法院之审查特别注意以下两个问题:其一，为重点审查整个不动产登记行为(包括受理、审核、记载于登记簿、颁发凭证)是否符合法律所规定的要求，即不动产登记机构是否已经完成了实质性审查的要求，而这些要求又大多是程序性的，如应当实地调查的是否采用了实地调查的形式，登记审查过程中是否有明显的瑕疵(37)等等。在这里有一种情况需特别强调，即针对申请登记人伪造文书的情况下，赋有实质性审查义务的登记机关若未发现，则此时法院得由自由裁量权，若有相关证据表明登记机关有合理根据怀疑却未尽此注意义务则应判定登记行为违法，反之，则肯定登记行为的合法性。其二，对于涉及登记以外的民事争议部分，如房产买卖关系是否合法，法院在审理行政争议过程中不应介入。
3.法律适用
不动产登记行政案件自《物权法》颁布之后，其审判依据自然可以延伸至《物权法》，但原先已经存在之部门法中亦规定有特定不动产的登记程序以及要求，故其法律适用的基本格局并未被打破。
上文分析不动产登记行为性质时曾提到不动产登记，特别对于采用登记要件主义模式而言，其性质与行政许可更为贴近，那么《行政许可法》是否可以成为不动产登记案件的审判依据似乎就有值得讨论之必要。《行政许可法》第2条规定开宗明义地指出了行政许可的法律定义，即“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”则就此定义而言，很难将不动产登记行为置于其中，而且就《行政许可法》第12条规定的各种许可种类来看，不动产登记也并没有明确的位置。故笔者以为不动产登记案件的审理尚不能运用《行政许可法》作其一般之规范，而《物权法》则可以作为调整此间法律问题的一般法律规范，(38)具体落实到某些特定不动产登记则并不妨碍法院适用特别法为依据进行审判。
诚如有学者指出，我国目前作为不动产登记之依据呈现“显规则”与“潜规则”并存的情况。所谓“显规则”即指各省市部委以地方性法规或者行政规章形式制定的登记规则，而“潜规则”则是很多“主管登记”部门又采用“红头文件”的形式制定了适用于自己辖区的内部登记规定。(39)笔者认为，规则林立不统一之现象也并非不动产登记案件所独有，在期待国家尽早出台统一不动产登记法律的同时，法院在审理不动产登记案件过程中亦有权审查相关“红头文件”是否与上位法相抵触。
4.登记错误的赔偿程序
《物权法》第21条第2款规定:“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”其实就是肯定了不动产登记机构的赔偿责任。此间的主要争议在于因登记错误产生的赔偿责任是民事上的赔偿责任抑或国家赔偿责任。
笔者认为，前文已述，就目前的登记机构设置以及登记行为的性质而言，其行政属性是非常明显的，故因不动产登记错误引起的赔偿应当符合《国家赔偿法》第4条第4项之规定，属于国家赔偿的范畴，最高人民法院晚近对于有关案件之裁判也认可了这一观点。(40)至于将来不动产登记机构性质可能的转变以及带来的后果自然不在本文探讨的范围之中。就此，法院在审理不动产登记案件之后，若发现不动产登记机关的登记行为确实违法，而原告在起诉时已经提出赔偿请求的，法院在撤销登记行为的同时，可以一并判决不动产登记机关因登记行为对他人造成的损失予以赔偿。
【注释】
(1)浙江工商大学法学院副院长、教授。
(2)浙江工商大学06级诉讼法研究生。
(3)《物权法》第9—22条。
(4)其中不乏被媒体广泛报道并且为学界所关注的高永善、焦作市影视器材公司与焦作市房产管理局房产纠纷一案，具体案情可参见王贵松.行政与民事争议交织的难题——焦作房产纠纷案的反思与展开［M］.北京:法律出版社，2005:3.
(5)李昊、常鹏翱、叶金强、高润恒.不动产登记程序的制度建构［M］.北京:北京大学出版社，2005:25.
(6)肖厚国.物权变动研究［M］.北京:法律出版社，2002:223.
(7)全国人大常委会法工委民法室.物权法立法背景与观点全集［M］.北京:法律出版社，2006:196.
(8)孙宪忠.德国民法物权体系研究［G］//载梁慧星.民商法论丛(第5卷).北京:法律出版社，1994:270.
(9)王泽鉴.民法学说与判例研究(五)［M］.北京:中国政法大学出版社，2005:5.
(10)参见前引王泽鉴书.5-6.
(11)孙鹏.物权公示论——以物权变动为中心［M］.北京:法律出版社，2004:55.
(12)前引王泽鉴书.7.
(13)参见王轶.物权变动论［M］.北京:中国人民大学出版社，2001:90-93.
(14)参见李昊.物权法背景下的不动产登记法——兼及公法与私法、实体法与程序法的分野［G］//清华法律评论(第1卷第1辑).北京:清华大学出版社，2006:81.
(15)参见前引孙鹏书，59.
(16)苏永钦.民事立法与公私法的接轨［M］.北京:北京大学出版社，2005:10.
(17)如罗豪才、湛中乐.行政法学［M］.北京:北京大学出版社，2006:212;胡建淼.行政法学［M］.北京:法律出版社，2003:271;姜明安.行政法与行政诉讼法［M］.北京:北京大学出版社、高等教育出版社，2006:285;方世荣.行政法与行政诉讼法［M］.北京:人民法院出版社，2003:253.
(18)胡建淼.行政法学［M］.北京:法律出版社，2003:270.
(19)参见前引李昊文，81-82.
(20)阎尔宝.不动产物权登记、行政许可与国家赔偿责任［J］.行政法学研究，1999(2).
(21)王名扬.法国行政法［M］.北京:中国政法大学出版社，1988:593.
(22)前引王名扬书，594.
(23)前引王名扬书，595.
(24)吴庚.行政争讼法论［M］.台北:三民书局，2005:9.
(25)参见前引吴庚书，9.
(26)［日］盐野宏著.杨建顺译.行政法［M］.北京:法律出版社，1999:405.
(27)参见《行政案件诉讼法》第45条，该条款专门规定了以处分的效力等作为争论重点诉讼的运行规则。
(28)前引盐野宏书，302.
(29)例如高永善、焦作市影视器材公司与焦作市房产管理局房产纠纷一案即为典型。
(30)眉山气雾剂厂诉眉山市政府、眉山市国土局土地行政登记案.最高人民法院公报．2005(2).
(31)张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案.最高人民法院公报.2005(2).
(32)关于具体行政行为相关人的分析可参见陆为民，张冠群.具体行政行为相关人刍议［G］//第八届学术论文讨论会论文评选委员会.行政审判疑难问题新论.北京:人民法院出版社，1996.
(33)戴涛.行政登记侵权之诉研究［J］.行政法学研究，2001(4).
(34)杨小君.行政诉讼原告资格:影响与利害关系［J］.法治论丛，2006(4).
(35)［美］John·E.Bonine著.李鸻译.原告资格:接近正义的第一步［G］//载最高人民法院行政审判庭.行政执法与行政审判.北京:法律出版社，2007.
(36)杨伟东.不动产登记的公法思考［G］//清华法律评论(第1卷第1辑).北京:清华大学出版社，2006:58.当然，也有观点认为《物权法》第12条并未试图界定与回答我国采用的是实质审查抑或形式审查，参见胡康生.中华人民共和国物权法释义［M］.北京:法律出版社，2007:47-48.
(37)例如深圳有色金属财务公私诉深圳市国土资源局房地产登记纠纷案，载南方周末，［2003-07-10］.
(38)《物权法》不能单纯定义为公法抑或私法，而是要综合考量其承载的公私法职能，则其成为公法诉讼的审理依据自然并不存在障碍。
(39)参见前引李昊书，80.
(40)中国银行江西分行诉南昌市房管局违法办理抵押登记案.最高人民法院公报.2004(2).
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