体育仲裁院仲裁中的临时措施[1]
［瑞士］安东尼·瑞科茨(Antonio Rigozzi)[2]著 王蓉译 郭树理校
导 言
收集在本书中的作品是为了庆祝体育仲裁院(简称CAS)诞生20周年，并且凸显在这段时间内它高质量的工作。据说，当2003年5月27日瑞士联邦最高法院做出了它著名的拉祖蒂娜(Lazutina)裁决时，体育仲裁院收到了它最珍贵的“生日礼物”。该裁决中有与周年纪念明确相关的内容:瑞士最高法院认为体育仲裁院是“有效组织体育活动、起支柱作用的重要机构之一”，并坚持认为“体育仲裁院作为能迅速和低成本地解决国际上与体育相关的争端的机构，是其他组织无法取代的”。[3]
最近国际自行车联盟(简称UIC)与总部设在瑞士的峰力(Phonak)职业自行车队之间的纠纷表明体育仲裁院的仲裁员确实能非常迅速地启动程序并在极短时间内做出裁决:2004年11月22日国际自行车联盟宣布不允许该车队参加联盟举办的下一轮巡回赛，2004年12月15日峰力车队提起上诉，2005年1月10日国际自行车联盟就上诉做出答辩，2005年1月28日CAS已组成的仲裁庭举办了听证会，并在2005年1月31日仲裁庭送达了理由充分的裁决(长达三十多页)。[4]在这个案例中，纠纷在新的自行车赛季开始之前得到解决(并且该车队与其骑手也阐明了其合法的立场)。但是在有些情况下，即使最快的程序也不足以有效地保护运动员的权益。比如，虽然体育仲裁院建立了一个应该在24小时内解决纠纷的程序，有关奥林匹克运动会的《体育仲裁院临时仲裁机构规则》(简称AHDR)仍然允许临时仲裁机构的主席“在未预先听取被申请人的意见的情况下，可以基于申请裁定中止执行被提出上诉反对的决定或者采取任何其他临时措施”(第14条第1款)。这个例子清楚地反映了临时措施在体育纠纷中的重要性。[5]
“临时措施”这一术语是指所有中止命令，该命令旨在保护当事人的权利或调整他们在等待仲裁结果时相互之间的不确定关系。用实用主义的观点来说，临时措施目的是在当事人之间分配(再分配)仲裁程序中的相关风险。[6]在国际商事仲裁中临时措施的作用已有很多的论述，[7]现在本文的目的是为了分析在体育领域中可能产生的更为特殊问题，特别是体育仲裁院(解决纠纷时)产生的问题。考虑到体育仲裁院的仲裁程序是由瑞士仲裁法调整，所以集中对《瑞士国际私法典》的条款进行分析，尤其是该法典第183条，以及对瑞士国内仲裁法规中的相关条文的分析，例如《关于仲裁的州际协定》(the Concordat intercantonal sur l'arbitrage，简称CIA)第26条。以上法律条文与体育仲裁院的仲裁规则，特别是与体育有关仲裁的《体育仲裁院法典》(the CAS Code of Sports-related Arbitration)第R37条的相互影响是本文目前的主要研究对象，包括:(1)讨论创设临时措施的权力;(2)做出临时措施所需要满足的条件;(3)实施临时措施的可能性。
一、谁具有管辖权——国际体育仲裁院还是法院?
仲裁员是否有权命令采取临时措施，首先依赖于当事人的同意，一般是当事人已经选择的仲裁规则的某一特别条款。[8]《体育仲裁院法典》第R37条第1款就有权命令临时措施提供了以下一般规则:[9]
“在竭尽内部救济之前，即向CAS申请仲裁或提出上诉申请之前，任何一方当事人均不得根据本程序规则申请临时或保全措施。”
在文件移交给仲裁庭之前上诉仲裁处或普通仲裁处的主席，或在那之后仲裁庭，根据一方当事人的申请，可能做出采取临时措施或保全措施的决定。当事人同意将争议按本程序规则通过上诉仲裁程序处理，则其明确放弃向有关国家司法机关请求采取这类措施的权利。这种弃权不适用于按照普通仲裁程序解决的争议相关的临时措施或保全措施。
仲裁员的权力只有受到仲裁准据法的认可，它才能有效。但情况并非总是如此，比如CIA(1)的规定。当法律认可仲裁员命令临时措施的权力(2.1)，如《瑞士国际私法典》第183条(2)的规定，这引发了法院管辖权与仲裁员的管辖权相互关系问题(2.2)，特别是当事人将专属管辖权授予仲裁庭的可能性问题(2.3)。
(一)国内仲裁(CIA第26条)
CIA第26条第1款规定“普通司法机关有采取临时措施的唯一权限”。明显地该条款被认为是强制性条款[10]，作为一项原则，它排除了仲裁员采取临时措施的管辖权。[11]因此，仲裁庭依照CIA规则运作(比如瑞士足球联盟有关纠纷所涉及的案件)，依旧宣称他们没有管辖权来裁定仲裁中当事人提交的临时措施申请[12]，并且被要求采取临时措施的国家法院才具有法律制度所赋予的管辖权。[13]随着瑞士足球联盟开始接受CAS的管辖，因此CAS也将延续此种尴尬的状况。
长期以来，评论家认为:由于CIA第26条第1款的强制性，它也意味着当事人预先授权仲裁庭采取临时措施可能是不合法的。[14]这种看法可以从CIA第26条第2款的措辞中得到证实，第26条第2款允许当事人自愿遵守仲裁庭命令的措施。[15]但是，有些学者不排除仲裁庭采取临时措施的可能性，通过仲裁协议(或随后的补充协议)或者通过采用允许做出该选择的仲裁规则，当事人可明确授予该仲裁庭管辖权。[16]确实，当普瑞里冰球俱乐部(HC Prilly)就法国冰上曲棍球联盟(Ligue regionaleRomande de Hockey sur Glace)做出的决定提出上诉，CAS同意普瑞里冰球俱乐部暂缓执行上述决定的申请，这就是CAS得出的结论。[17]尽管仲裁程序明显受CIA规则调整，[18]CAS上诉仲裁处的主席还是宣称仲裁庭有权管辖和采取当事人申请的临时措施。像这样，这种做法似乎难以符合CIA第26条第1款的强制性。事实上，如果当事人各方都接受CAS命令的措施，那么结果将不会违背CIA第26条第2款的逻辑。
无论如何，CIA第26条第1款的强制性使得当事人各方不能合法地排除普通法院有关临时措施的管辖权。[19]
最后应该指出，瑞士国内仲裁法修正草案为仲裁庭与国家法院平行管辖原则提供了法律依据。最近的《瑞士民事诉讼法典》草案旨在协调国内仲裁中临时措施制度与国际仲裁中的临时措施制度。[20]但是，修改后的法律最早到2010年才能生效。除非到了那时，否则CAS在审理纯粹国内仲裁案件且被请求采取临时措施时，它仍将面临巨大的困难。尽管如此，CAS的绝大多数仲裁是由国际仲裁法所调整。
(二)国际仲裁(《瑞士国际私法典》第183条)
除了意大利法[21](其采取了CIA第26条同样的方式)[22]这一个最显著的例外，其他多数国家的立法中都规定了，“国内法院与仲裁员采取临时或保全措施的管辖权竞合原则”。[23]《瑞士国际私法典》第183条也不例外。
1.体育仲裁院作出初步救济的权力
《瑞士国际私法典》第183条第1款建立一种假设，推定当事人已经赋予仲裁庭不受限制地采取以下措施的权力:
“除当事人有相反约定外，仲裁庭得应一方当事人的申请，命令采取临时措施或保全措施。”
《瑞士国际私法典》第183条第1款为各方当事人之间可以有(与法典内容)不同约定做出保留，同时将此扩张到应当适用的仲裁规则中任何相反的规定。既然《体育仲裁院法典》第R37条规定了“相关处的主席，在案卷提交仲裁小组之前，或在此之后”的管辖权，它也就证实了《瑞士国际私法典》第183条第1款的假设。根据“已经建立的体育仲裁院临时仲裁机构或者仲裁庭的主席可以对初步救济申请做出裁定”这样的规定，《体育仲裁院临时仲裁机构规则》第14条同样可以证实《瑞士国际私法典》的相关规定。
2.法院的(次要的?)平行管辖权
仲裁协议的缔结不得阻碍当事人各方申请有管辖权的[24]法院采取临时措施，这是仲裁法中得到普遍认同的原则。[25]
《瑞士国际私法典》第183条第1款不排除法院的管辖权。普遍盛行的观点认为，不但在仲裁庭组建时而且在整个仲裁过程中法院都有权采取初步救济措施。[26]换句话说，《瑞士国际私法典》第183条第1款规定国家法院真正具有平行管辖权:不考虑当事人是否选择求助于仲裁员，没有理由不让当事人将纠纷提交国家法院处理，即使当事人没有先用尽仲裁程序。
有人认为，在许多情况下临时措施的决定事实上将影响争议实体问题的解决，该观点并非没有一点道理。具体而言，尽管存在仲裁协议，当事人请求法院采取临时措施可能会损害他们将争议交由仲裁员解决的选择。[27]如果有哪一领域这种担忧确实存在，那就是体育法。尤其当申请临时措施是为了使运动员或俱乐部有资格参加特定比赛时，争议往往在临时措施阶段就解决了。[28]因此，例如尽管是否应当授予许可证的决定尚在接受仲裁，瑞士国内法院已经命令重新接纳甲级联赛俱乐部锡安(FCSion)的球队参加足球锦标赛，这就等于解决了纠纷;事实上，联赛不可能重新安排比赛日程。类似的一起案件是，因为处罚程序上有明显的瑕疵，CAS颁发临时命令取消对骑手罗伯特·麦讷哥特(Roberto Menegotto)的禁赛，紧跟着意大利自行车联盟宣布，它注意到了CAS的决定并且将撤销此案。[29]
这就引起了以下问题，尽管《瑞士国际私法典》第183条规定了平行管辖原则，当争议正在仲裁庭审理，与争议相关的临时措施的申请提交给了国家法院，法院是否应该受到一定程度的限制。借鉴英国评论家所倡导的并且明确包含在1996年《英国仲裁法案》第44条中的解决办法，[30]法院使他们的干预行为符合合理分析规则(a rule-of-reason)，这样做是明智的。合理分析规则总结如下:
——是否仲裁准据法赋予仲裁员做出临时措施的权力?
——如果是，是否仲裁协议(尤其是应当适用的仲裁规则)允许仲裁庭采取可预见的临时措施?
——如果是，仲裁庭已经组建了吗?
——如果是的话，若仲裁庭采取了临时措施，是否有任何其他可能的理由，使得被申请的措施有可能无效?
只要这些问题中有一个回答是否定的，国家法院就必须处理这些申请。[31]如果所有问题的回答都是肯定的，国家法院必须将申请交给仲裁员处理。存在各种因素可能影响仲裁员命令的措施的效力。在我们看来，因为仲裁(如CAS受理的仲裁)发生在瑞士，那么《瑞士国际私法典》第183条第2款在这方面构成一个重要考虑因素。它明确规定“如果有关当事人不遵守这些措施，仲裁庭可以请求有管辖权的法院进行协助”，因此第183条第2款应该指引受请求采取临时救济的法院将提出申请的当事人交给仲裁庭处理[32]，除非另一方当事人不愿意遵守仲裁庭的命令已经表现得很明显。
当仲裁协议包含在当事人之间的协议中，国家法院命令临时措施的管辖权可能会受到他们之间的协议的限制。[33]例如，《国际商会仲裁规则》(简称ICC仲裁规则)第23条第2款规定，一旦文件已经传送到仲裁法庭，当事人“在适当的情况下”可能将案件递交司法机构。毫无疑问这类条款本身是有法律效力的，并且法院不得不在其职权范围内解释已达成一致的限制条件以及当需要时考虑这些限制条件。[34]相反地，排除国家法院管辖权的条款的效力更容易引发争议。
3.排除法院管辖权的合法性
仲裁协议签订不能阻碍当事人请求法官采取临时措施的原则，暗含(尽管是间接地)在《体育仲裁院法典》第R37条第2款中:
“同意将争议按本程序规则通过上诉仲裁程序处理，则当事人明示放弃向有关国家机关请求此类措施的权利。此种弃权不适用于有关通过普通仲裁程序解决争议的临时或保全措施。”
事实上，一方当事人不能宣告放弃没有授予给他的东西。但是由该条款引发了这种放弃行为合法性问题。瑞士的判例法未能解决这一问题。大多数法学研究者接受以下原则:仲裁协议排除国家法院管辖权是合法的[35]，并且原则上法院应该因此尊重当事人的选择。[36]
但是，即使假设从《瑞士国际私法典》第183条的观点中可能得出该排除的合法性，这只能简单地理解为瑞士法院将不得坚决维护自己审理仲裁中临时措施申请的管辖权。因为《纽约公约》(《承认与执行外国仲裁裁决公约》，简称CNY)第2条第3款规定“提交仲裁”不能适用于临时措施[37]，所以外国法院在这方面没有任何义务要采用瑞士仲裁法的方法。[38]例如，在著名的斯托雷·罗伯特案件(Stanley Roberts case)中，慕尼黑高等地区上诉法院(Oberlandesgericht)从《德国民事诉讼法典》(German Code of Civil Procedure，简称ZPO)第1033条的角度分析了该问题。[39]德国法院坚持认为CAS的管辖权[40]不妨碍其采取临时措施:[41]
虽然国际业余篮球联合会(简称FIBA)声称CAS作为一个常设的仲裁庭，能在15日内做出裁决，但在这非常有限的时间里不是总能保证给予充分的保护，比如马上将举行比赛的案件。考虑到在通常实践中所示的做法，国家法院能在几小时内做出初步决定，因此毫无疑问地，从执行情况来看仲裁庭命令采取临时措施比国家法院命令效率要低。[42]
针对该判决有大量的批评。首先，FIBA建议CAS在比15日更短的时间内做出决定。除了采取前面所提的单方临时措施(未听取对方当事人的答辩就做出)的可能性[43]，在实践中CAS已充分地展示出它快速实施临时救济的能力。[44]关于CAS命令临时措施的效率，尽管确实仲裁庭的措施不伴随着[45]通常与法院采取措施相伴的约束，这不一定意味着这些约束是不起作用的。[46]在该案件中，没有迹象表明FIBA不会服从CAS可能采取的措施。德国地区上诉法院更为通常采用的做法是从广义上解释《德国民事诉讼法典》第1033条。该条款仅仅表明了国家法院临时措施的授予“不与仲裁协议相背离”，但是无论如何都不能允许仲裁协议排除国家法院管辖权的这类例外情况出现。[47]事实上，正如德国地区上诉法院所注意到的那样，这种解决方案得到相当多的德国法学研究者的支持，特别从体育仲裁这一特殊观察角度看。[48]
总之，仅当申请能够证明如果法院不这么做将会有违公正时，[49]国家法院才宣称有管辖权，这是明智的做法。在体育领域，绝大多数临时措施都是自我执行的(这是通过相关的体育管理机构的权威来实现)，以至于没有必要请求法院来执行该措施。[50]再者，就CAS而言，有违公正的证据很难提供，除非在非常例外的情况下。[51]该情况可能包括预见到CAS不可能在合理的时限内[52]执行决定，或者案件中一方当事人已经宣布他不遵守CAS将强加给他的任何临时措施。更普遍的是，当争议实体问题应由体育仲裁法庭管辖时[53]，建议国家法院采取临时措施之前应进行自我限制。这种方式是适当的，特别当仲裁庭有权采取临时措施时(如CAS审理的由《瑞士国际私法典》第183条调整的国际性案件)。更重要地，甚至对CAS批评最严厉的作者也承认，当CAS“开始了解并快速决定采取临时保全措施时，它毫无疑问是最称职的”。[54]
但是，必须指出的是现行法律实践中，法院没有重视这些值得考虑的因素。除了上面引用的德国案件，值得一提的是，在美国，即使存在仲裁协议，地方法院采取临时措施的管辖权也可能是强制性的，并且通常将其看作公共政策的一部分[55]。比如，美国游泳运动员加里·霍尔(Gary Hall)获得了设在亚利桑那地区的美国地方法院的临时措施(在该案件中是一项临时的限制性命令[56])，在该法院做出进一步裁决之前，使他有资格以运动员的身份参加国际游泳联合会(简称FINA)的任何活动，或者参加FINA成员的联合会举办的任何活动包括国际性比赛。尽管他已经向CAS提交了上诉状(附有请求临时措施的申请书)，以此反对由于他服用兴奋剂FINA做出让他暂停比赛的决定。[57]尽管CAS仲裁庭并没有给出正面回答[58]，然而当它注意到在裁决中美国法院已经命令采取临时措施，并且“没有对关于发生在亚利桑那州之外甚至在美国之外的案件管辖权的基本依据做出任何解释说明”，这种情形CAS不得不作好准备面对，尽管这是CAS几乎没有遇到过的情形。事实上，即使该决定命令加里·霍尔为“他绕过他和FINA都要服从的纠纷解决机制”支付10 000法郎的担保(假定这是正当的[59])，但该决定不可能劝告后来的上诉人在国家法院试他们的运气。[60]
二、可行的措施和先决条件
由于仲裁法对仲裁员宣布临时措施的授予条件或者措施的内容都没有规定，所以会引发这些措施应该适用什么法的问题。这一问题已被热烈地讨论过，然而被大家广泛接受的理论还没有出现。为了本文的目的，只需假设收到临时措施申请书的仲裁员原则上有以下几种选择[61]:
考虑将临时措施视为一项程序问题，并依据仲裁员在程序领域广泛的权力做出决定;
将临时措施与适用于争议实体问题的法律联系起来，然后根据应当适用的法律条款做出决定。
CAS的实践似乎赞同第一种解决方案;确实，至今已经颁布的命令完全没有提到适用解决纠纷实体问题的准据法这一标准。CAS仲裁庭通常根据相关的体育规则来决定争议的实体问题(如果必要的话可以根据他们认为适当的一般法律原则来解释或补充)，而不是考虑通常适用于实体问题的(国家)法律，这就在很大程度上证明了这种方式的正当性。[62]在这些情况下，为了临时措施而确定实体问题的准据法是很奇怪的现象。
据说，如果申请人请求采取(可能适用的)准据法允许仲裁员命令的临时措施，CAS毫无选择地只能考虑这一请求，并且根据该法律所规定的授予这些措施的条件来做出决定。例如，按照“普通仲裁程序”(特别是《体育仲裁院法典》第R47条及其以后条款)审理的CAS仲裁中，如果争议实体问题由法国法调整，那么仲裁庭不能拒绝考虑临时支付命令的申请(“rfr-provision”)，或者如果适用英国法，那么仲裁庭不能拒绝考虑禁止处置债务人的部分资产的命令(Mareva禁令)。有关CAS“上诉仲裁程序”(《体育仲裁院法典》第R38条及以后条款)，在那些通常瑞士法律有可能适用于实体问题的案件中，当事人双方能要求CAS命令《瑞士民法典》(简称CCS)第28c条及以后各条规定的临时措施。[63]
因此，分析研究不限于评论CAS的实践活动也探究在瑞士法院授予临时措施的条件。如果当事人一方依照实体问题的准据法瑞士法(有可能适用的)的规定请求采取特殊措施，CAS不得不做出回应。这种结合起来的方法将有助于识别CAS仲裁程序中可能发生的临时措施的主要类型。
(一)CAS授予临时措施的条件
奥林匹克运动会期间授予临时措施应考虑“申请人遭受到不可弥补损害的危险，实体问题的申请成功的几率以及申请人利益与相对方利益或奥林匹克共同体中其他成员利益的对比”(CAS《临时仲裁机构规则》第14条第2款)。《体育仲裁院法典》第R37条没有提到授予临时措施的条件。[64]与国际商事仲裁中的一般实践做法保持一致[65]，并依据CAS《临时仲裁机构规则》第14条第2款规定的标准，[66]CAS在授予临时措施时需要符合以下条件[67]:
——对纠纷的实体问题的初步分析显示申请人有成功的合理可能性;
——申请人面临遭受巨大损害却难以补救的危险;
——在维持原状的情况下可能遭受损害危险的申请人的利益远远超过受传唤的相对方利益。
这些条件是递进的或是可选择的，还不清楚。CAS有些命令仅分析申请人是否有成功的合理可能性这一条件(并且似乎认为是充分的)。[68]另一方面，其他的命令明显说明这些条件是递进的。[69]后一种做法过于严格。CAS仲裁庭应该拥有必要的自由裁量权，在考虑案件的所有情形下确定具体适用的情况。这样前面提到的标准应该能给他们提供一些指导。在没有法律明确规定的情况下，它们不应该被认为是可能产生许多困难的严格条件。再者，至少在一定程度上第三个标准是多余的:很明显地，不可弥补的损失越大，申请者的利益将视为更具优势，并且人们将越不可能拒绝仅以实体问题的初步分析为依据做出的措施。[70]因此，在应用CAS通常考虑的三个条件中的任意一条之前，了解临时仲裁机构的仲裁庭所表达的观点是很有用的，内容如下:
“每一需要考虑的因素都是相关的，根据特定案件的事实情况不同，它们中任何一个条件可能起到决定性作用。”[71]
1.成功的合理可能性
参照CAS最新案例法，为满足成功的合理可能性的条件，申请人“必须给仲裁员留下案件事实有一定程度的可能性的印象”，还必须大体上证明他所引证的权利是存在的以及提起法律程序的物质条件已满足。[72]
确切来说这意味着什么呢?考虑到CAS所使用的术语的不确定性，因此需要从法院的相关实践中寻求指导。参照瑞士联邦最高法院的实践，一般来说，如果已经表现出很强的可能性，那么把案件事实视为合理的。特别针对体育有关的争议的临时措施，瑞士各联邦成员州法院采用较低的标准。比如，著名的马赛—瓦朗谢纳奥运匹克俱乐部案(Olympicque de Marseille-Valenciennes case)，伯尔尼的州法院确信“不能即刻判断申请没有任何成功的可能性”。[73]而且，在一个较早的裁决中，CAS明显地拒绝沿用这种方法并且要求确切证明“成功的合理可能性”。[74]没有必要采用一种确定的解决方法，在特定的案件里确保仲裁员享有必要的自由裁量权从而取得一个公正的判决，这样做更可取。毕竟，存在这种情况，仅仅时间上的限制就难以证明案件的实体问题具有较大的成功几率。
运动员或俱乐部在受体育行会的决定处罚以前，没有机会陈述自己的理由(在国家法院审理时这是通常获得中止执行的决定性因素)，这种情况不必然与CAS审理案件时似乎合理的分析相关。事实上已经考虑到了不服决定的一方当事人有机会通过申请临时措施来得到补救。[75]沿着这种思路，仲裁庭认为它的似乎合理的预断应该考虑下面这一因素:当认真思索案件实体问题时，仲裁庭将有完全的权力审查案件的事实与法律问题。[76]有些人可能因此认为申请人不但要证明被上诉的决定得不到支持这表面上看来是合理的，因为该决定依据的论据有问题，而且也必须证明其上诉有成功的合理可能性，同时对CAS决定案件的实体问题时可能考虑的事实或法律的因素胸有成竹。尽管这种“可能的”的方法必定受欢迎，但最重要的是仲裁员要尽可能避免对案件实体问题做过早地判断。
2.无法弥补的损害
损害难以补救的风险，毫无疑问是仲裁员授予临时措施所考虑的条件中最关键的。实际上，损害的不可弥补性使得措施具有紧迫性。[77]逻辑上讲，申请人不得延迟提出申请[78]，否则将丧失取得临时措施的权利。无法弥补的损害包括难以补救的、紧迫的、金钱上的损害和道德声誉的损害以及难以证明的其他损害。
虽然CAS判例法中没有明确这些，但是其足以建立判断无法弥补的损害的合理标准。[79]换句话说，申请人不可能被要求宣称，更不用说证明正在遭受损害危险时损害的多少。[80]在很多案件里，只要无法弥补的损害有一丝可能性就足够了。[81]这样对一名意大利自行车赛选手来说，不能参加意大利巡回赛已构成无法弥补的损害。[82]一般来说，没有资格参加较重大的比赛必然造成难以弥补的损害，[83]特别像奥林匹克运动会及每四年才举办一次的世界锦标赛这样的比赛。
无论如何，明智的做法是确保受请求采取的临时措施能有效防止发生申请人宣称的损害。[84]
3.利益的平衡
在没有遭受无法弥补的损害时申请人的利益必须进一步与另一方当事人的利益以及可能受临时措施影响的第三方的利益进行比较。[85]第三种条件让人想起美国法院适用的测验标准，该标准被称作“检测当事人间不利的分担情况”。[86]
在最近的一起案件中，运动员因服用兴奋剂而被禁赛，如果联盟在比赛开始前不能为此安排一场听证会，同时考虑到颁布中止执行禁赛决定的命令对联盟的利益“影响非常小”，[87]CAS认为运动员在有资格参加重大比赛方面的利益超过联盟的利益。尽管在该案中，联盟最终败诉了，这种结果是可以理解的，但是CAS的中止命令忽略了其他没有被检测出呈阳性的运动员的利益。在体育事件中，需要考虑第三方的利益，这一点很明显在《临时仲裁机构规则》第14条第2款中有规定。它使得授予临时措施取决于申请人利益与奥林匹克共同体中其他成员利益的相互平衡。即使在这方面CAS判例法似乎没有接受上述观点，我们相信不管争议是发生在运动员与体育组织机构之间还是发生在俱乐部与组织机构之间，在体育仲裁中该观点应被视为理所当然的基本方面。体育团体中其他成员通常不是仲裁程序中的当事人，因此应该由体育机构负责提醒CAS关注其他运动员(或其他俱乐部)的利益。[88]如果没能引起CAS的关注，那么案件所提交的有关临时仲裁机构或仲裁庭的主席也应该问自己是否考虑到了。[89]他们专业的体育知识应该使他们很容易识别临时措施涉及的“体育团体”的利益，并且根据这种识别行事。
最后，值得注意的是，只有当CAS拥有决定争议实体内容的管辖权，它才能做出临时措施的决定。[90]该条件常常被忽略，它没有回答以下问题:申请人是否必须实质上确立CAS的管辖权，还是仅仅使该管辖权表面上看来合理。[91]尽管很明显为了方便的缘故，不可能期望申请人满足过多的要求，但我们确实感觉到CAS应该像对它本身可能的管辖权一样对此进行彻底地评判，特别是关于已经提到过的上诉程序，其排除了国家法院的平行管辖权(《体育仲裁院法典》第R37条第2款)。[92]
(二)在瑞士法院授予临时措施的条件
另一方面，由于《瑞士国际私法典》第10条明确规定，“即使瑞士法院不具有对案件实体问题的管辖权，它也有可能采取临时措施”。瑞士法院以它们(州)的程序法为法律依据可能授予临时措施，并且这些都以适用于争议实体问题的(联邦)法律为基础。[93]当瑞士法律适用于实体问题时，紧接着与CAS可能受请求采取措施的观点有关。在体育事件中，大多数临时措施与个人权利保护(《瑞士民法典》第28条及以后各条)以及与联邦竞争法(LCart)的相关规定有关。[94]
在《瑞士民法典》第28c条第1款下，有关个人权利的内容，如果申请人能证明以下事实合理，那么可以采取临时措施:(a)他自身权利受到不合法的紧迫的或现实的侵犯，以及(b)这种侵犯对他造成了或将造成难以弥补的伤害。考虑到不法侵害行为暗示着双方当事人利益的平衡正处于危险状况下(受害者的利益对抗着加害者的利益以及任何占优势地位的公共利益)。人们注意到《瑞士民法典》第28c条第1款情况下授予临时措施的条件与《体育仲裁院法典》第R37条下CAS依职权创设出的条件大体上是相同的。[95]
因为《联邦竞争法》第17条第2款与“《瑞士民法典》第28c条到第28f条的申请情况相似”，都规定了法官可以命令临时措施，所以从相关的竞争法中也可以得出相同的观察结果。竞争法“推定(申请人)一方当事人能合理地证明存在由非法限制(参加比赛)导致的急迫或现实的损害，存在损害将难以弥补的风险，对案件实体的结果具有肯定性的预测，以及措施的紧迫性和适当性”，[96]事实上，人们基本接受了以上面规定为依据而授予临时措施。
凭借瑞士法院在体育领域处理有关《瑞士民法典》第28c条及以后各条临时措施申请的实践经验，CAS可能在以下先例中发现有用的指导原则:
在桑井·盖瑟(Sandra Gasser)案中，伯尔尼法院接受了以下观点，考虑到一个精英运动员职业生涯的短暂性，那么强制性地暂时取消其参赛资格构成了几乎不能弥补的损害。[97]同样地在上面提到的马赛—瓦朗谢纳奥运匹克俱乐部案中，他们肯定了以下想法:俱乐部不能参加欧洲冠军杯(现在的UEFA欧洲联赛冠军杯)，将必然导致明显的很难弥补的损失。[98]一般来说，损害难以测量不能阻碍临时措施的授予。[99]
当体育行会做出决定要严厉处罚运动员或俱乐部，却没有通过有效的方式[100]先给予他们表达自己观点的机会[101]时，从保护个人权利的角度看，争议实体问题的结果具有成功的可能性已经得到大家的认同。
但是，当措施旨在强加一种做某事的义务时，比如临时允许运动员参赛，特别是当授予这些措施会削弱其他参赛选手的合法权益时[102]，需要极度地谨慎。
(三)临时措施的类型
虽然只有根据准据法和(或)他们的程序法为法律依据，法院才能决定采取临时措施，但是仲裁员对他们采取措施的类型享有更广泛的自由。《瑞士国际私法典》第183条第1款没有明确对有关仲裁员决定采取的临时措施的性质作出任何限制。[103]临时措施通常区分为三种类型[104]:
使仲裁程序进展顺利的措施，比如用来保全证据的措施;
仲裁程序中旨在维持现状的措施，比如在仲裁程序过程中保全争议的标的物或矫正当事人之间关系的那些措施;
确保对案件的实体问题的裁决将来得以执行的措施，比如扣押财物的措施。
在体育纠纷中，最通常要求采取的临时措施是上诉时暂停执行决定。《体育仲裁院法典》第R48条为该措施提供了明显的法律依据。按照这一条款的规定，暂停执行必须在上诉申请中一并请求。因为可能认定当事人这时已放弃求助于紧迫的上诉程序，所以在此之后提交的所有申请将遭到拒绝。在服用兴奋剂而被暂停比赛的案件中申请暂缓执行是相当普遍的，[105]其还可适用于体育行会的所有决定，包括听从抗议而改变比赛结果的决定[106]，拒绝与另一队有相同股东的球队参加比赛[107]，以及由于在主队俱乐部所在国比赛有遭受恐怖袭击的危险，改在中立国举行比赛的决定。[108]
某一体育联合会(总部在瑞士)做出决定命令要求当事人支付一笔钱作为担保，因为就该案件实体问题提出上诉请求足以排除瑞士有管辖权的机构对所负债务的强制执行，CAS最近的一个裁决暂停执行该体育联合会的决定。[109]另一仲裁庭裁定CAS不能命令立即执行金钱上的赔偿[110]，即不能命令先行支付一笔金钱。
旨在保全争议标的物的这些措施中，尽管联合会或赛事组织者做出了相反的决定，但是CAS还是让运动员有资格参赛的临时措施是值得特别关注的。比如，悉尼奥运会期间，运动员在2000年9月28号下午六点半申请CAS临时仲裁机构采取临时措施，请它命令国际田径联合会(IAAF)允许她参加安排在第二天下午六点钟举行的链球决赛。[111]最近的裁决是命令瑞士足球联盟在锦标赛开赛之前让甲级联赛俱乐部锡安参赛，不做出这样的临时措施，锡安要参赛是不可能的，该决定也是在这种逻辑基础上做出的。[112]
旨在保全证据的措施与所有的标的物相关。毫无疑问最著名的例子是所谓的滑冰门(“Skategate”)案件，即盐湖城冬季奥运会上在仲裁庭对有争议的奖牌授予的条件进行彻底调查之前，强行命令裁判员不得离开奥林匹克村。[113]在兴奋剂案件中，人们也会联想到在对有争议的兴奋剂检测的期间内，采取措施保护提取的样本。
最后，有必要记住临时措施的范围不能超出争议的标的物。这意味着不允许仲裁员针对不是仲裁中的一方当事人[114]或至少与申请人没有仲裁协议约束的其他人发布命令。在体育事件中，后一种可能性起了更重要的作用，因为在特殊的体育项目(或同一小项)中，所有参赛选手原则上受同一仲裁协议的约束。在上面提到的滑冰门案件中，仲裁庭不限于仅命令相应的联合会“尽它最大的努力”去确保作为证人的裁判员不离开奥林匹克村，而且命令每一个裁判员在仲裁庭审判时都以证人的身份出现。[115]虽然命令没有进行这样的区分，但应该记住作为体育官方，上文提到的裁判员已经接受了包含在运动会报名表中的仲裁条款。
三、临时措施的执行
临时措施的有效性要么需要做出机构自己来执行自己的命令，要么要选择其他有权机构来执行命令[116]，且该机构可以采取他们认为必要的限制手段。
(一)仲裁员有限权力
不像国家法院，仲裁员不会用藐视法庭或其他(民事或刑事的)制裁造成的威胁来强化他们的命令，这些威胁是为了以免法院做出的裁决得不到遵守。这不是说仲裁员的命令不能约束当事人双方，但是确保执行的权力根本上[117]是来源于道德威性。[118]人们不应低估了这种道德上的权威。事实上，拒绝遵守仲裁员的命令在余下的仲裁过程中很容易削弱不遵守一方的地位。[119]在有些国家的法律制度中，也可能由于违背仲裁协议而引发拒绝遵守的诉讼。[120]
在体育领域，仲裁员由于缺少权力而受限制还不是很重要。一方面，联盟的内部调整准则对确保运动员尊重任何临时措施(比如临时取消参赛资格)提供了非常有效的机制。另一方面，实践显示体育联盟通常会遵守CAS命令的有利于运动员的临时措施。
(二)通过国家法院的执行
仅当国家法律如此规定时，国家法院才能执行初步措施的仲裁决定，其要么通过将该决定视同为仲裁裁决[121]要么通过司法协助的机制执行仲裁决定。如《瑞士国际私法典》第183条第2款所述“如果有关当事人不自愿服从(仲裁中的临时措施)，仲裁庭可能请求有管辖权的法官协助”，这是司法协助的一个例子。
如果对方当事人住所在瑞士或相关的赛事发生在瑞士，该条款是非常有用的。实际上，《瑞士国际私法典》第183条第2款仅确立了瑞士法院的职权范围。当措施需要在外国执行(比如不设在瑞士的国际体育联合会)，它将没多大帮助。
除非人们认为在《卢加诺(Lugano)公约》意义上瑞士法院以《瑞士国际私法典》第183条第2款为依据做出的决定具有类似于“判决”的效力[122]，位于瑞士的仲裁庭做出的仲裁措施才能在瑞士以外的其他国家得以执行，也只有在执行过程中找到瑞士法上的依据:(1)法院协助执行仲裁中的临时措施;(2)不把申请执行的范围限于仲裁程序由当地法律调整的案件。
在德国，这是有可能的，《德国民事诉讼法典》第1041条2款、第3款准许德国法院执行由德国境外的仲裁庭命令的临时措施。[123]
相反地，在意大利，当地法官的协助是不可行的。意大利当地的法律不承认仲裁有命令临时措施的管辖权。
执行仲裁庭命令的临时措施而引起的最后一个问题是，在做出协助执行决定时法院是否有任何决定性的权力。因为在《瑞士国际私法典》中没有提到这一点，人们可能会假设如果必要，国家法院可以做出新的临时措施。[124]进一步说，每当仲裁员命令的措施(比如以适用于实体问题的外国法律为依据)按照法院地国自己的法律是不可理解的，法院可能不得不做出新的措施。[125]有人认为，法官应该执行仲裁员命令的措施而不要进一步证实措施的适当性。[126]
四、总 结
尽管在其执行当中存在问题(大多是理论上的)，但临时措施构建了CAS活动的重要部分，虽然在CAS建立的头20年里它的重要性常常被忽视了。《体育仲裁院法典》第R37条给CAS提供了必要武器，使它能在极短的时间范围内给予当事人以有效的保护。法院是否将独自采取初步措施而避开这种机制，这最终将取决于CAS是否能够有效且前后一致地使用这些武器。只有在将来才能够判断它是否成功的。从CAS的已有实践来看，在这篇稿子的最后必须提到的是，其前景将是光明的。
【注释】
[1]本文是以安东尼·瑞科茨先生所著法文版《国际体育仲裁》(L'arbitrage International en matiere Sportive(Basel［etc.］2005))一书中的“临时措施”这章的内容为基础改写的，英文原版载布莱克肖等主编《体育仲裁院1984—2004》，海牙阿瑟尔出版社2005年版，第216页以下(Blackshaw，Siekman and Soek(ed.)，The Court of Arbitration for Sport1984-2004，T.M.C.Asser Perss，2005)。
[2]瑞士日内瓦SchellenbergWittmer律师事务所律师。
[3]Swiss Supreme Court4P.268-270/2002 of 25 May 2003(Lazutina et al.v.IOC，FIS＆CAS)，ATF 129 III 425;Bull.ASA(2003)p.601;JDI(2003)p.1096;Yearbook Commercial Arbitration(2004)p.206;Bull.ASA(2003)pp.601，619:“一个真正的‘国际性体育最高法院’，国际奥委会前主席萨马兰齐这样形容。国际体育仲裁院在不断发展并且发展的步伐仍然没有停止。2003年3月初，在哥本哈根举行的一场关于体育兴奋剂的国际性会议上，人们已跨越了这项长期改革中的一个决定性的新阶段。这次会议以明确的方式赋予该仲裁机构司法权，证明国际体育仲裁院是符合需求的，不确定有其他可以替代的一个机构，以及同时以快速低廉的方式解决在体育领域中的国际性纠纷的解决方法存在。这个机构逐渐地得到体育界的信任，时至今日已具有相当的名气，并且将庆祝她诞辰20周年。同时这个机构仍然是体育组织中的一个主要支柱。”
[4]CAS 2004/A/777 ARcycling AGv.UCI，Award of 31 January 2005，(www.tascas.org/en/pdf/Phonak1.PDF).
[5]一位芬兰的作者最近称，在芬兰，“国家法院所记录的体育案件中几乎每一个都适用了临时措施”(Ole Rauste，“Provisional legal protection in Sports Disputes in Finland’，in Einstweiliger Rechtsschutz im Internationalen Sport(Zurich-Baden-Baden 1999)p.73)．
[6]Pierre Lalive，Jean-Francios Poudret，Claude Remony，Le droit de l'arbitrage interna et International en Suisse(Lausanne 1989)No.1 ad Art.26 CIA，p.145.
[7]特别是参见Sebastien Besson，Arbitrage International et measures provisories: etude de droit compare(Zurich 1998)另外，更新一些的文献Alan Redfern，Interim Measures，in the Leading Arbitrators’Guide to International Arbitration(Huntington，NY 2004)pp.217-243。
[8]Alan Redfern，p.221.
[9]上诉仲裁程序的特殊规则(第R37条第2款第二句)。
[10]参见《关于仲裁的州际协定》第1条第3款。
[11]Gerhard Walter，Schiedsgerichtsbarkeit und Sport，in Sport und Recht(Bern 2004)p.187.
[12]Award of 16 July 2003(FCSion v.SFL)at para.54(unreported)．
[13]See for instance Mark Schillig，Ausschluss Ordentlicher Gerichte durch Verbandsvorschrift bezuglich vorsorglicher Massnahmen?，Causa Sport(2005)p.55.
[14]Paolo Michele Patocchi，‘Switzerland’，in the Practitioner's Handbook on International Arbitration and Mediation(Huntington，NY 2003)p.35:“在纯国内仲裁中，……仲裁员没有这样的管辖权。”
[15]Pierre Jolidon，Commentaire du Concordat Suisse sur l'arbitrage(Bern 1984) p.382.《关于仲裁的州际协定》第26条第2款规定:“但是当事人可能自愿地服从仲裁庭采取的临时措施。”
[16]Mark Schilling，Schiedsgerichtsbarkeit von Sportverbanden in der Schweiz(Zurich 2000)p.149，另外，至少是明示的授权，参见Hanspeter Kiener，Anfechtung von Verbandsentscheiden，Abgrenzung zwischen Verbandegericht und Schiedsgericht bzw.StaatlichemGericht，in Sport und Pecht，SAV Schriftreihe(Band 18)(bern2003) p.18.
[17]CAS 98/190 HCPrilly v.LSHG，Order of10 March1998，CAS Digest II，p.747.(也可参见CAS 99/A/251 HC Ambri Piotta v.LSHG，Award of June 2000(unreported) p.3，“上诉人进一步通过临时措施来试图中止执行有争议的决定，直到争议的实体问题被查明。在1999年12月29日的决定中，仲裁处的主席……拒绝了中止执行的申请……”(paras.12-13)。
[18]从《瑞士国际私法典》第176条第1款意义上讲普瑞里冰球俱乐部与法国冰上曲棍球联盟(Ligue Suisse de Hockey sur Glace)(在决定中他们是被传唤的当事方)的住所都在国外。值得注意的是，像其他常发生在瑞士的相关冰上曲棍球案件一样(参见，例如CAS 95/139，HC Y.v.LSHG，CAS Digest I，p.323;CAS 99/A/251 HC Ambri Piotta v.LSHG)，仲裁庭认为不值得根据仲裁准据法做出裁决。
[19]Schillig，(Schiedsgerichtsbarkeit)，p.149，n.10他认为:“从这个角度看，《CAS仲裁法典》第37条规定涉及瑞士内部争议的表述是不合法的。”这一问题在《瑞士国际私法典》下的讨论。
[20]《瑞士民事诉讼法典》草案第364条第1款规定:“除当事人有相反约定外，仲裁院或国家法院得应当事人一方的请求，采取临时措施，特别是旨在保全证据时。”
[21]因此，尽管设立在瑞士的CAS可能以《瑞士国际私法典》第183条第1款为依据命令这样的措施，意大利国家奥委会下设的the Camera di Concilaizione e d'Arbitrato的仲裁庭受到意大利CPCI法令第818条的限制，不能颁发临时措施。相反地CAS为即将在都灵举办的奥运会设立的临时仲裁机构仲裁庭能够命令临时措施，尽管他们是位于意大利期间做出的。
[22]Redfern，p.226.意大利出现的例外是很重要的，因为它是新近的立法，该立法所有其他方面，基本上采用联合国贸易委员会示范法的做法。
[23]Emmanuel Gaillard，John Savage，Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration(The Hague 1999)p.711.
[24]哪个国家法院有管辖权的问题将根据国际私法中的一般规则来决定(参见Cantonal Court［ZG］of 20 October 1989，RSDIE 1991，pp.368，369，in application of Art.10 PIL Act)，特别是《瑞士国际私法典》第10条或《卢加诺公约》第24条(如果裁判发生在瑞士)以及2001年第44号《欧洲共同体条例》第31条(如果裁判在欧盟任何一个成员国发生)。与后一规范的措辞相同，参见ECJ，17 November 1998，Aff.C-391/95 Van Uden Maritime BV v.Kommanditgesellschaft in Firma Deco-Line e.a.，ECR1998，p.I-7091;Rev.arb.1999，p.143，note by Gaudement-Tallon(pp.152-166)。
[25]Jean-Francois Poudret，Sebastien Besson，Droit compar de l'arbitrage International(Zurich［etc.］2002)No.611，p.554;see also Julian Lew，Lukas Mistelis，Stefan Kroll，Comparative International Commercial Arbitration(The Hague 2003)Nos.23-120，p.621.
[26]Poudret/Besson，No.611，p.555.少数人认为一旦组成了仲裁庭，法院就失去了管辖权(Thomas Ruede，Reimer Hadenfeldt，Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht: nach Konkordat und IPRG，2nded.(Zurich 1993)p.21)。
[27]Lew/Mistelis/Kroll，No.23-121 and 122，p.622;Larry E.Edmondson，Domke on Commercial Arbitration(2003)para.31:4，pp.10-31.
[28]诺斯特(Rauste)也引用了芬兰的案例，参见Ole Rauste，Provisional legal protection in Sports Disputes in Finland，in Einstweiliger Rechtsschwz im Internationalen Sport(Zurich-Baden-Baden 1999)p.73.
[29]CAS 97/169，Menegotto v.FIC，Order of 15 May 1997，CAS Digest I，p.539，542.
[30]See，Redfern，p.227.
[31]Mauro Rubino-Sammartano，International Arbitration Law and Practice，2nded.(The Hague 2001)p.651，“当仲裁员在那时不能命令这样的措施，或者仲裁员的命令在这种管辖权下或以被要求的速度得不到执行”。
[32]Redfern，p.227有相同观点，认为《瑞士国际私法典》第183条提供“一些帮助”，总之只要需要协助，法院就必须协助当事人，但是要弄清楚，如果存在一个仲裁庭并且仲裁庭拥有必要的权力，任何申请应该首先应仲裁庭提出。
[33]应该指出的是，在这紧要关头当事人也可能削减仲裁员的管辖权(Lew/ Mistelis/Kroll，No.23-28，p.593，引用了在中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁案例)。在体育领域中，有意思的是拟成立的德国联邦体育法院的规则草案第8条第1款，它有如下论述:“只有当事人的请求不能在普通法院主张时，体育法院才能做出判决。”
[34]Poudret/Besson，No.615，pp.559.
[35]Markus Wirth，“Interim or Preventive Measures in Support of International Arbitration in Switzerland’，Bull.ASA(2000)p.42;Mohammad-Ali Bahmaei，L'intervention du juge etatique des mesures provisoires et conservatoires en presence d'une convention d'arbitrage:droits francais，anglais etSuisse(Paris 2002)pp.204-209.
[36]Sebastien Besson，Arbitrage International et Measures Provisoires:Etude de Droit compare(Zurich 1998)pp.147 and 184;Wirth，pp.40-41;Georg von Segesser，Christoph Kurth，‘Interim Measures，in Gabrielle Kaufmann-Kohler，Blaise Stucki’，eds.，Internationai Arbitration in Switzerland(The Hague 2004)p.85.
[37]Gary Born，International Commercial Arbitration:Commentary and Material，2nded.(Ardsley 2001)p.936 ss;Poudret/Besson，No.611，p.554;contra Jens Adolphsen，Internationale Dopingstrafen(Tubingen 2003)pp.572-578.
[38]See also Frank Oschutz，Sports Chiedsgerichtsbarkeit:die Schiedsverfahren des Tribunal Arbitral du Sport vor dem Hintergrund des Schweizerischen und Deutschen Schiedsverfahrensrecht(Brelin 2005)p.400，它强调该种排除的合法性将由被请求采取临时措施的法院的法律来评断。
[39]除非仲裁院设在德国，否则《德国民事诉讼法典》(ZOP)第二卷本身不能适用。在这一方面，《德国民事诉讼法典》第1033条是一个例外，也就是说，授予临时措施本身不得侵害仲裁员对争议实体问题的管辖权。
[40]即使上诉规则已经颁布出来的版本中没有这样的明文规定，FIBA仍宣称应当适用的规则提供了法律依据:位于瑞士洛桑的体育仲裁院，根据《体育仲裁院法典》第37条，宣布通过国家机构放弃临时措施法律保护的措施。(LGMunich of 29 February 2000(Roberts v.FIBA)，Spurt(2000)pp.155，156)．
[41]事实上，高等地区上诉法院简要地作了如下总结，“对CAS的管辖权不妨碍法院采取临时措施这一点存在很有说服力的理由”，但是没有必要以确定的方式解决该问题“因为当事人(罗伯特)要接受公认的程序规则的约束，所以可能会出现相反的仲裁结果”。da der Antragsteller［Roberts］die fraglichen Verfahrensregelungen□durch Unterwerfung anerkannt hat，noch□eine dahingehende Schiedsabrede getroffen wurde(Spurt(2001)pp.64，65)。有意思的是在讨论中，法院附带地谈到了法兰克福高等地区上诉法院明显持有不同的观点。
[42]OLGMunich of 26 October 2000(Roberts v.FIBA)，Spurt(2001)pp.64，65.原德文表述:“即使动议反对者声明，CAS作为审判庭能够在15日内作出决定，这一期间可以在递交动议申请之后更短的时间内有效，这一点正如国家法庭的临时决定和平常的实践所表明的一样。在紧急情况下(例如在一次比赛中)不能作出有效的法律保护。由仲裁庭作出的紧急措施在所需的强制执行方面是由国家法院提供法律援助才能执行，这一点是毋庸置疑的。”
[43]关于该问题更多的讨论，特别参见Yves Derains，Larbiitre et l'octroi de measures provisoires ex parte，Gazette du Palais ofWednesday 5 and Thursday 6 November 2003，passim。该作者在商事问题上表现出适当的谨慎，在CAS审理时该种谨慎不必然是正当的，特别是在上诉过程中。事实上，当所有的都说了做了以后，仲裁员没有管辖权仅仅是很小的缺陷。
[44]Cf.the examples cites by Frank Oschutz，Probleme des Schiedsgerichtsbarkeit im Sport:arbeitsrechtliche Streitigkeiten und einstweiliger Rechtschutz，in Schiegsgerichtsbarkeit imSport(Stuttgart 2004)p.58.
[45]Adolphsen，pp.578-581.在该文中作者认为，例如国家救济的方式不受《欧洲人权公约》第6条的约束。
[46]Jens Adolphsen，Anmerkung［zu］LG Munchen I，Urt.，v.29.2.2000，7 O 3106/00，Spurt(2000)p.159.
[47]相似的观点参见Martin Schimke，‘Einstweiligen Rechtschutz im deutschen Sport’，in Einstweiliger Rechtsschutz iminternertionalen Sport(Zurich 1999)p.58。
[48]Adolphsen，(Dopingstrafen)，pp.578-581;Oschutz(pp.53-58)有相同观点，他相信在原则上排除国家法院的管辖权是可行的，因此不会造成任何“严重的法律保护的缺失”。
[49]更多的论述参见the authors cited by Poudret/Besson，No.615，p.559(n.410)。
[50]Adolphsen，(Dopingsteafen)，pp.581-583.
[51]Dirk-Reiner Martens，Im Portrat:Court of Arbitration for Sports(CAS)-Praxisbezogene Anmerkungen，SchiedsVZ(2004)p.205.
[52]Thomas Summerer，PHBSportR/2.Teil.No.322，p.176.
[53]Burkhard Hess，Voraussetzungen und Grenzen Eines AutonomentSportsrecht unter besonderer Berucksichtigung des Internationalen Spitzensports，in Akuelle Rechtsfragen des Sports，Heidelberg(1999)pp.45-46，他认为评断的标准是存在“体育仲裁法庭有效的法律保护”。
[54]Remy Wyler，Procedure and Provisional legal Protection during the Olympic Games，in Einstweiliger Rechtsschutz imInternationalen Sport(Zurich 1999)p.48.
[55]Born，p.925.
[56]关于此命令及其对体育运动的影响，更多的论述参见Wise，Provisional Legal Relief，pp.28 ss。
[57]CAS 98/218 Hall v.FINA，CAS Gigest II，p.325，YCA(2000)p.388，Rivista dell'arbitrato(2001)p.775.
[58]Massimo Coccia，Questioni in tema di Arbitrato Sportive Internationale e Norme Antidoping，Nota alla Sentenza CAS 98/218 Hall v.FIBA，Rivista dell'arbitrato(2001) p.785 speaking of tono velatamente polemico在该问题上，重要的是仲裁庭在处理CAS 2003/A/514，Azevedo v.CBDA＆FINAv.Azevedo，p.10(para.4.5)．案件中，对中止执行国内联合会做出的处罚决定的临时措施，采取一种更为谨慎的立场，该立场目的是为了不超越其管辖范围:“仲裁庭不愿意做出任何命令，该命令可能被视为干涉了主权国家的法院做出的有关该国国民的利益的命令。”
[59]能否由于当事人求助于一个宣称有管辖权的法院就处罚他呢?我们认为该问题的答案是不明确的。
[60]加里·霍尔案件也阐明了以下观点:诚信原则阻止了仲裁员和国家法院同时做出被请求的临时措施(对该方法作了说明，参见the Procedural Order cited in Bull.ASA(2003)p.810)。
[61]Poudret/Besson，No.624，p.566.
[62]这种方法现在很明显地被新修订的《CAS法典》第R58条所承认，该条做了如下规定:“仲裁庭将对争议做出决定，根据当事人选择的准据法规则和法律规则，或者在缺少这一选择时，根据颁布有争议的决定的联合会、协会或与体育有关的团体的住所地国的法律，或者依据仲裁庭认为适当的准据法规则。”
[63]参见下文:二、(二)。
[64]关于程序问题，《CAS法典》第R37条详细规定:应当事人要求才命令采取临时措施，以及符合保全条款也可能做出该措施。
[65]Rubino-Sammartano，p.644.Cf.also Patocchi，p.35参见“民事诉讼一般原则”。
[66]奇怪的是除了对相关内容作出大体的概括，CAS临时措施的命令没有提到该条款。仅仅在ENIC案件中作出的命令中提到了AHDR第14条可类推适用。(Order of 17 July 1998，CAS 98/200 AEKAthenes＆Slavia Prague v.UEFA，para.41，unreported)。
[67]Cf.the orders in the cases CAS 97/169，Menegotto v.FIC，CAS Digest I，pp.539，540(para.1);CAS 2000/A/274 Susin v.FINA，CAS Digest II，pp.755，757; CAS 98/190 HCPrilly v.LSHG，CAS Digest II，pp.747，748;CAS 2001/A/324 Addo＆Van Nistelrooij v.UEFA，CAS Digest III，pp.628，631，“作为一条一般的规则(参见在仲裁中授予初步救济的程序性命令CAS 98/200 AEK Athens＆Slavia Prague v.UEFA)，当决定是否授予临时措施时，必须考虑上诉人遭受无法弥补的损害的危险，上诉的实体问题成功的可能性，以及上诉人的利益是否超过相对人的利益(利益的权衡)”。
[68]Order of 10 March 1998，CAS 98/190 HC Prilly v.LSHG，CAS Digest II，pp.747，748(para.3).
[69]Order of 3 December 2003，CAS 2003/A/O/520，T.＆B.v.UEFA，para.54，unreported.
[70]损害无法弥补的危险事实上是否唯一重要的条件，这里没有回答上述问题。有趣的是，联邦民事诉讼法典草案初稿仅仅规定了“如果申请人能合理证明他遭受的损害是难以弥补的，那么法院将命令采取临时措施”。
[71]CAS JO-SLC02/004，COA v.ISU，CAS Digest III，pp.592，593.
[72]Order of 15 March 2001，CAS 2001/A/324，Addo＆Van Nistelrooij v.UEFA，CAS Digest III，pp.628，631.相似地，虽然用词不同，见Order of 26 May 2000，CAS 2000/A/274 Susin v.FINA，CAS Digest II，pp.755，757.
[73]TC(BE)9 September 1993，Olympic Marseille v.FIFAetUEFA，Spurt(1994) pp.27，28.
[74]Order of 17 July 1998，CAS 98/200，n.p.(para.40)．
[75]CAS JO-SYD00/015，Melinte v.IAAF，CAS Digest II，pp.691，693-694，“申请人的基本观点是IAAF没有按照它自己的规则——特别是由于从来没给过运动员机会去阐明她的立场，解释为什么测试结果是阳性。但是申请人承认在审理时她有机会向仲裁庭表达她要向IAAF提交的观点”(pare.7 d-e)。不用说，如果这样的案件将来再发生，运动员的律师无疑地将主张在有限的时间内，他不可能像在审理实体问题的仲裁程序中那样很好地解释运动员的立场。毕竟，应小心证实“申请人提交给CAS仲裁庭的信息，与如果给申请人机会向IAAF提交主张他可能给IAAF的信息，是相同的”(ibid.，para.8a)。
[76]Order of 26 May 2000，CAS 2000/A/274 Susin v.FINA，CAS Digest II，pp.755，757.在该案例中，作出的决定仅仅以数量标准为依据，(T/E ratio)，该标准本身就不是结论性的，即使案卷中包含了很多结论性的定性分析。
[77]根据AHDR第14条，紧迫性就其本身而言不是一个条件(cf.also <注号 id="jz_14_272" />rder of17 July 1998，CAS98/200 AEKAthenes＆Slavia Prague v.UEFA，n.p.)，但是在2001年3月15日的决定中提到了，CAS 2001/A/324，Addo＆Van Nistelrooij v.UEFA，CAS Digest III，pp.628，630。
[78]Patocchi，p.36.
[79]Hans Roth，Der Vorsorgliche Rechtsschutz im Internationalen Sportrecht，in Einstweiliger Rechtsschutz imInternationalen Sport(Zurich 1999)p.18他认为指明原因和要求索赔都必须被证明是有根据的。
[80]但是，这是2003年12月3日的决定规定的CAS 2003/A/O/520，T.＆B.v.UEFA，n.p.(para.5.4)．
[81]CAS JO-SLC02/004，COA v.ISU，CAS Digest III，pp.592，593.
[82]CAS 97/169，Menegotto v.FIC，CAS Digest I，pp.539，541(para.10)
[83]Order of 3 August 2001，CAS 2001/A/328，F.v.ISOD，IPC，DS/USA，CAS Digest III，pp.633，634.该案中，运动员争辩道“国际性的田径锦标赛是今年在西半球为残疾人举办的唯一比赛，在比赛中将会有兴奋剂的测试，残疾人运动员将有机会刷新世界记录。因此该赛事对他来说有经济上的利益”。
[84]Patocchi，p.35.
[85]Order of 15 March 2001，CAS 2001/A/324，Addo＆Van Nistelrooij v.UEFA，CAS Digest III，pp.628，631.Referring to the(unpublished)order of 17 July 1998，CAS 98/200 AEKAthenes＆Slavia Prague v.UEFA，上诉仲裁处的主席主张“作为一般规则……有必要考虑……上诉人的利益是否超过了应诉者的利益(利益的平衡)”。
[86]但是值得注意的是，在美国第二区上诉法院的案例法中，这一条件是一种选择，另一选择是对案件实体问题的有效的预测(Sperry intern.Trade inc.v.Government of Israel，670 F.2d 8，11)。
[87]Order of 3 August 2001，CAS 2001/A/328，F.v.ISOD，IPC，DS/USA，CAS Digest III，pp.633，634.
[88]在此应该指出的是联盟在其自治方面的利益应该被考虑，当然必须是谨慎地加以考虑。
[89]该意义上理解上诉仲裁处主席的表白，他“强调UEFA的利益，使得其规则平等地适用于所有有资格参加UEFA比赛的运动员”(CAS 2001/A/324，Addo＆Van Nistelrooij v.UEFA，CAS Digest III，pp.628-631)。
[90]Stein/Jonas-Schlosser，para.1041，no.1，p.493，a viewechoed by CAS 98/202 Peristeri A.C.v.FIBA，CAS Digest II，pp.750，751.
[91]更多的论述，参见Klaus Peter Berger，International Economic Arbitration(Deventer/Boston 1993)p.336。
[92]值得注意的是，在紧急情况下，仲裁处的主席仅仅对管辖权问题作出初步调查(决定由已经组成的仲裁庭作出)。从该观点看，当临时措施的申请被拒绝时，让问题公开化的做法将会受到欢迎。(Order of15 March 2001，CAS2001/A/324，Addo＆Van Nistelrooij v.UEFA，CAS Digest III，pp.628-631)。
[93]在国际性的事件中，实体问题的准据法不必然是瑞士法，这就引发了许多有关参赛资格的非常棘手和有争议的问题(CF，Andreas Bucher，Droit International prive Suisse-Tome 1/1:Partie generale-conflits de jurisdictions(Basel 1998)pp.124 ff)。
[94]《瑞士竞争法》(Loi federale sur les cartels et autres restricition a la concurrence)(RS.251)，(www.admin.ch/ch/ch/f/rs/2251.fr.pdf).英文翻译见(http:// www.weko.admin.ch/imperia/md/image/weko/40.pdf).临时措施也可能以反不正当竞争法或商标法为基础。(Roth，p.15 citing the Nike case)。
[95]参加，特别是TPI GE 14.9.1995，R.v.FIM，reported in Bondallaz.no.7，pp.17，19，其中法院认定“当授予一个临时措施时比例原则……必须得到尊重”。在该案例中，颁发禁令将排除其他参赛者，因而法院拒绝了申请。
[96]TC(VS)20.10.2003，FCSion v.SFL，Causa Sport2004 pp.41-42指出“《联邦竞争法》第17条第2款与《民法典》第28c条第1款是一致的;DPC 1998，p.211;Reymond，［Commentaire Romand-Concurrence］，pp.706-712;Ducrey，Vorsorgliche Massnahmen imKartellverwaltungsrecht，in sic!3/1998，pp.287-289;Lang，Die kartellzivilrechtlichen Anspruche und ihre Durchsetzung nach dem schweizerischen Kartellgesetz(Bern 2000)，pp.181-182，186;Walter，［Kommentar zumschweizerishen Kartellgesetz(Zurich 1997)N12-28 ad Art.17 Lcart］”(free translation)．
[97]RSJ(1988)pp.85，88(para.2c)．
[98]TC(BE)，9 September 1993 Olympique de Marseille v.UEFA，Spurt(1994) pp.27，28.
[99]Court of Appea.BE 14.11.94，CWL v.UEFA，Spurt(1995)pp.30，40.
[100]TC(BE)22 December 1987，Sandra Gasser，RSJ(1988)pp.85，88(para.2c.)．Cf.also TC(BE)，9 September1993 Olympique de Marseille v.UEFA，Spurt(1994)pp.27，28伯尔尼法院认为申请不能一开始就被视为没有成功的可能性。虽然在该决定的文本中没有被提到，但是由此引发的评论中出现了有关内容，申请是以特别违反《欧洲人权公约》第6条为依据(Rivista di diritto Sportive(1994)p.533，Caringella note(p.536))．
[101]Court of Appeal BE，13 August1997，Spurt(1997)pp.210，214.伯尔尼法院承认体育规则允许的上诉时间限制不得侵犯“宪法基本权利”。
[102]TC(VS)20 October 2003，FCSion v.SFL，1 Causa Sport(2004)p.43.
[103]Bucher，Arbitrage，no.204，p.73.
[104]Redfern，Leading Arbitrator’Guide，p.220;Besson，p.265.
[105]CAS 2000/A/274 Susin v.FINA，CAS Digest II，p.755;CAS 97/169，Menegotto v.FIC，CAS Digest I，p.539.
[106]CAS 98/190 HCPrilly v.LSHG，CAS Digest II，p.747.
[107]CAS 98/200 AEKAthenes＆Slavia Prague v.UEFA，CAS Digest II，p.38，42.
[108]CAS 2003年12月3日发布的新闻。
[109]CAS 2003/O/460(para.5.3)cited verbatim in CAS 2003/O/486，Fulham v.OL，CAS Digest III，pp.120，122(para.13)．
[110]CAS 2003/O/486，Fulham v.OL，CAS Digest III，pp.120，122(para.19) citing Besson，p.21.
[111]CAS JO-SYD00/015，Mihaela Melinte v.IAAF，CAS Digest II，p.691.
[112]TC(VS)20 October 2003，FCSIONv.SFL，Jusletter of 27 October 2003，CAS 1/2004，p.43.
[113]CAS JO-SLC02/004，COA v.ISU，CAS Digest III，p.592.
[114]Pierre Mayer，‘Imperiumde l’arbitre et mesures provisoires，in Etudes de procdure et d’arbitrage en l’honneur de Jean-Franois Poudret(Lausanne 1999)p.442特别引用了一个例子，强加给第三方的命令要求他在仲裁中作证。Cf.also Order of 25 May 2001，CAS 2001/A/329，GBA v.IBF，CAS Digest III，pp.635，637。
[115]CAS JO-SLC02/004，COAv.ISU，CAS Digest III，p.592，594(points 1 and 2 of the pronouncement)．
[116]Mayer，p.438.On this issue，George Anthony Smith and Thomas Philip Wilson，‘Sanctions for Defying an Order of Interim Relief’，in the Arbitration Process，The Comparative LawYearbook of International Business，Special Issue，(2001)pp.275 et seq.
[117]普遍接受观点的是仲裁员可能实施处罚，当这种权利来源于仲裁协议。(Poudret/Besson，no.540，p.495)。
[118]Redfern，p.225.
[119]Mayer，p.438.
[120]参见Redfern文中对Eric Schwartz案的评论，pp.225-226。
[121]关于这一不太可能的做法，参见Poudret/Besson，Nos.639-640，pp.576-579。
[122]民商事案件中管辖权与判决执行的《卢加诺公约》(available at(http:// www.curia.eu.int/common/recdoc/convention/en/c-textes/lug-idx.htm))．该公约适用于瑞士作出的民事案件的判决在欧盟的承认与执行。
[123]Schwab/Walter，Schiedsgerichtsbarkait-Kommentar，7thed.(Munich 2005) pp.168-169.值得注意的是与《瑞士国际私法典》第183条第2款规定下瑞士法院的做法不同，依照《德国民事诉讼法典》第1041条规定，德国法院的做法是只有在当事人从仲裁员那获得了临时措施并请求执行时，法院才同意执行该措施。
[124]Mayer，p.447.
[125]Poudret/Besson，No.637，p.575.
[126]Mayer，p.444.他认为，在该案例中，授予临时仲裁措施是在仲裁员的管辖权限范围之内的。
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