财团法人的设立程序

二、财团法人的设立程序

前面是从整体的角度来考察法人设立程序的一般规则，但是在存在财团法人制度的相关国家和地区，对于财团法人与社团法人一般都规定有不同的设立程序;而这些相关国家和地区就财团法人又规定了并不完全一致的设立程序。

1.《德国民法典》目前采用的原则是认可主义，即由财团所在地的州主管机关“承认”以取得权利能力。这一原则的要点在于只要财团的设立符合了法律的规定，州主管机关不得任意拒绝承认。

2.《澳门民法典》第141条第二款规定:“财团经认可而取得法律人格;认可系个别给予，且属法律指定之行政当局之权限。”第177条规定:“有权限实体如认为财团非以社会利益为宗旨时，不予确认;如拨归财团之财产不足以达成财团欲实现之宗旨，且无合理理由期待不足之财产能得以补注者，亦须拒绝确认;财团之创立因财产不足而遭拒绝确认时，如创立人仍生存，则该财团之创立不产生效力;然而，如创立人已死亡，则须将有关财产交予由有权限确认财团创立之实体所指定之具有类似宗旨之社团或财团，但创立人另有规定的除外。”澳门民法上的“确认”及“认可”应与德国法上的承认相同。

3.《瑞士民法典》第52条规定:“团体组织以及有特殊目的的独立机构，在商事登记簿上登记后，即取得法人资格;公法上的团体组织及机构，非经济目的的社团、宗教财团、家庭财团，不需经上述登记。”第82条规定:“财团法人依公证方式或遗嘱方式设立;在商业登记簿上登记，应依财团证书进行;必要时，登记可根据监督官厅的命令，在呈交管理人员名册的情况下进行。”可见，瑞士民法将财团分为三种，一般的财团与从事经济事业的社团一样，需要办理登记手续，系采准则主义或者说严格准则主义;家庭财团、宗教财团与非营利的社团一样，采放任主义，国家和法律不加干预;而对于职工救济财团，则采取强制设立主义，按照《瑞士债法典》第331条的规定，职工或者雇主缴存保险金是强制性的。

4.1942年《意大利民法典》第12条规定:“社团、财团以及其它具有私法特征的机构、经共和国总统令批准取得法人资格。对于那些在省内长期从事活动的机构，政府可以授权省长负责法人资格的审批。”显然系采特许主义。第33条规定:“在每一省份的辖区设立一处法人登记管理机关，登记的主要事项包括法人的成立日期、批准取得法人资格的法令、法人的名称、目的、注册资本、期限、地址、管理人员和法定代表人，登记可以由政府主管机关依职权作出，不一定需要设立人的申请。”以上的规定被意大利2000年通过的社会关爱改革法(Social Care ReformAct 2000)所废除了。这样，在意大利设立社团和财团(根据《意大利民法典》第13条的规定，公司与合伙除外)仅仅需要以公证的方式进行，财团还可以以遗嘱的方式设立，不过需要符合遗嘱的形式要件。也就是说，在意大利设立财团法人，2000年前后有着几乎完全相反的变化，从特许主义转向既不需要许可又不需要登记的放任主义，法律仅仅规定了设立行为作为一种要式行为的形式要件。这种转变的深刻背景和思想根源在本书第一章第四节关于“以意大利为例的国家及社会对非营利组织的态度”部分已经详细地介绍了，这里就不再重复。顺便提及，1997年通过的关于“以社会为导向的NPO的1997年法”(Social Oriented NPOAct1997)废除了1942年民法典第17条规定的“未经政府主管机关许可，法人不得购置不动产、不得接受赠与、遗产、或取得遗赠，未经许可的购置和接受行为无效”的规定。

5.《日本民法典》第34条规定:“有关祭祀、宗教、慈善、学术、技艺及其他公益的社团或财团且不以营利为目的者，经主管官署许可，可以成为法人。”另外《日本民法典》第45条规定:“法人应自其设立之日起二周内在主事务所所在地，于三周内在其他事务所所在地进行登记;法人的设立，非于其主事务所所在地进行登记，不得以之对抗他人。”这显然是采法人设立的许可主义和登记对抗主义。也就是说，仅有主管官署的许可，财团就已经成立了;登记不是成立的要件而是对抗要件。这仅仅适用于依据民法设立的财团，但是日本关于财团的法律非常复杂，远不止民法典的这些规定，依据第一章关于日本法上财团类型的考察可知，日本还有许多公法财团和特殊法人。特殊法人中的财团的设立不是采许可主义，而是采认可主义。日本法上的各种协同组合、健康保险组合、学校法人、医疗法人、社会福祉法人、地缘团体法人、宗教法人、特定非营利法人的设立采用认可主义，即在具备法律规定的要件的情形，通过行政主管部门的认可而承认其设立，只要要件齐备了，主管行政部门就必须主动认可。⁽⁵⁾除此之外，日本还有“继承法人”制度，继承法人的设立采用当然设立主义。公法财团的设立都是依据特别的国家法令，例如日本银行、住宅都市整备公团、国民金融公库等即采用特许设立主义。⁽⁶⁾所以日本的财团法人设立原则是最复杂的。

6.台湾地区设立财团法人，必须完成三个步骤即捐助行为或遗嘱、主管机关的许可、登记。台湾地区“民法典”第59条规定:“财团于登记前，应得主管机关之许可。”同法第30条规定:“法人非经向主管机关登记，不得成立。”可见，台湾地区财团法人的设立是采许可主义，登记是法人的成立要件。台湾地区目前正在起草“财团法人法”，由于财团的设立原则不是当前生活中饱受争议甚至诟病的问题，因此该草案仍然是按照“民法典”的规定在起草。

从以上关于相关国家或地区设立财团法人的原则来看，几乎涉及前面提到的古今各国或地区的所有设立原则。有的国家或地区没有区分不同的财团分别规定不同的设立原则，有的国家或地区则分得很细;有的国家或地区沿用了相关的规定很长时间一直未加以更改，有的国家或地区在近期已经作出了相应的修改。这些不同的规定，简直可以说使人眼花缭乱。究竟是什么原因使得不同类型的财团在不同的国家或地区设立原则的差别如此之大?我认为归根结底还是取决于国家或地区立法者的态度:究竟是鼓励某一种财团的设立呢还是限制其设立呢?这个问题在下面来探讨。