一些法学问题

二、一些法学问题

法学家有时候对哲学持怀疑态度，然而，他们可能会问与哲学家相似的问题。很多刑罚的报应理论、社会功利理论(social-utili-tarian theory)和改良理论(reformative theory)的问题都能够在此讨论。人们还可以思考尼尔斯·贾里伯格(Nils Jareborg)(1992，98以下)关于犯罪意识形态(crime ideologies)的分类。原初意识形态(the primitive ideology)和集体主义意识形态(the collectivist ideology)将刑罚建基于侵权人的态度之上。原初(意识形态)理论(the primitive theory)将刑罚建基于侵权人对规则的不服从之上；而集体主义(意识形态)理论(the collectivist theory)则将刑罚建基于对与道德、社群(community)或者自然法相关联的法律权威的不服从之上。基本理论(the radical theory)根本不能改变侵权者的态度，而仅仅只能改善犯罪行为应受刑罚的情形(circumstances)，更确切地说，在很大程度上，它只能补救侵权者所造成的伤害。贾里伯格(同上，106以下)认为基本理论有着重要的实践结果。比如说，它认为对盗窃罪(larceny)的刑罚应该比对施加精神痛苦的刑罚更加温和，而且刑法应该更有效率地保护受害人的利益。

由于原初意识形态和集体主义意识形态都建基于态度之上，它们引发了与报应论有关之问题的相似问题。而另一方面，基本理论则对应了结果论(consequentialism)。两种意识形态之间的关系是复杂的，因为这两种意识形态是纯法律的而不是道德的(Jareborg 1992，105)。贾里伯格对法律之道德证成(the moral justification of the law)的怀疑主义相当富有争议，但却值得关注，至少他对法律中的道德规范性(moral normativity)的怀疑路径没有表现出一种价值虚无主义(value nihilism)。相反，贾里伯格批判了这种价值虚无主义。

刑法学说的最重要贡献是系统化(systematization)。刑法由总则和分则构成。总则部分从一种裁判权变到另一种裁判权，但却有代表性的关注犯罪概念、刑罚、合法律性(legality)、自首要件(requirements of voluntary action)、作为和不作为(omission)、刑事归责(criminal culpability)、个性化犯罪(the individuation of crime)、开脱罪责的情况和理由(exculpatory circumstances and excuses)，以及已遂未遂(completed attempt)等。分则部分则论述具体犯罪。

根据贾里伯格(1988，106ff)的观点，刑罚体系的结构由三个层面构成:犯罪化和有威慑力的刑罚(threatened punishment)、与刑罚有关的管辖权，以及刑罚的执行。在犯罪化层面，下列问题是最重要的:什么类型的行为应该被犯罪化?什么人是法律威慑应该直接针对的?这种威慑应该被区分(differentiated)吗?如果要区分，该如何进行?

稍微降低一点抽象的程度，我们就可以致力于法学的概念体系和特征体系研究。比如说，刑法中的法学理论论述什么是犯罪行为。它们讨论一个教唆(instigates)他人犯罪的人或者帮助实施犯罪的人是否可以被看做本人(the first person)亲自实施犯罪。人们可能会提到如下理论(Jescheck and Weigend 1996，645以下)。例如，奥地利采用的所谓犯罪行为的统一概念把所有以任何形式和犯罪结果有因果关联的人都看做侵权人。另一种德国采用的概念对参与的各种形式进行了区分。直接犯罪(被限制性地或者扩展性地界定)与间接犯罪相对，后者包括共谋(complicity)和教唆。

精致理论(sophisticated theories)论述如下的问题，同谋者的责任应该取决于原初行为是否故意的还是过失的吗?它应该取决于原初行为是否不可宽恕(inexcusable)的吗?其他理论论述A以其他人的行为作为工具进行犯罪的间接犯罪问题。在这一语境中有意思的问题是，举例来说，利用“工具”合法地作为这一事实是否应该减轻间接侵权人的责任。比如说这样一个案例，当某人欺骗了警察，并使他以不合法的依据逮捕了一个人。