公司的行为能力

二、公司的行为能力

公司行为能力是指公司在商事交易中，通过实施商行为，取得商事权利、承担商事义务的资格。行为能力以权利能力为前提，公司的权利能力赋予公司法人从商的资格;公司的行为能力则是公司实施具体法律行为，产生商事权利义务关系的能力。

商事行为能力虽然与民事行为能力一样，都是解决法律关系的主体在不同的法律关系中，如何通过其行为取得权利、承担义务的问题，但由于营利的本质属性，导致了民商分立国家的立法者在规定商事行为能力时，却作出了有别于民事行为能力的规定，这些差异表现在以下几方面:(1)在行为能力的取得方面，民事主体民事行为能力的取得与民事权利能力的取得并不是同步的，而商事主体的商事行为能力的取得与商事权利能力的取得是同步的。因此，公司一旦取得商事权利能力，则同时取得商事行为能力。(2)在行为能力的消灭方面，民事主体的民事行为能力的消灭与民事权利能力的消灭也不是同步的。换言之，丧失民事行为能力，并不意味着民事主体的主体资格消灭。而商事主体的商事行为能力的消灭与商事权利能力的消灭却是同步的。换言之，公司一旦丧失商事行为能力，不能实施商行为，那么他作为商事主体的存在就没有任何意义了。因此，无论在立法上，还是在交易实践中，均不存在无行为能力的公司。(3)在行为能力受限制的法定事由方面不同。自然人民事行为能力受限制的法定事由，主要是年龄和智力因素。公司行为能力受限制的法定事由，主要包括设立目的、营业种类和公共政策等方面。下文会作简要介绍。

概括说来，各国立法对公司的商事行为能力的限制，主要包括以下几方面:

1．基于设立目的不同产生的限制

虽然，各类公司均以营利为共同目标，但如何通过其具体的营业行为去实现这个目标，则是各国立法在公司设立时就要求其向登记机关阐明的。我国立法也要求公司设立时，应当公示其设立目的，只不过未明确表述为“设立目的”，而是以“经营范围”代替之。如我国《公司法》第12条规定:“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。”我国《民法通则》第42条规定:“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。”法律要求登记公司的经营范围，并明确要求公司在核准登记的经营范围内从事营业活动，显然是出于维护交易安全的需要。因为登记机关对公司经营范围大小的核定，是建立在对公司的营业规模的大小核定基础上的，它与公司的责任能力直接联系在一起。如果在经营范围上，不对公司的行为能力加以限制，允许其超范围经营，则必然会引发经营中的商业风险，从而威胁交易安全。

当然，公司的经营范围并非一成不变。随着商事主体营业资本数额的增减，其经营范围也可以随之扩大或缩小，从而导致公司的行为能力也随之发生变化。但公司的营业范围的变更，并非公司本身可以随意为之，需要履行法定的变更登记手续。

2．基于营业种类的不同产生的限制

所谓营业种类，是指基于公司的营业规模、组织形态、对外承担民事责任的形式不同，对营业进行的分类。通常情况下，公司的营业不同，其行为能力受到的限制也不同。比如，同为公司，股份有限公司为募集资金的需要，可以实施发行公司股票和公司债的行为，而有限责任公司则不可以。在承认无限责任公司和两合公司的国家，公司法有公司不得为他公司无限责任股东的限制。立法者之所以要从营业种类的角度对不同公司的行为能力加以限制，是因为公司的行为能力的大小是建立在公司的营业财产数额多寡基础上的。营业财产的多寡是核定不同营业种类的主要依据，同时也是判断公司责任能力的主要依据。以营业种类为标准，赋与不同公司不同的行为能力，说到底是出于维护交易安全的需要。

3．基于维护公序良俗原则产生的限制

公序良俗原则是民商事活动应当共同遵守的一项原则。在商事领域，公司在从事商事活动时遵守这一原则，就意味着不得实施有背于该原则的行为。比如我国台湾地区“民法”第72条规定:“法律行为，有背于公共秩序或善良风俗者，无效。”商业行为也是法律行为，对于违反公序良俗的商业活动，当然要受到限制。^[23]我国现行立法也明确要求商事主体在从事商事活动时，必须遵守社会功德，不得损害社会公共利益。^[24]依此规定，在我国，公司的行为能力也要受到公序良俗原则的限制。虽然由于宗教、文化和传统上的原因，各国立法对公序良俗的内涵界定不完全相同，但从事贩卖毒品、贩卖人口、销售赃物等行为，则为各国法律所明文禁止。

4．基于公共政策需要产生的限制

公共政策是国家干预经济活动的重要手段，在市场经济体制下，国家动用公共政策手段对公司的行为能力加以限制，其目的有二:一是确保国计民生的基本需求，避免市场的自发调节可能引发的市场动荡。比如许多国家对邮电、铁路、航空、保险、城市公用水电等公用事业，只允许国有公司公营，即使允许其他商人经营，也有极其严格的限制。二是出于维护国家安全的需要，对涉及国防的产业和产品，只允许公营企业经营。当然，公共政策手段对公司的行为能力加以限制，虽然是各国的普遍做法，但限制程度与一国的市场发育程度有密切关系。一般说来，市场发育程度愈高，基于公共政策的限制就愈少。

除了上述限制外，有学者还提出，经理人不得兼任其他营利事业之经理人，并不得自营或为他人经营同类业务等，均是对公司行为能力的一种限制。^[25]对此观点，我们不敢苟同。我们认为，公司的经理人并非商人，而只是商业辅助人，既然经理人连商事主体资格都未取得，也就谈不上商事行为能力的问题，更谈不上受限制的问题。