对若干问题的进一步分析

三、对若干问题的进一步分析

1.仲裁的性质问题

仲裁的特殊性及对仲裁进行司法审查的复杂性决定了仲裁与司法的不同，决定了必须从两个方面认识仲裁的“涉外性”或国际性，这两个方面就是争议本身的性质以及仲裁的性质。仲裁裁决的性质决定于这两个方面的结合。

法院对仲裁进行司法审查的过程，远比单一的诉讼过程要复杂得多。这一过程融合了争议本身、仲裁过程、法院程序三个完全独立的程序。在这三个独立进行的程序当中，每一个程序都可能发生于不同的地点、适用不同的实体法、受不同的程序法支配，因此，反映在人民法院对仲裁进行司法审查的阶段，上述不同地点、不同法律的叠加，使得仲裁司法审查变得愈发复杂。而这一特点正是我们司法实践长期忽视的问题。从某种意义上讲，契约是仲裁的本质。同时，仲裁不仅具有合意性的因素，而且也具有司法性的因素，因为仲裁必须在一个特定的法律框架下运作。即使是最简单的国际商事仲裁也可能涉及多个不同国家的法律制度:首先，有关承认和执行仲裁协议的法律;其次，规范仲裁程序本身的法律;再次，仲裁庭确定的适用于实体争议事项的法律;最后，承认与执行仲裁裁决所应适用的法律。从一定程度上说，仲裁所受到的国家法律的约束无论从其范围上还是内容上甚至要超过在一国境内进行的诉讼行为。

我国法律实践中没有“国际商事仲裁”的概念，在立法中，我国是以“涉外仲裁”代替“国际仲裁”的。我国《民事诉讼法》中规定了涉外仲裁裁决的概念，即“中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决”，从这一规定来看，判断裁决是否属于涉外的标志是仲裁机构的性质。但在仲裁理论与实践中，往往根据争议的性质来判断仲裁以及裁决的性质。在争议的性质方面，最高人民法院有关司法解释确立的基本上是结合地理标准与争议的实际性质来判断争议的国际性。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第178条规定:“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的;民事关系的标的物在外国领域内的;产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。”我国学者普遍认为:“如果仲裁中至少有一方当事人为外国人、无国籍人或外国国家、国际组织，或者争议的标的物位于外国，或者引起争议的法律关系产生、变更或消灭的事实发生于外国，则该仲裁为国际仲裁。”由此可见，在仲裁的国际性方面，我国采取的是既考察案件有关的联系因素，又考察争议实际性质的判断原则，同时，确定争议的性质时，当事人的国籍、住所等又是重要的标志性因素。

2.裁决归属问题

关于仲裁裁决的归属，有的高院通过办理案件，已经意识到这是一个必须统一认识的问题。江苏高院在办理国际商会国际仲裁院指派仲裁员在上海进行仲裁一案的过程中，对仲裁裁决的性质、国籍等问题进行了较为深入的研究。由于认定裁决国籍的标准不一，实践中，在哪一国家有权撤销裁决的问题上存在不同的观点。观点的不同必然导致裁决国籍的积极冲突与消极冲突。例如，甲国认为在该国境内作出的裁决无论适用什么法律，都是本国裁决，同时，在他国作出的裁决只要适用甲国法，也视为甲国裁决;乙国则认为只要在本国境内作出的裁决，无论适用法律为何，都是乙国裁决。仲裁庭在乙国境内适用甲国法作出的裁决就会遇到国籍的积极冲突问题，甲乙两国都会主张对该裁决的“首要裁判权”。如果当事人申请甲国撤销该裁决，甲国决定维持该裁决的效力，当事人转向乙国申请撤销裁决并得到支持，针对该裁决的效力问题则会出现相互矛盾的不同结论。另外，如果甲乙两国都认为只有在本国境内并且适用该国程序法作出的裁决才是本国裁决，那么，适用乙国法律在甲国作出的裁决和适用甲国法律在乙国作出的裁决将会被认为没有甲、乙两国的国籍，其国籍问题陷入消极冲突之中。

根据《民事诉讼法》第269条规定，国外仲裁机构的裁决，需要中国法院承认和执行的，应由当事人直接向被执行人住所地或其财产所在地的中级人民法院申请，人民法院应当依照中国缔结或参加的国际条约，或按互惠原则办理。从字面意思来看，只要是国外仲裁机构的裁决，无论其作出地点如何，无论其适用的仲裁程序法如何，都纳入“需要中国法院承认与执行”的范畴。也就是说，以仲裁管理机构的归属国判断仲裁裁决的国籍。

有的外国学者认为，联合国《国际商事仲裁示范法》将仲裁地作为划分国内仲裁和国外仲裁的标准，中国仲裁法虽然没有关于这种划分标准的明文规定，但因为中国是《纽约公约》的缔约国，按照公约的标准，原则上也是根据实际作出仲裁裁决的场所进行划分。^[5]也有学者认为，对于外国仲裁裁决国籍的认定，中国采用领域标准兼仲裁机构所在地标准，即中国涉外仲裁机构在中国作出的裁决视为内国裁决，其他涉外裁决视为外国裁决。我国法律依照作出裁决的仲裁机构所在地国为标准区分外国仲裁裁决和中国仲裁裁决。《民事诉讼法》第257条、第259条、第260条、第266条以及第269条均使用“中国涉外仲裁机构作出的裁决”和“国外仲裁机构作出的裁决”的措词区分内、外国仲裁裁决。同时，由于我国加入了《纽约公约》，公约第1条第1款的领域标准规定凡是在申请执行国以外做成的裁决即为外国裁决，各国法律的规定标准只能是对领域标准的补充，以扩大公约的适用范围。根据国际公约优先于国内法适用的原则，我国既然加入了公约，就应当以仲裁裁决作出地作为确定公约裁决国际的主要标准，同时由于公约的允许，兼采仲裁机构所在地标准。这样，涉外仲裁裁决可以分为四类:(1)在中国由中国涉外仲裁机构作出的裁决;(2)在中国由外国涉外仲裁机构作出的裁决;(3)在外国由中国涉外仲裁机构作出的裁决;(4)在外国由外国涉外仲裁机构作出的裁决。第一类裁决属于中国涉外仲裁裁决，第二、三、四类均为外国仲裁裁决，由于中国涉外仲裁机构的现行仲裁规则允许在外国开庭而不允许在国外作出裁决，第三类在现实中不存在。公约意义上的外国仲裁裁决应当被界定为外国仲裁机构在中国或外国作出的仲裁裁决，非公约意义上的外国仲裁裁决的认定标准应当依照我国的法律，适用仲裁机构所在地标准。^[6]对于公约来说，这一仲裁机构与仲裁地点混合标准实际上还是仲裁机构标准。

采纳仲裁机构标准或者包含仲裁机构标准的混合标准在实践中可能出现的问题是，如果外国仲裁机构在中国内地作出裁决，则该裁决是否应当按照外国仲裁裁决予以承认和执行，该裁决的承认与执行问题是否可以适用《纽约公约》的规定?按照《纽约公约》的规定，公约裁决是指在《纽约公约》缔约国境内作出的裁决，按照这一理解，中国仲裁机构在非中国的公约成员国境内作出的裁决也应当认为是公约裁决，其承认与执行问题应当适用《纽约公约》来解决，这一论断的直接依据就是全国人民代表大会1986年12月2日通过的《关于我国加入〈承认及执行外国仲裁裁决的公约〉的决定》和最高人民法院1987年发布的《关于执行我国加入的〈承认和执行外国仲裁裁决公约〉的通知》，我国加入公约时作了两项保留:第一，我国只在互惠的基础上对在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认和执行适用公约;第二，我国只对根据我国法律认定为属于契约性和非契约性的商事法律关系引起的争议适用公约。另外，在公约确定的地域标准之外，公约尚规定了“非内国裁决”这一补充标准，但仍然不能解决中国内地法律与公约之间的协调问题。根据2000年1月24日最高人民法院发布的《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》，该“安排”适用的对象是“在香港特别行政区内作出的裁决”，显然采纳的是和《纽约公约》相同的地域标准。

中国已于1986年参加了《关于承认和执行外国仲裁裁决公约》，国外仲裁机构在国外作出的裁决在中国执行已经不成问题。但问题是，国外的仲裁机构到中国内地裁决的案件，是属于国外裁决还是国内裁决，目前还没有明确规定，这将必然导致裁决执行时的麻烦。笔者认为，这一问题的根源在于裁决归属标准的模糊与不统一。有学者指出，我国仲裁法没有采纳仲裁地这一概念，而是以仲裁机构所在地决定仲裁与特定国家法律制度之间的联系，与国际社会通行实践严重背离，也产生了诸多难以克服的实践难题。^[7]

笔者认为，仲裁地意味着仲裁的司法基础，将仲裁“法律意义上的地点”(而不是开庭地点、举行会议的地点等)作为判断仲裁裁决国籍的标准是较为适宜的。在目前两种主要标准并存的情况下，当事人或者仲裁庭应当尽可能追求两者的同质性，即确定仲裁所在地国并适用该国的仲裁程序法(两者不同质的非内国裁决问题下文论述)，这是彻底解决裁决国籍问题，保证仲裁程序正常进行和裁决得以顺利承认和执行的关键。

3.“公共政策”问题

公共政策是一个关系到时间和地域的概念，由于政治制度和文化传统的差异，不同的国家可能对公共政策的内涵有不同的解释，而且，即便是在同一个国家，其公共政策的内涵也会随着社会的发展而变化。公共政策概念的不确定性是由法律所调整事实的无限性与法律规范数量的有限性要求之间之矛盾运动的必然结果，该种不确定的法律概念为相应的法律规则确立了较大的适用范围和裁量空间。公共政策概念又是体现了一定价值标准的规范性概念，这种规范性概念要求法律适用者自己在个案中进行判断。在一定程度上，公共政策又是一种特殊的衡平手段。从公共政策所反映的价值与利益角度考察，公共政策主要体现了国家或社会的利益评价，公共政策原则在冲突法领域的适用就是这种利益评价的实现过程，即在具体的案件中实现法律秩序中的价值判断。

世界主要商事国家对“公共政策”概念进行狭义的解释，将公共秩序保留限制于执行外国裁决会明显违反执行国法制的基本原则的范围内。1975年德国汉堡上诉法院认为，并非所有法院地国强制性规则都构成公共秩序事项，后者仅应涵盖最极端的事件。1974年美国第二巡回上诉法院认为，应当将公共政策限制为“法院地国有关道德与正义的最基本概念”;1976年日内瓦行政区法院指出，对公共政策的侵犯意味着侵犯瑞士法律秩序的基本原则并伤害正义感情。^[8]从国际范围适用公共政策原则的情况观察，通过个别的司法行为对该原则作进一步的定性与具体化是一种司法趋势。例如，澳大利亚法律认为公共政策的主要内容是欺诈、贪污和裁决形成过程中的显失公平。美国法院在“帕森斯”案件中确立的公共政策标准是“法院地国最基本的道德和正义观念”。德国法院在“海兹诉亚考伯”案件中认为，只有在外国裁决存在严重的影响德国公共和经济生活基础的缺陷时，才能因德国公共政策原因被拒绝。

最高人民法院通过不同的案件已经确立这样的原则:(1)严格限制公共政策在承认与执行仲裁裁决中的运用;(2)从社会公共利益的时代性、发展性出发，坚持对具体案件的不同情况进行分析，不僵化地适用这一概念。已有的案例表明:最高人民法院至少明确了以下情况不一定构成对我国社会公共利益的违反:(1)仅仅涉及部门或者地方利益;(2)违反我国法律的强制性规定。从国际范围适用公共政策原则的情况观察，通过个别的司法行为对该原则作进一步的定性与具体化是一种司法趋势。人民法院实际上也在通过具体案件的处理确认可能适用“社会公共利益”的范围。