三十年我国国际私法学的主要研究领域及特点

二、三十年我国国际私法学的主要研究领域及特点

综观三十年中国国际私法学的发展，其特点可以说是学说纷呈、内涵丰富，既注重理论联系实际，也关注国外国际私法的发展，同时还加强了对于国际私法发展过程一些新问题的探索。

(一)我国国际私法理论体系的构建:从无到有，日趋成熟

改革开放之初，国际私法学在我国尚处在构建之中，国际私法基本理论的研究成为当时最为核心的内容。之后，则更多地侧重于具体问题的探讨，但基本理论问题多年来一直是我国国际私法学界关注的重要内容。目前，相关理论体系已基本成熟，但在一些具体问题上，仍不乏争议。

首先，国际私法的调整对象。国际私法的调整对象是涉外民事法律关系，这一观点在20世纪50年代开始得到认可。1983年，作为全国统编教材的《国际私法》也指出:“国际私法所调整的对象是……国际民事法律关系，从一个国家的角度来说，可以称之为涉外民事法律关系。”^[18]1983年后，一些学者就此提出了不同主张。分歧的焦点主要是调整的对象究竟是整体的国际民事关系还是特定部分的国际民事关系。学者们的观点有:国际私法的调整对象是涉外民事关系，其调整的是一个整体的涉外民事关系;^[19]国际私法只调整特定的或特殊范围的涉外民事关系。^[20]另外有学者认为，这种“整体论”与“部分论”的争论，是随着国际经济法、国际贸易法、海商法等法律部门的兴起而提出的新问题，因为这些法律部门也调整一定的涉外民商事关系，但这些法律部门与国际私法不是相互矛盾的，也并非“侵占”了国际私法的“势力范围”，而是国际民商事关系复杂化、多样化的结果。^[21]

其次，国际私法的性质和名称。中国学者对国际私法性质的争论主要集中在它是国内法还是国际法上。归纳起来主要有五种观点:(1)国际私法是国内法，不是国际法;^[22](2)国际私法是国际法，不是国内法;^[23](3)国际私法是介乎国际公法和国内民法之间的一个法律部门;^[24](4)国际私法主要是国内法，将来会向国际法方向发展。^[25](5)国际私法不是一个部门法，而是一个体系，国际私法作为调整国际民事关系的法律，是国际法体系中的一个分支。^[26]而关于国际私法的名称，虽然历史上很多学者提出了几十个不同称谓，但是“国际私法”这个名称现在已被中国学者所认可。

再次，国际私法的范围。对此，不仅国际上有大陆法系、英美法系和前苏联的不同主张，在中国，也有“大”、“中”、“小”国际私法之争。^[27]目前广为接受的则是韩德培教授提出的“一体两翼”说，即“国际私法就如同一架飞机一样，其内涵是飞机的机身，其外延是飞机的两翼。具体在国际私法上，这内涵包括冲突法，也包括统一实体法，甚至还包括国家直接适用于涉外民事关系的法律。而两翼之一则是国籍及外国人法律地位问题，这是处理涉外民事关系的前提;另一翼则是发生纠纷时，解决纠纷的国际民事诉讼及仲裁程序，这包括管辖权、司法协助、外国判决和仲裁裁决的承认与执行”。^[28]

以韩德培教授的“一体两翼”说为主体，中国国际私法学界架构了有中国特色的国际私法理论体系，在国际私法的规范范围、调整对象和调整方法等问题上逐渐达成了共识，甚至在国际私法的功能和价值取向上，也在某种程度上形成了统一的看法。中国的国际私法学理论架构既不同于英美法系的冲突法，也不同于大陆法系的国际私法理论，与前苏联的国际私法学也有着不少的出入，在某种程度上颇具中国特色。

(二)我国国际私法发展史:关注较晚，逐步厘清

在法律发展的历史长河中，中国国际私法的立法有着辉煌灿烂的昨天。在公元7世纪，唐朝《永徽律》“名例章”中就有有关“化外人相犯”的规定。^[29]在此意义上讲，中国是最早有涉外法律适用规范的国家之一。这一规定沿袭到宋代，直至明朝，之后绝对属地主义的法律思想得到发展。^[30]清朝基本上沿用旧制，直到清末，国际私法仍没有发展。但长期以来，清末国际私法如何传入中国尚缺乏史料考证，近年来一些学者对此进行了深入的研究，逐渐厘清了一些思路。资料显示，近代国际私法学在中国的传播是从1864年京师同文馆美国人丁韪良翻译《万国公法》之“公法私条”开始的，^[31]1898年江南制造局编译馆英国人傅兰雅节译的《各国交涉便法论》是我国最早的国际私法单行本著作。1903—1913年间可统计的即有李叔同、郭斌等各自编译的国际私法书籍16本。李叔同(又名李广平)1903年编译《国际私法》，范迪吉1903年编译《国际私法》，汪郁年1903年编译《国际法学》第五编《国际私法》，郭斌1905年编译《国际私法》，曹履贞1905年编译《国际私法》，夏同和1905年著《国际私法》，冯訚模1906年译《国际私法图解》，袁希镰1907年译《新译国际私法》，张仁静1907年编辑《国际私法》，傅彊1907年编辑《国际私法》，刘庚先、萧鸿钧1907年编《国际私法》，潘承愕1908年译《国际民商法论》，李倬1911年译述《国际私法》(中国政法大学出版社2003年再版重印)，熊元楷、熊仕昌1911年编辑《国际私法》，汪康年1911年编译《国际私法》，张诚一1913年著《国际私法表解》。其中郭斌、曹履贞、傅彊、李倬四人编译的《国际私法》主要取自清政府修订法律馆顾问、京师法律学堂讲师、后任东京帝国大学校长山田三良博士的《国际私法》。^[32]由此可见，我国对国际私法的学习始于英美教材，后盛于日本讲义。1918年北洋政府颁布的《法律适用条例》，大大推动了中国国际私法的发展。当时各大学法律院系纷纷开设国际私法课程，到国外学习国际私法的人也增加了，如阮毅成、卢峻、郭云观、燕树棠、李浩培、韩德培等皆留学于国际私法学发达的欧美国家。至20世纪30年代，出现了以陈顾远和卢峻为代表的一批国际私法学者，^[33]国际私法的专门著作也大量出现。而之后的历史，我国现有的国际私法教材大都给予了介绍。

(三)我国国际私法立法问题:建言献策，贯穿始终

改革开放以来，出于涉外民商事交往的需要，国际私法的立法日渐被人们所重视。在1986年《民法通则》的制定过程中，中国国际私法学界很多学者都对《民法通则》第八章的草案提出了大量的建议和意见。《民法通则》出台之后，学术专著和论文不断问世，学者们的研究热情日渐高涨。可以说，晚近以来的我国国际私法研究很大一部分是围绕着我国的国际私法立法^[34]展开的。这其中有不少是对国际私法立法问题的梳理。^[35]

目前，对于我国已有的国际私法立法，从规定的内容来看，范围较广，涉及国籍和住所、权利能力和行为能力、时效、物权、合同、侵权、票据、海商、婚姻、收养、监护、扶养、继承、代理、破产、知识产权、区际冲突法等领域。学者们认为这些立法具有如下一些特点:^[36]一是法律渊源多元化和多层次化。^[37]二是现有的国际私法立法吸收了国际上最先进的规定。一些立法借鉴了现代国际上国际私法的先进立法规定以及最新的理论研究成果，如最密切联系原则、特征性履行方法等。^[38]三是在国际私法的立法模式上，我国现行国际私法采取了以专章、专篇为主并辅以有关单行法中列入相应国际私法规范的立法模式。如在《民法通则》第八章中系统规定了一系列冲突规范，在我国《合同法》、《继承法》、《票据法》、《民用航空法》及《海商法》等单行法律中也规定了相关国际私法的内容。四是最高人民法院为方便涉外民商事法律关系的处理和法院的审判制定了大量的司法解释，内容以涉外程序方面的司法解释居多，既涉及涉外实体方面的问题，也不乏涉外法律适用的内容，而且数量巨大，范围很广。

从已出版的著作、发表的论文来看，关于国际私法立法问题的研究，几乎涉及国际私法的各个领域。我国学者普遍认为，中国国际私法立法的法典化是大势所趋。特别值得指出的是，在中国国际私法学会1993年深圳年会上，中国国际私法学会作出了起草《示范法》的决定，并成立了以韩德培教授为组长的《示范法》起草工作小组。历时7年六易其稿的《示范法》共有5章166条，起草小组对每一条文还附带有学理说明的“立法理由”。示范法的起草不仅推动了学术研究的发展，而且对于我国相关司法解释的起草、未来我国国际私法立法活动都有着重要的价值和意义。

(四)我国国际私法司法问题:揭示问题，互动发展

在我国涉外经济发展、涉外交往繁荣的同时，也不可避免地存在着大量的涉外民商事纠纷，而这些纠纷的处理与解决，在无形中推动了我国国际私法实践的稳步发展。近年来，我国的国际私法学者和涉外民商事司法实践的工作者对于我国国际私法的司法实践进行了一些总结，并对其中存在的一些问题进行了分析。^[39]

回顾多年来的司法实践，学者们认为主要呈现出如下一些特点:(1)中国法院审理的涉外、涉港澳台民商事案件数量稳步增长，其中涉港澳台案件所占比重较大，而涉港澳台案件的审理主要集中在广东等省份，但整体来讲涉外案件增长迅速。^[40](2)涉外、涉港澳台民商事案件类型日益多样化，争议的金额越来越大，有些案件审理难度也越来越大。^[41](3)在法律适用上，尽管适用中国法仍然占绝大部分，但外国法的适用日渐受到重视，而且外国法、域外法、国际条约和国际惯例都有所体现。^[42]综合黄进教授等2001年以来针对《最高人民法院公报》等所公布的涉外民商事案件的部分统计，在涉外案件的审判中，适用中国法的案件年均为90.83%，适用外域法的案件年均3.73%左右，适用国际条约的案件年均3.05%左右，适用国际惯例的案件年均1.05%左右，还有小部分同时适用中国法、国际条约与惯例(年均1.33%左右)。这表明我国法院在审理涉外民商事案件时基本上适用本国法，但也在一定程度上适用外域法、国际条约或国际惯例。^[43]适用最多的国际条约是《联合国国际货物销售合同公约》，其次是《华沙公约》、《伯尔尼公约》和《国际海上避碰规则公约》。适用最多的国际惯例是《跟单信用证统一惯例》和《国际贸易术语解释通则》。在外国法中，中国涉外审判实践中适用最多的是英国法，其次是美国法。在我国港澳台地区法中，内地法院适用得最多的是香港法。另外，值得注意的是，中国涉外审判很少受国际政治关系的影响，对于那些没有与我国建立正式外交关系国家的法律，我国法院也予以适用。^[44](4)在涉外司法审判实践中，中国法院运用的法律选择方法日渐多元化，并呈现灵活化的趋势。综合黄进教授等2001年以来的上述统计，从法律选择方法来看，在涉外民商事案件中，运用最密切联系原则的为年均34.33%，当事人意思自治(含推定当事人的意思)的为年均30%，援引冲突规范的为年均7.17%，要素分割方法的为年均1%，以法律规避、强制规定、公共秩序保留等排除外国法的适用而适用法院地法的为年均3.17%，利用实体法方法直接适用国际公约或者惯例的为年均1.33%，直接适用法律的为年均1.8%，重叠适用意思自治原则与最密切联系原则的为年均0.67%。这表明我国大多数法院能够运用不同的法律选择方法来处理涉外民商事案件。^[45]

针对以上的问题，晚近以中国新型案例为主的出版物和资源不断出现，^[46]国际私法学者开始越来越重视实证研究。另外，国际私法理论研究部门与实务部门的互动进入实质性阶段，实务部门开始通过专门网络提供大量值得研究的典型案例和裁判文书，^[47]并积极参与到国际私法具体实际问题的探讨，为国际私法学的创新和发展带来了一个新的契机。

(五)法律适用的一般问题和具体问题:成果众多，渐趋深入

法律适用问题是国际私法立法和相关司法解释的核心内容，也是学术研究的重点，目前相关的科研成果可以说内容庞大，数量众多，涵盖了涉外民商事法律关系的各个领域，诸如国际产品责任、涉外婚姻家庭、继承、合同、海商、国际航空运输、消费者保护、不当得利、跨国证券交易、跨境破产等。^[48]在冲突法的一般问题上，识别、反致、法律规避、公共秩序保留、外国法的查明等都有专著呈现，^[49]有些立法建议还被《示范法》所采纳。

在涉外合同的法律适用问题的研究方面，著作颇丰。^[50]首先关于“意思自治”问题，尽管西方有些学者主张当事人的自由选择是无限制的，但中国学者普遍认为当事人的自由选择只能在任意性法律范围内进行，禁止选择违反公共秩序和强行性法规的法律。但对其他形式的限制，如对选择法律的时间和空间的限制问题，学者间存在着不同见解。其次，关于最密切联系原则在合同法律适用中的运用问题，学界普遍认为应以连结点的质量而不是连结点数量来决定最密切联系地，以合同特征性履行方的住所、惯常居所或营业地法作为与合同有最密切联系地法。关于涉外侵权行为的法律适用问题，无论是一般侵权行为，还是特殊侵权行为，甚至于侵权行为自体法、欺诈损害赔偿和惩罚性损害赔偿制度的法律适用、侵权之诉双重原则的现代发展等，也都得到了充分的探讨。^[51]

(六)国际私法统一化和统一实体法:日渐重视，不断拓展

随着1987年中国加入海牙国际私法会议组织，我国越来越多地参与法律适用法和国际民事诉讼程序法公约的谈判，尤其是随着经济全球化的发展，我国学者提出了国际私法的统一化问题。早期，较为深入论述该问题的应属当时武汉大学的李双元教授，他主编的《中国与国际私法统一化进程》^[52]和《走向21世纪的国际私法——国际私法与法律的趋同化》^[53]都是关于这方面的论述。关于这一问题，还有学者认为:到目前为止，统一实体法是调整国际民事关系所找到的一种最“适当的法”，是国际民事关系“自己的法”，是名副其实的“国际私法”。^[54]

传统的国际私法仅限于冲突法，不包括实体私法，但现在大多数国际私法学者达成了共识，认为国际统一实体私法是国际私法的一部分。所以，各种国际组织所制定的一些实体私法规范成为国际私法学界研究的重点，如设在罗马的国际统一私法协会，其宗旨就在于推动国际民商法的统一。而联合国国际贸易法委员会、国际商会、世界贸易组织、世界知识产权组织等的国际法律文件，目前也是国际私法学界的研究热点。

(七)国际民商事争议解决机制:注重实务，迅速发展

随着涉外交往和跨国贸易的日益频繁，相关的涉外争议也越来越多，国际民商事争议解决机制的研究越来越多地受到国际私法学界的重视，这其中既包括国际和解和调解，^[55]也包括国际商事仲裁、国际民事诉讼以及跨国司法协助，尤其是可替代争议解决方式(ADR)一直以来是我国学术界关注的热点。

在国际民事诉讼法方面，相关研究主要集中在国际民事诉讼管辖权和国际司法协助上。^[56]对于前者，学者们从国内典型案例分析入手，对中国涉外管辖权立法提出了一系列意见和建议，尤其在平行诉讼、“不方便法院原则”和协议管辖问题上，相关建议得到了司法实践的认可。而关于国际司法协助问题，学者们对于司法协助的概念、范围、实施、法律适用、拒绝给予司法协助的依据以及在无条约情况下的司法协助问题进行了重点讨论。^[57]有学者指出，民商事领域中的国际司法协助主要是在条约的基础上进行的，但就一个国家来说，缔结的条约是有限的，在没有条约的情况下，国际司法协助就必须考虑到国内的立法和实践经验。^[58]

在国际商事仲裁问题上，目前，越来越多的学者予以关注。^[59]随着世界经济全球化进程的加快，各国调整国际商事仲裁的法律势必逐步走向协调和统一。国际公约和示范法在协调和统一国际商事仲裁立法方面发挥着重要作用。然而在可仲裁事项、仲裁协议有效性的认定、仲裁裁决的有效性及其认定包括撤销仲裁裁决的理由等问题，仍然是协调和统一国际商事仲裁法的最大障碍。但许多传统的不可仲裁事项正在不断地向可仲裁方向转变，国际商事仲裁的范围也随之扩大。

(八)我国国际私法学新问题:与时俱新，反应迅速

改革开放以来，中国国际私法学者面对新问题、新事物，不断探索，积极参与，为一些新问题的解决提供了理论选择和决策方案，下述仅以中国区际私法问题、互联网中的国际私法问题和国际体育争议的解决问题为例作以说明。

1.中国区际私法问题。1997年以后，学者们对区际私法问题进行了广泛而热烈的讨论，内容涉及区际私法的含义、中国区际私法的原则、中国区际法律冲突的特点、关于制定区际私法的迫切性和方式问题、解决中国区际法律冲突的步骤，等等。同时，学者们也在区际司法协助、区际民事管辖权问题、公共秩序保留问题、海峡两岸婚姻法律冲突等问题上提出了自己的看法。^[60]

2.互联网中的国际私法问题。随着互联网广泛的应用，其影响渗入到人们社会生活的各个方面，国际私法研究随之展开，并一度成为我国国际私法学界讨论的热点。首先，网络管辖权问题的讨论主要集中在传统的管辖权模式如何有效地适用于互联网以及如何构建网络管辖权的问题。学者们普遍认为，互联网的特点给传统的管辖权带来了极大的挑战，但现有的管辖权规定对于网络案件依旧有适用的空间，新的管辖权因素诸如网址、计算机终端所在地和网络服务器所在地等可能会在确定管辖权方面发挥一定的作用。其次，互联网领域中的法律适用问题。一般认为，在此领域中，连结点会更加弹性化，连结点的含义将多样化。由于互联网具有高度交互性，互联网领域所适用的准据法未来统一化和趋同化的趋势也会更加明显。但不可排除，互联网的独特性也将会导致产生一些新的连结点，比如计算机终端和网络服务器所在地等。^[61]

3.国际体育争议的解决问题。随着体育运动的发展，体育运动的国际性越来越强，国际体育仲裁受到了越来越多的关注。而且随着中国从体育大国走向体育强国，跨国体育活动越来越频繁，尤其是2008年北京奥运会的举办，体育在我国经济、社会发展和文明建设中的作用越来越强，并日渐受到人们的关注，相关的研究成果也逐渐增多。^[62]特别值得指出的是，武汉大学在2007年设立了单独的体育法博士点，通过整合从事国际私法、国际公法、国际经济法、体育法、刑法、民商法、诉讼法和法理学等方面的知名专家教授，培养体育法方面的高级人才。