网络空间争议和在线争议解决方式的产生

第一节　网络空间争议和在线争议解决方式的产生

一、网络空间争议

（一）网络空间及其特性

网络空间（有人音译为“赛博空间”）是一个源于英文cyberspace的外来词，它是由加拿大科幻小说家威廉·吉布森（W. Gibson）于20世纪80年代中叶首先使用的。他在一本科幻小说中描写了计算机网络把全球的人、机器、信息源都连接起来的新时代，昭示了一种社会生活和交往的新型空间。^[6]

从技术的角度看，“网络空间”这一表达并不精确，因为它实际上指的是一个由计算机所构筑的、代表抽象数据的结构。但是，在人们的感觉中，“网络空间”类似一个物理空间，人们可以介入其中进行交流、交易、工作、娱乐，并如同在现实世界一样可能产生争议、触犯法律。所以，目前国际社会使用的“网络空间”，是对基于互联网（Internet）而形成的，为人们提供各种信息活动场所、又相对独立的非物理空间的一种称呼。

网络空间具有非常特殊的性质。

1.全球性

这是网络空间的重要特点，也是据以产生大量跨国争议的基础。互联网使全球的千万用户紧密地联系在一起，这种联系彻底打破了物理空间上的有形界限（包括国界和任何地区界限）。在网络空间，虽然也分为不同的地点（places），比如有许许多多的网站，一个网站里又可能包括图书馆、娱乐场、拍卖行、博物馆等不同部分，但网络空间的参与主体却无地区、国别之限。你无法辨别相互影响、相互联系的用户是否是同一国家、同一地区甚至是同一公司的人甚或是邻居，当然也很难用传统的标准判断参与主体间的争议是国内争议还是涉外或国际争议。一旦产生就具有天然的国际性，这正是网络空间的价值和影响所在。

网络空间的全球性使网络空间争议的解决突破了国界和地区界限，传统的建立在地域基础上的争议解决机制在网络空间必然陷入困境。

2.虚拟性

虚拟性是网络空间的重要特征。网络空间没有物理上的体积，没有有形的屏障，它不可视，可视的只是具体信息在屏幕上的显示;它是摸不着的，摸得着的只是面前的鼠标或者键盘。参与主体只要在键盘上敲击几下就可以任意访问国内国外的各个站点，但他并没有身体力行地到达那里;参与主体们可以在网络空间任意交流，但却可能彼此陌生，互未谋面。

网络空间具有虚拟性，但现实社会中的“大多数法律都是为了原子世界，而不是比特（byte）世界而制订的”，^[7]所以，许多传统的观念和制度（包括争议解决制度）就难以直接套用到网络空间。

3.管理的非中心化和高度的自治性

互联网核心技术本身决定了网络空间在管理上的非中心化倾向。互联网上的计算机彼此相连，每一台计算机都可以作为其他计算机的服务器（server）。所以，网络空间里没有中心，没有集权，所有的计算机都是平等的，没有任何一个国家或地区能彻底地控制和有效地管理网络空间。^[8]但是，管理的非中心化是就同一层面的横向关系而言的，互联网上纵向的等级结构仍然存在。互联网是呈金字塔型分布的，在塔底是千千万万的用户;上一层是服务器，用户必须把其计算机连接到服务器上才能上网;再上一层是局域网，允许服务器间相互访问;最后一层是广域网，由局域网相互连接而成。

对秩序的需求是人类的基本渴望。由于没有哪一个国家或实体能够全面地控制网络空间，为了促进其发展，自治性的规则（既有实体规则，又有争议解决规则）大量产生并存在于其间，这必然影响到网络空间争议的解决。

（二）网络空间争议及其类型

网络空间虽然具有虚拟性，但却是客观存在的。越来越多的人或通过家庭或利用学习或工作场所的现有网络跻身于这个世界，他们在那儿获取信息、工作、娱乐、购物、沟通交流并相互影响。网络空间“居住”的人同样有成年人和未成年人、男人和女人、白领和蓝领、富人和穷人。在网络空间，也同样有友情和爱情、愤怒和喜悦、个体和组织、企业和“家庭”。总之，人们日常生活中要做的大多数事情都能够在网络空间处理。生活在其间，既能体会到它的便利，也会遭遇到纷争和损害。网络空间争议客观上大量存在。

那么何谓网络空间争议?在本章的讨论中，网络空间争议是指基于人们在网络空间中的行为而产生的争议。

如同物理空间一样，网络空间也时常有各种类型的争议发生。

1.合同争议

在讨论合同争议及其解决方法时，必须考虑各种合同间的差异。在网络空间，主要存在三种合同。^[9]

第一种合同涉及网络空间的电信基础设施，主要是经营这种基础设施的企业和利用该设施为第三方提供不同的或者竞争性服务的企业之间的合同。这种交互协议常常涉及到公共许可问题，因而有特别的法律地位。同时，这类合同争议非常复杂。一方面，这关系到合同的解释问题，同时，合同修改问题也会频繁发生，这是因为合同的条件可能变化很快，在合同中达成的协议经常受其他合同的条款的影响。另一方面，许多国家都存在相应的管理机构，有权干预此类合同的订立和执行。这很可能是国内法律规则（特别是与电信经营许可有关的法律规则）通常都包含争议解决机制的主要原因。

第二种合同的主体是信息高速公路上的用户和允许用户访问的公司，后者也就是通常所称的“网络服务提供者”或“网络服务商”。这类合同在形式上常常表现为格式合同，合同条款是由网络服务商单方面拟定的，用户接受这些合同条款是获得访问许可的前提条件。在这一类合同中产生的争议常常涉及到访问的权利和条件，争议的金额一般较小。比如关于网络服务商的责任或用户关于信息传输的义务的争议等。

第三种是用户之间的合同。与此类合同相关的争议对于本章的讨论来说最为重要。这类争议突出地显示了网络空间争议的特殊性，也体现出当事人间关系的多样性。在考虑用户之间的合同时，应区分商事合同和消费者合同。因为在现实物理空间，各国法律和有关国际法制对待商事合同争议和消费者合同争议的态度是不同的，消费者合同争议的解决包含更多的国家干预因素，以平衡经济上处于弱势的消费者和处于强势的商家之间的利益。网络空间客观独立于现实的物理空间，但与后者又存在着千丝万缕的联系。消费者利益在网络空间也有其特殊之处，也有必要进行特殊的考虑。

2.非合同争议

除了合同争议外，网络空间还有大量的非合同关系当事人间产生的争议，如知识产权侵权争议、关于言论自由的争议、关于竞争法的争议等。非合同争议不仅关涉个人和商事实体，也可能关涉国家实体或国际组织。

二、网络空间争议解决的特殊要求

传统的争议解决机制是建立在将致害行为或损害本身场所化的基础之上的，而在网络空间，网络空间的全球性和虚拟性使我们难以将致害行为或损害本身予以场所化，这就会导致管辖权问题的不确定性和争议。这种不确定性有两个后果:第一，受害者在寻求救济方面会面临较大的困难;第二，网络空间的主体将承受世界上近200个国家的管辖。这是问题的一个方面。另一方面，网络空间的全球性也就意味着网络空间的地理开放性，这种地理开放性使陌生人间的交易更为可能和频繁，而陌生的交易主体间更加缺乏信任，除非发生争议之后能获得有效的救济，否则必将阻碍网络空间参与主体的扩大，必将抑制商业（电子商务）的发展。这两方面的因素决定了必须重视并积极探索网络空间争议解决的特殊要求。

在社会关系和法律制度之间，前者是第一位的，它总是要求并决定着后者。特殊的网络空间要求网络空间争议的解决也必须有特殊性。网络空间争议应该能够以一种更加高效、更低成本、更加便利的方式获得解决。唯有如此，网络空间才可能具有安全性，才会有较好的信誉，也才更吸引人。也唯有如此，互联网才能得到更加蓬勃的发展。

（一）效率

信息高速公路的最大优点在于它能在最短的时间内为人们提供最大的信息量。高效性是千千万万人留恋于网络空间的最重要原因之一。争议的发生是人们相互交往的必然结果，高效率地交流和交往必然要求高效率的解决争议。在网络环境下，时间的延误常常导致机会的丧失，网络空间中涉及的任何类型关系的当事人都希望以尽量高效率的方式解决争议。

网络空间争议解决的高效率，既要表现在能快速进入争议解决体系之中，也要表现为争议解决过程本身的快速进行。

（二）成本

这里所述的成本也就是当事人解决网络空间争议的经济花费或经济上付出的代价。这对网络空间的当事人是非常有意义的，因为争议解决成本的高低关系到发生争议、遭受损害的当事人是否寻求救济和选择什么样的救济方式，关系到经营者的经营风险。一般而言，如果当事人间的争议金额较小，而救济成本又相对较高，当事人可能就不愿意寻求救济，而选择自己承担损害。这在网络空间尤其有意义。网络空间为小额商品交易提供了极大的便利，许多小企业或个人跻入传统市场的成本较高，而进入网络市场的经济障碍降低，因而网络空间产生了大量的小额交易（包括消费者交易）。^[10]当这些小额交易发生纠纷时，如果争议解决成本像传统行政和司法程序的一样高，甚至超过了交易价值，那么，一方面，受害者就不太可能去寻求权利保护;另一方面，商家在网络环境下经营的潜在风险就进一步增大，这必然阻碍当事人参与网络空间市场，并最终阻碍电子商务的发展。而对争议解决机构而言，尤其是那些新型的专门解决网络空间争议的机构，收费过高会直接影响其案源，从而最终影响其存亡。所以，对网络空间而言，降低争议解决成本可以说是势在必行。

（三）方便

方便也是解决网络空间争议必须达到的目标之一。方便体现在两个方面:第一，当事人到达争议解决机构很方便。在传统的争议解决机制下，即便确定了管辖法院或仲裁机构，当事人也要经过旅行亲自或请代理人出现于法院或仲裁庭，而大量的跨国网络空间争议决定了当事人必须跨国诉讼或仲裁，这对当事人而言是极不方便的，对小额交易（包括消费者交易）而言更是难以接受的。在在线争议解决体制中，只要知道有关网址，当事人足不出户就可以“到达”争议解决机构，甚至也不用请代理人。这对当事人来说极为便利。这也是在线争议解决方式吸引当事人的重要原因。第二，争议解决程序方便当事人。这包括进入争议解决程序的方便，也包括从程序的启动到程序的终结整个过程中每个环节的便利。

三、在线争议解决的概念及其产生的必然性

（一）“在线争议解决”界定

“在线争议解决”（online dispute resolution，简称ODR），是指争议解决的全部或主要程序都在互联网上进行的争议解决方式。具体地说，就是从争议解决程序的发起、到进行裁判或协商、甚至到做出裁决或达成争议解决协议以及支付有关费用都主要通过网络技术来实现，当事人之间及当事人与争议解决机构之间无需进行面对面的会见。仅仅用网络技术实现文件的管理或传递，程序的其余部分仍用传统方式来完成的，不属于在线争议解决的范畴。

与在线争议解决相对的一个概念就是离线争议解决（offline dispute resolution），其主要程序的进行不依赖互联网技术。传统的诉讼、仲裁、调解等都属于离线争议解决方式。

（二）在线争议解决方式产生的必然性

网络空间及网络空间争议的出现注定了在线争议解决方式的产生。如前所述，解决网络空间争议，必须考虑效率、成本、方便等因素，一种争议解决方式是否适合于网络空间争议，即应该从这几个方面加以衡量。

诉讼是一种非常耗费时间的争议解决方式，从受理案件到最终结案，往往需要数月甚至数年时间。此外，就当事人的经济支出而言，诉讼的高成本是众所周知的。从效力角度看，法院的裁判虽然在内国具有强制执行力，但在裁判的境外承认与执行方面，目前国际社会的合作还非常有限。最关键的是，某一特定网络空间争议的管辖权问题，还依然是一个处在探索阶段的问题。即便是在网络空间争议的司法实践相对丰富的美国，对于如何确定网络案件的管辖根据，也未能形成成熟的做法。退一步讲，即使将来国际社会对网络案件的司法管辖权的分配达成共识，对网络空间争议的当事人来说，诉讼作为解决争议的方式仍是不便利的，因为可能要跨越国界去起诉或应诉。所以，诉讼往往不是解决网络空间争议的适宜方式。

仲裁作为相对诉讼的替代性争议解决方式，在过去的数十年受到了当事人的重视。与诉讼相比，用仲裁方式处理争议更迅速，更加尊重当事人的自主性，更注重保护当事人不愿公之于众的秘密。尤其是，国际商事仲裁裁决能在国际范围内得到广泛执行。但是，在面对网络空间争议时，传统仲裁仍显得不尽如人意。比起网络空间的高效率，仲裁程序的期限显得过分冗长;在成本方面，有时候仲裁甚至比诉讼还要昂贵。因此，实践中，罕有网络空间争议提交仲裁解决。

其他的离线争议解决方式也因种种弊端，在网络空间的争议解决中鲜有利用。

总而言之，传统的争议解决方式（离线争议解决方式）在效率、成本和便利方面不能满足网络空间争议解决的特殊要求，因而或者作用非常有限（如诉讼），或者几乎无用武之地（如仲裁）。难以设想，处在舒适的家里或办公室里，在网络空间与人交往的人，发生争议以后，却要出门跋涉、不计时间和花销地去法院或仲裁庭寻求救济。网络空间争议必须由网络空间自己的争议解决方式来解决。这就是在线争议解决方式出现的现实基础。

（三）在线争议解决的发展状况

美国是互联网的发源地，也是在线争议解决方式的诞生地。互联网有四十年的发展历史，^[11]但直到上个世纪90年代，人们才比较关注在线争议解决方式。早期的在线争议解决服务首推美国的“在线监察办公室”和“虚拟治安法官”项目，前者由马萨诸塞大学信息技术和争议解决中心于1996年创立，提供在线调解服务，开创了在线争议解决的先河。后者由美国国家信息化研究中心与其他几个机构合作开展。1999年以后，越来越多的在线争议解决机构出现了。据统计，截至2000年年底，在线争议解决机构已有30多个^[12]。时至今日，提供在线争议解决的机构数量可观，而且已经遍布世界各地。^[13]

十余年来，除了利用互联网技术提供争议解决服务这个共同特征之外，不同的在线争议解决机构在具体的方法和目标上几乎各不相同。一些机构提供免费服务，而大多数是营利性的;有些机构运用特定的技术手段使争议得到自动的解决，没有人力因素参与，而另一些机构在解决争议时，其自动化程度要低得多;有的只解决特定范围的争议，有的受案范围却极其广泛，甚至有些还同时或者专门用于解决离线争议;有些失败了，而另一些解决了大量的争议，发挥了较大作用。