的程序结构

第三节　ADR的程序结构

ADR的迅速发展与它具有独特的程序结构是分不开的。作为ADR发源地的美国在ADR发展的过程中创造了许多新的程序。这些新的程序是基础模式——三方结构——程序创新逻辑发展的必然结果。这些程序不仅在美国经实践证明具有自己的优势，而且在许多国家的解决争议的实践中也被认为行之有效。这些程序不仅其创立过程具有意义，更重要的是这些程序本身也可以成为我们解决争议实践的需要借鉴的丰富资源。本节首先比较详细地介绍了谈判、调解，选取了具有代表性的三种创新程序进行了详细阐述，并探讨了一些相关的法律问题，其次简略地介绍了中立者评估和微型审判，并对ADR的各种创新程序进行了评价。

一、ADR的基础模式——谈判

ADR的各种方法中，谈判（negotiation）是最基本的，应用最广泛的。谈判受到重视并非始于ADR研究，相反，它首先是作为律师职业能力的重要表现而深得重视的。谈判的研究也最先集中于谈判的技巧以及对谈判的哲学思考。随着争议解决理论在西方逐步产生、发展，作为和平解决争议的必要手段——谈判。因其是实现合意解决争议的必要方法，从而成为冲突管理理论的重要组成部分。今天，当和解在司法特别是民事司法领域内占有举足轻重的地位甚至成为解决法律争议的核心手段时，谈判更是成为和诉讼密不可分的方法。^[33]下面主要论及有关谈判的最基本的但也是最重要的理论问题。^[34]

（一）谈判的要素

学者对谈判的研究经历了从实证分析研究（如博弈论研究）到与社会文化相结合的研究这样一个过程。不同的研究侧重谈判的不同方面，关于谈判的要素，综合各方面的研究主要包括以下几个方面:（1）谈判的时间要素;（2）谈判力;（3）谈判中的规则;（4）整体性与分配性要素;（5）策略选择;（6）谈判中人的因素。

1.谈判的时间要素

这主要是指谈判的过程，据这一过程的不同特点，谈判可分为:准备阶段、开场白阶段、谈判过程，然后是结束阶段——或达成协议或谈判破裂。^[35]此外，威廉姆斯也把谈判划分为四个阶段，但他侧重从每个阶段的目标和使用的方法来划分。本文将在谈判的结构中详细加以论述。

2.谈判力

谈判力是指一方用一定方法影响他方做出决定的潜力。这一定义包括两方面的含义:首先它强调一种不具有强制性的施加影响的方法，如运用法律原则或利用关系，对于以武力相威胁的这种影响方法，并非不属于权力的范围，但不是其全部，相反在很多情况下，以武力相威胁只会破坏一方当事人影响的正当性，从而削弱其在谈判中的影响力;其次，该定义强调了谈判的目的是做出决定，而谈判中的影响力之所以重要，乃是因为它直接为此目的服务。

谈判力受到很多因素的影响，主要有以下几方面:首先，一方当事人主张的正当性，即当事一方援引合法性标准的能力。尽管谈判中的合法性标准，没有强制执行机制的保障，但有规则支持的理由依然能对他方当事人产生影响，这是因为关系到其声誉或其他的社会交易活动。援引规则也能影响对方非协议的代替方法，它可能使另一方的非协议的选择方法失去合法性。此外，规则还有助于实施其他策略，如威胁和无条件的否认表示。^[36]合法规则的援引既有真实性的也有策略性的，其有效与否取决于对方当事人对规则的信赖程度。

其次，一方对另一方提供交换的总体的依赖程度或私人关系。依赖性也是一个只有考虑对方的非协议选择方法，才能评价的谈判力因素。私人关系对谈判的影响表现在这种关系创造信任感和提供有效的交流，从而促进当事人达成较理想的协议。

再次，否定性言论或有条件否定性言论——威胁，也是谈判力的因素之一。否认性言论（negative commitments）是无条件采取一种限制;威胁则旨在破坏另一方的“非协议选择方法”。但这两种方法都有风险，首先如果要使对方相信，则必须付出一定的成本;其次，这一方法容易招致对方的敌对情绪，使得对方的反应变得很难预测。因此，此种谈判力的要素以对方设想的如果达不成协议，他可能采取的方法（称“非协议选择方法”）为转移。

3.谈判中的规则

尽管是谈判解决争议，但规则依然具有重要性，不过其重要性依各种谈判的不同而有变化。在争议解决谈判中，规则具有重要地位，而在试图确立未来规则的谈判中，谈判力则是至关重要的。但正如前面所说，“规则”或者说“合法性力量”是谈判力的重要组成部分，所以，谈判中只有规则多少的区别，而没有规则有无的区别。^[37]

争议解决谈判中的规则的作用可以用一句话概括:“法律阴影下的谈判”，具体地说，分为两个方面:首先，当事人权利主张的正当性与否，可以用既定的规则来决定;其次，当事人根据法律规则可预期法院对此争议的判决结果，并以此为参照，然后决定其是否达成协议或选择非协议的解决方法。

（二）对谈判的评价

谈判作为争议解决方式在我国有时被翻译为协商，一方面是为了与我国的类似法律语言对应，另一方面的原因，也许是更为重要的原因还在于我们大多数人并不认为它可以构成解决争议的制度。然而冲突管理观念的出现和预防性方法（Preventive Means）的引入使人们对争议及其解决有了新的认识。对潜在冲突的解决只有通过预防性的方法——谈判来解决。通过对谈判的分析我们可以发现谈判从某种程度上具有更多的制度化的灵活性，从而使谈判不仅在预防冲突方面发挥作用，也在解决已经产生的冲突方面发挥着作用。认为谈判不能作为解决争议的制度是一种惯性思维的表现，打破这种思维模式的束缚必将为我们的争议解决制度带来新的视角。

二、ADR的三方结构——调解

调解（mediation）是最具有文化特色的争议解决方法。由于中国是调解历史传统最为悠久的国家，中国的传统儒家文化对调解影响深远，因此调解也被誉为“东方经验”。西方调解自1789年由挪威首创，接着丹麦及北欧等国也相继效仿，并且取得了良好的实践成果。美国的调解始于19世纪住在美国北达卡塔州的北欧人后裔的实践，但开始并未取得成功，后来俄亥俄州的“克里普兰市”的都市法院设立调解分部，对部分民事案件进行调解，结果证明非常成功，调解制度也在美国逐步盛行起来。目前，调解作为选择争议解决方法，在几乎所有的争议解决中得到广泛运用，并且与其他争议解决方法相互融合，形成了一些形式全新的调解形式。本章主要涉及调解的基本理论问题。

（一）调解概述

1.调解的概念

调解是指争议当事人在共同选择的中立第三者的帮助下，在谈判中就争议的问题相互妥协与让步，以达成协议解决争议的方法。一般认为，调解具有下列特征:首先，调解方法被视作一种有第三方干预的帮助性谈判。因此，调解员的主要角色包括帮助当事人做出决定、调解员倡议、维持和挽救谈判。因此对调解员的理解依赖于对谈判的理解。其次，调解员具有中立性，不得偏袒任何一方，这要求调解员或者处于当事人所争议的利益之外，或者虽然与所争议的利益有联系，但处在一个形式上中立的位置。再次，从调解的过程看，调解一般没有正式的程序规则，调解员和双方当事人的交流不受程序的限制。尽管有些提供调解服务机构都有调解规则，但这些规则只是规定了参与调解的各方当事人的责任，并未就程序的进行做出具体规定。最后，调解具有保密性的特点，因为调解要求双方当事人就实质问题进行协商和妥协，而这是以双方当事人进行坦率的交流为前提的，为了保护这种交流，使当事人不必为自己在调解中所作的陈述甚至自认成为在法庭上反对自己的证据而担心，调解规则都规定了保密性的要求。

2.调解的适用范围

调解所具有的特点，使调解在解决争议中发挥着重要的作用，其发展非常迅速，适用范围也逐步扩大。以美国为例，最初，调解只在处理国际争议和劳资争议中使用，在美国律师协会的推动下，调解逐渐用于解决小型争议。如1921年北达卡塔州的调解法规定，调解解决的事项有:（1）对美金200元以下事项试行调解;（2）调解为起诉前之必要程序，当事人对此类事件，如无业已试行调解之证明书，不得起诉。明尼苏达州1917年在密尼亚波里斯都市法院的调解法院则管辖美金1000元以下的案件等。

近年来，调解解决争议范围进一步扩大，首先是有关消费者权益保护，租佃关系的民事争议和小型的刑事案件，^[38]起初这种调解限制在特定法院管理的争议上，调解员主要是法官、检察官、警察，现在调解逐步在商业企业设立的消费者投诉机构、监狱、学校等其他机构中得到运用。其次是特定类型的较大争议，主要包括三类:第一类是种族冲突引发的争议和环境争议，这类争议涉及社会集团和个人的复杂利益关系，法院的胜负判决很难兼顾各方利益。第二类是婚姻家庭关系争议，如离婚与儿童监护。美国有很多这方面的成文法鼓励调解的使用。如加利福尼亚州的法律规定离婚案中涉及子女监护的争议在诉讼前要进行调解。新墨西哥州1993年7月1日生效的一项法律规定，除了涉及家庭暴力与虐待儿童，有关儿童监护争议都能调解，弗吉尼亚州1993年通过新的法规，规定法官可以自由决定有关婚姻、抚养费、财产分配、子女抚养等争议是否调解。第三类是特定当事人之间的争议。这类争议的当事人往往相互依赖，关系复杂，实力对等，并且他们不希望破坏彼此之间的长期合作关系。这类争议主要是商业公司之间以及保险方面的争议，也适于调解解决。

（二）调解员

调解员是调解方法中必不可少的组成部分。调解员的存在是调解区别于谈判的重要标志，调解员的角色定位是调解区别于仲裁的重要标志。对调解员的把握可分为以下几个方面:

1.调解员的角色定位

调解员对自身的认识会影响其选择的目标，这种目标又影响了调解过程中其策略与方法的选择。据美国学者Deborah Kolb对政府机构调解员和联邦调解服务处调解员行为的研究，得出的结论是调解员或者是谈判的组织帮助者，或者是“交易进行者”。

联邦调解员采取的策略是逐步缩小当事人在重要争点上的分歧，最终达成和解。他们很少对实体问题做出评论，也从不提出解决方案。而政府调解员则在获知双方当事人的愿望与需求后，提出他认为是负责任的公平的建议，然后努力使各方以此建议为基础达成和解。

Kolb认为两种不同调解方法的产生各有原因，联邦调解员处理的争议领域一般都有专业的谈判家，且雇员有罢工的权利，这都有利于促进调解;而政府调解员处理的争议多为公共领域的争议，雇员没有罢工的权利，因此，政府调解员不得不提出方案以求使争议双方能够平衡。Kolb还认为，因为政府调解员这种积极的角色定位，使得他们更易犯错误而被当事双方所轻视，而联邦调解员影响相对要受到更多重视。调解员角色定位的争论非常激烈，尤其表现在环境调解中调解员的角色定位问题上，即调解员是否应该对所达成的调解协议的内容负道义上或法律上的责任。劳伦斯·萨斯肯教授（Prof Lawrence Suskind）和约瑟夫·斯塔尔伯格教授（Prof. Joseph Stulberg）在此问题上存在激烈的争论。萨斯肯教授认为环境争议调解员应对调解协议的实体内容负责。^[39]如果争议各方所达成的协议仅是争议方交涉的结果，仅反映了争议双方或参与方的利益，而没有注意潜在参加方的利益，没有体现社会利益的最大化，那么环境质量和自然资源就会受到损害，而社会公众的健康安全利益也会面临危险。如果由于环境调解员重视实体内容而导致没有达成协议，那么仍比达成仅反映参与方利益的调解协议要好，因为调解也会起到确立先例的作用，作为先例的协议的内容会对其他组织产生影响。总之，调解员对协议实体内容的介入可能会损害调解员的中立性，但相对于整个社会公共利益来说，这一牺牲是值得的。斯塔尔伯格教授则认为环境争议调解员应该更加注重其中立性以及由此种中立性而保证的协议结果，萨斯肯教授关于调解员不顾中立性而介入调解的实体问题的看法与调解的目标目的不相容，因为调解员作为干预者的活动以解决争议的努力是主观的，具有不可预测和非一贯性，从而会对调解产生重大不利影响，只有调解员的中立性才能保证调解原则的实施及调解程序的有效运作。^[40]实际上，萨斯肯教授与斯塔尔伯格教授的争议正是传统调解与现代调解不同之所在。

2.调解员的功能定位

调解员要完成调解任务，在调解的过程中要发挥自己的能力以完成特定工作以促进和解的达成。成功调解员应该完成的特定工作我们称为调解员的功能，主要包括下列几个方面:

第一，调解员的帮助功能。调解员应该能影响当事人的行为，能够帮助当事人实现重要的交流，而不是造成他们的误解。

第二，调解员的教育功能，调解员通过与当事人的交流，能够了解当事人的愿望、工作程序以及他们所受到的限制。他必须站在当事人的立场上考虑问题。

第三，调解员的传达功能。调解员要帮助当事方进行交流，就是要避免当事人自己交流遇到的困难，为此调解员应善于将一方的提议以符合该方意愿同时又确保能为另一方接受的语言提出来。

第四，调解员的扩充功能。调解员也扩充双方当事人都能获得的资源，解决当事人之间进行谈判所遇到的信息不充分和支持性服务不足等难题。

第五，调解员的创造功能。调解员常成为坏消息的接受者，调解中双方当事人可能会有攻击性言论，感情用事却不会导致谈判破裂，调解员的创造功能就是为当事人创造一种环境，此种环境下，感情用事的反应不会导致双方之间敌意的增加。

第六，调解员的评价功能。调解员是评价功能现实的代理人。争议当事人一般会就争议提出对他有利的解决问题的方法，而调解员从旁观者的立场看待问题，从而能够知道当事人请求的合理与否。

第七，调解员的推动功能。参与调解的人可能有等一等的心理，因此调解员应该消除这种心理推动调解向实质方向发展。

调解员要实现上述功能，不仅与本身的素养技巧有关，还与调解员中立性有关。调解员必须是中立于调解结果的，这一方面会使调解员与当事方的信任关系得到发展，另一方面使调解的保密性有保障，从而使当事人觉得通过调解他们不会失去而只会得到一些东西。最为重要的是，只有在中立性与帮助的基础上，调解员在需要牺牲某一方的实体利益以促进和解时，才会得到当事人的支持。

萨斯肯教授和斯塔尔伯格教授关于调解员不同之处的看法反映了在不同领域调解员中立性表现的不同，斯塔尔伯格的观点认为调解员的工作是帮助当事方找出他们都能接受的方案，是一种传统的得到更广泛的认同的方法，这一方法在当事人都能照顾自己的场合是普遍存在的。在环境或其他涉及公共政策的调解领域，很难确定有关当事方，他们的权利也明显不同。这些事实要求调解员承担更高的责任，就如萨斯肯教授所主张的那样。但两位学者都想从某一个具体环境中抽象出一般情况下调解员的功能，而没有意识到调解员责任随具体情况变化，这样是有所偏颇的。

3.影响调解员角色与功能定位的因素

调解员的目标以及由此决定的角色与功能定位由下列因素决定:第一，参与调解的当事人的情况，即当事人的数量、身份以及他们在争议前的关系，还包括他们在未来的关系和自愿程度。第二，争议的标的，包括标的的数额、性质等。第三，双方当事人危机的程度，包括对第三方的影响，对社会公共利益的影响。第四，不能达成和解的风险与选择解决方法。第五，调解员自身的因素，包括他对事物的看法、出身背景、教育经历、个人的安全和技巧等。

有的学者（Risskin）把调解员的工作概括为3项更有弹性的标准。他认为调解员有义务帮助当事人达成协议，并且通过一个程序:（1）满足参与者的公平意识;（2）不违背当事人之间的关于正义的社会的最低标准;（3）不违背潜在第三方关于正义的标准。

正因为关于调解员义务观点的纷繁复杂，使得关于调解员的责任问题也颇有争议。有一些法律规定调解员享有责任豁免。但多数法律规定调解员和其他职业人员一样受职业责任法律规范的制约。

（三）调解中的保密性问题

由于调解是不具有约束力的程序，在调解失败后，当事人还会求助于其他程序特别是诉讼解决争议。这就会产生一个问题，即调解中披露出来的信息和获得的当事人的自认是否可在以后的裁判程序中作为证据使用。为了使调解程序免受不利影响，使调解中有关争议的实质性部分的讨论交流受到保护，调解的保密性问题成为了一个特别需要关注的重要问题。

调解的保密性具有重要意义:首先能够影响当事人信息交流的充分与否，从而直接影响调解协议的达成;其次，影响调解员的独立性，有助于促进调解员的中立;再次，能够保护调解中可能涉及的第三方的利益。因此，在美国许多州的立法都就调解中披露的信息的保密性问题作了规定。主要有下列问题:

1.后续程序中的保密性问题

当调解员没有解决当事人之间的争议时，在随之而来的民事诉讼程序中，如果被告律师在交叉询问中就原告在调解中所作的自认提问，则据加州、马萨诸塞州，佛州等州的法律规定，调解中的和解提议和自认在民事诉讼的程序中是不能接受，除非是离婚案或劳动争议，其理由是:保密保护的核心目的是允许当事人自由公开的讨论他们的争议，其所作的各种陈述不会用来作为反对自己的证据。在美国，几乎所有的州都有这样的共识，即通过社会的调解而解决争议所体现的利益，高于把全部证据呈交法庭而获得的公共利益。^[41]

至于仲裁程序中调解信息的排除，由于对仲裁员并没有严格遵循证据规则的要求，所以排除任何潜在的证据都会使仲裁裁决因拒绝所有实质性证据而被撤销。^[42]新加利福尼亚证据法也特别提到调解中的自认陈述在仲裁程序中的可接受性，它规定:为调解目的而做出的任何言词证据或自认，或者在调解过程中做出的自认，都是不可接受或不适于证据开示这一规定，不适用于仲裁程序、行政程序、民权诉讼或其他根据法律证据能被强制开示的程序。俄勒冈州、佛罗里达州的法律也有类似的规定。

实践中，很多仲裁员宁愿适用“特权法（privilege law）”而不适用排除规则去排除仲裁中的证据。主要原因在于仲裁员在排除有关证据时，乃是基于法院也被要求运用特权法考虑的公共政策理由，但是如果是基于排除规则而拒绝听取相关证据，如传言，仲裁员一般倾向于接受这种证据并给予一定的考虑。

因此，在佛州，由于调解中的保密性是一种特权，仲裁员很可能排除调解中的信息，在运用排除规则的州，调解员的做法则很不一致。

调解信息的保密性保护在刑事程序中有例外，但调解员在做出保密承诺时，一定要就刑事程序的例外做出说明。在申请撤销调解协议的程序中，“调解陈述”排除规则有个例外，即当证据对指控调解员故意或重大不法行为的诉讼有关时例外。这实际上是要求调解员披露以前与一方当事人之间的关系，只要法庭相信这种受指控的关系是实际上发生歧视与不公正的证据。但是如果发生这些情况是否会导致调解员对一方当事人的责任和损害赔偿，法律规定不一。

2.调解声明与文件的保密性

首先是调解的双方当事人达成协议，同意在调解中的陈述在法庭中可以接受，对这一协议的效力问题有两种理论。一种理论认为只有三方即争议双方与调解员共同同意才为有效;原因是调解中的任一方都希望调解中所作的任何陈述不在其他的法律程序中出示，否则就违背了这种默示的合意，也会使调解应有的严肃性受损，赞同这一理论的实践有加州、犹他州、科罗拉多州的法律。另一种理论认为只需双方同意即可以出示调解中所作的陈述，原因在于，保密性的要求是为保护当事人利益而设定，而不是为调解员的利益，如果双方同意，调解员没有理由反对这一做法。

其次，一方当事人如果在调解中递交由自己聘请的专家拟定的报告，这一文件能否在随后的法庭诉讼中被引用。修改后的加州证据法典规定了这种文件是可以接受的，因为专家证言是在调解之外做出，像其他任何在调解之外制作的文件，它应该被排除出“保密保护”的范围。

再次，如果一方当事人在后续程序中寻求阻止他在调解中的自认，另一方当事人则主张该自认也曾在调解之外的时间做出过，这一自认是否受保密保护，此一问题实际上与上一问题相同，即调解以外所作陈述可否作为证据，科罗拉多州法对此予以肯定回答，其他州对此未作规定，一般应该认为，一方当事人不能援用保密规则适用于在调解之外所作的陈述。那么，随之而来的关键问题是，调解开始与结束时间的确认。

（1）调解的开始，据修订的《加利福尼亚证据法典》第1119条，如果原告提出取消传唤（moves to quash the subpoena），法庭应该准许取消传唤的动议，此时，调解程序开始。保密保护不仅包括调解会议，还包括调解协商（mediation consultation），它被定义为当事一方和调解员为启动、考虑或再次召集调解或保留调解员的交流。而调解员则被定义为:“任何由调解员指定的人或辅助调解员在准备调解过程中与参与者进行交流的人。”据此可知，保密保护在即使是调解方法或调解员尚未最终被当事人利用时，也会得以适用。有些州对此问题未予规定，而是留待法院自行做出裁定，决定是否将保密保护适用于调解程序的雇员。

（2）调解结束，据加利福尼亚证据法典，调解在下列情况下结束:（1）当事人执行调解协议解决了争议;（2）口头协议完全解决了争议;（3）调解员给当事人送达经其签署的文件，写明调解中止或有类似效果的语言;（4）一方当事人书面通知调解员和另一方当事人调解结束或其他有类似效果的语言;（5）连续10个工作日，调解员未与任何当事人进行任何意见交换，当事人可以协议延长或缩短这一时间。假如当事一方或调解员都没有执行调解已经结束的书面协议，调解员将被强制就调解会议14天后的电话交谈向法庭作证。^[43]

3.开示义务（Duty to disclosure）

首先，在调解会议上披露信息时，如果调解员意识到存在犯罪行为时，调解员能否或是否必须向有关当局披露这种信息。在有的地区，如阿肯色州、犹他州、怀俄明州的调解员就被要求报告虐待儿童的案件，俄勒冈州更是明确规定:“儿童虐待的调解交流是不受保密保护的。”

其次，虽然调解交流在州刑事程序中免受保密保护，但对其他有专业知识的调解员在调解中察觉的有关犯罪行为是否要报告并无明确规定。除虐待儿童外，没有一州的法律涉及此问题，一般来说，对一般犯罪不要求报告，对严重犯罪如杀人、强奸等情况，则应报告。

再次，在信息交流中所发现的可能导致死亡或实质性身体伤害的信息，也不受保密保护，^[44]此外许多职业道德规则都规定，只要有合理理由认为严重伤害和死亡事件会发生，那么在此特定情况下允许强制信息披露。对律师在调解过程中违反职业道德的行为，有些州的律师职业道德守则规定，应该向律师协会报告（如佛州法规就规定在州律师纪律听证会上这种披露不受约束）。但实践中，一般除有严重的刑事犯罪，调解员对违反职业道德的信息会进行保密。

4.调解员的报告和备忘录

所有州的法律都认为，此种报告与备忘录在没有当事人与调解员的共同同意下是不可接受的，加州的新法典规定:无论调解员或其他任何人，不得向法院或其他裁判机构递交这种报告或备忘录，法院或其他裁判机构都不考虑任何由调解员签发的有关调解情况的事实发现，除非这一报告是按法院规则或其他法律作成的。这样规定的原因，是为了阻止调解员的强迫压制，即调解员不得通过报告或威胁要报告调解失败的原因来影响调解结果或裁判结果。

（四）对调解的评价

调解是一种重要的ADR方式似乎是公认的事实，然而当我们了解到美国以及其他西方国家的调解时我们会生出似曾相识的陌生感，西方的调解和我们的调解特别是传统的调解有很大的区别。事实确是如此，这种区别至少表现在这几个方面:（1）中西方调解的运作机制不同:西方调解的有效运作靠的是外在的力量，法律的力量，在很多情况下是对诉讼的消极评价和逃避心理，也就是有人所说的“法律的阴影”;而中国的调解靠的是当事人在中国这样一个特殊的文化环境下所形成的道德意识——“人情”、“面子”观念来维持运作的。（2）中西方调解的适用范围不同:在西方，调解仅适用于特定类型的争议解决，比如劳资、家庭争议、轻微刑事案件等，在中国，尤其是20世纪初叶以前，调解解决争议是最为主要的方式，这一传统持续了几千年之久。在这么漫长的时代里，争议首先要由县官来“调处”，诉讼是不得已的事。实际上任何案件都可以也应该以调解解决。^[45]（3）中西方调解的目的不同:西方调解以公平合理解决争议为调解的主要目的;中国的调解则并不以此为主要目的，它更多的是要担负起道德教化的功能。（4）中西方调解中调解员的角色不同:西方受传统的法文化的影响，对调解员的要求更倾向于其中立性，即要求调解员与发生的争议没有利害关系。而中国受儒家文化的影响，把对调解员的中立性要求转化为一种道德性要求，即只要一位调解员德高望重，那么对其是否与争议有直接的利害关系就在所不问。这又导致了调解员在执行调解任务时的方式不同:前者会把中立性要求贯彻到调解的整个过程，前面所讨论的调解员的适格、调解的程序设计、调解的保密性等程序问题都是为了解决中立性要求这个问题的。而后者则把道德性要求提到最高，在实际的调解过程中所重视的是调解员对实体问题的解释和解决是否合理。

通过这种比较，笔者并无褒贬之意，我们不能期待不同的种子能结出同样的果实，我们也不能期待不同文化环境下有同样的调解制度产生。问题的关键是在我们走向法治而又不时为传统的羁绊所苦恼时，也许我们能从西方获得一些解决问题的新思路。

三、ADR的程序创新——混合程序

混合程序（mixed process）综合主要的争议解决方法——谈判、调解、事实发现和裁判等要素，从而使得有关争议解决方法更加适宜解决特定类型的争议。如微型审判就是通过在谈判中引入无约束的裁判和调解因素从而使谈判更富有成效。调解/仲裁是将调解与仲裁加以结合解决争议的方法、法院附属仲裁则是仲裁与司法审判程序结合的产物。混合程序是确定特定争议的适宜解决方法的必然结果，同时混合程序也引起了一些问题。有的学者对把主要的争议解决方法加以混合提出了疑问，以下选取了几种主要的混合程序加以介绍和评价。

（一）法院附属仲裁（court-annexed arbitration）

1.法院附属仲裁概述

（1）法院附属仲裁的程序

在美国，法院附属仲裁主要根据成文法（statute）、联邦最高法院规则或本法院规则来进行，这些规则授权法院决定是否对特定管辖范围内的民事赔偿案件进行仲裁，并以之作为进入审判前的必经程序。通过仲裁做出的裁决具有法院判决的效力。如果当事人不服裁决，他可以上诉要求对本案重新做出审判，申请重新判决的一方要补偿法庭所支付的仲裁员费用。有的法院规则规定，在有些程序中，法院的费用与律师费用要由败诉的上诉人承担，以此防止当事人“滥诉”。

法院附属仲裁中，一般由一个或几个律师或退休法官作仲裁员，他们得到的报酬并不高，这些律师用于解决争议的时间也很有限。仲裁的听审是不公开的、非正式的、概括的。不记录程序的进行过程，证据规则也不严格，医疗或其他报告可代替证人作为证据得到充分使用。在有些程序中，在审理开始前还允许使用有限制的发现程序。在仲裁程序开始前，仲裁员会询问当事人是否希望得到帮助以和解结案，如果当事人希望则按当事人的意愿进行。一旦仲裁程序开始，就和审判程序一样进行:以简捷的方法提出争议的事实并进行听审，当事人要出庭并提供证据证明自己的主张，中立第三方在几天之内就可做出裁决。^[46]

尽管法院附属仲裁和其他选择程序有很多共同点，但在以下几个方面也表现出自己的特点:首先，同商事仲裁相比，附属仲裁的开始是非自愿的，同时当事人可以自由决定是否赋予附属仲裁的裁决以约束力;其次，仲裁员的角色不同于传统的调解员，不以帮助当事人达成妥协为目的;再次，同司法和解会议相比，附属仲裁有审理过程，当事人都有参加审理的机会。

（2）法院附属仲裁的范围

最早法院附属仲裁创立于1952年的费城，它是通过修改18世纪把诉讼案件交付仲裁的法规来实现的。20世纪60年代，在宾夕法尼亚州，这种争议解决制度得到广泛的运用，它在解决小额损害赔偿争议方面的成功，使其影响逐步扩大。20世纪70年代初，当很多法院都努力寻找应付民事受案量激增的方法时，有些州开始采用强制附属仲裁。70年代末80年代初，这种程序的广泛采用达到高潮。到1984年11月，16个州授权法院采用附属仲裁程序。1985年5月，由全国解决争议中心主持召开了关于法院附属仲裁的全国会议，使采用法院附属仲裁的法院更多。1985年10月，又有两个州（伊利诺斯州和北卡罗莱纳州）立法通过授权使用强制仲裁。

最开始法院附属仲裁主要在州法院得到使用，1978年，联邦法院决定在三个地区法院试点附属仲裁。试点结束后，有一个法院停止了该项制度而另外两个法院保留这一制度。1984年，据公共法98—411（under public law 98-411）国会拨款1985财政年度的资金中的50万美元支持在联邦地区法院的仲裁项目。这些资金用于在11个地区法院增加强制仲裁项目，使采用强制仲裁的法院增至10个。

法院附属仲裁的适案标的额范围也不断扩大:刚开始附属仲裁的标的额限制为15000美元，经过一段时间，限制增加到25000美元，在联邦法院这一数额更高。^[47]

（3）法院附属仲裁的目标

法院附属仲裁一般旨在达成下列目标:（1）分流部分民事案件以仲裁方法处理，以减少民事案件审判量;（2）通过减少花费在诉讼上的时间相应减少法庭费用;（3）通过把适于仲裁解决的案件交由快速程序，减少时间，同时由于这些案件不再审判解决，使其他适于诉讼解决的案件的等待时间减少;（4）为当事人减少诉讼费用;（5）通过提供更为简便和公正的争议解决方法和减少时间费用，提高人们对法院的利用。

2.对法院附属仲裁有效性的评价^[48]

目前还没有依据附属仲裁的目标对其有效性进行综合性评价的努力。在20世纪90年代，加利福尼亚等州对仲裁项目进行了评价，这对评价法院附属仲裁有效性问题很有启发意义。从这些研究中所得到的经验数据显示，法院附属仲裁对减少法院受案量、费用以及拖延、以及对消除当事人的经济与情感负担起到了很好的作用。但这一研究同样表明仲裁是否达到目标很大程度依赖于程序设计和执行裁决、以及律师对仲裁的反应，而且，仲裁并不能解决现代民事诉讼所遇到的所有问题。

（1）在减少法庭受案量方面的作用，一般认为，附属仲裁仅可以减轻法院受案量，而不能消除案件积压。

（2）减少法院费用的作用，研究比较了仲裁案的花费和诉讼案花费，得出的结论是，仲裁在民事程序方面提供了3—5成的节约，但在审理某一案件上仲裁与诉讼的区别则是成倍数地增长。而且这一研究在存在重新审判的情况下是不准确的，只有当上诉率很低、很小或没有（如果很高的话实际上会增加每个案件的成本）的情况下才能合理假定费用的节约。而实际上在美国的全国范围内，重新审判率随地区不同。加州的上诉率在50%左右，宾州在15%—25%，但大多数的上诉案都是不经审判而以和解解决的。在加州，对司法委员会备审案件目录的研究发现，仲裁后的审判率为7%，在匹兹堡，45%的上诉案件以和解解决。因此，法院处理重新审判案件的费用是否超过仲裁节省的费用还是一个问题。

（3）在加快处理速度方面的作用，能否加快处理案件的速度取决于正式的程序规则和非正式的执行实践。当法院想用仲裁加快案件处理而不愿受法规对处理速度的限制规定时，需要律师在仲裁中采取合作的态度，仲裁才能够达到有效目的。加速仲裁处理后是否使等待审判案件的时间缩短依然是一个问题。这主要因为影响时间的因素是如此众多和复杂，以致仍然需要有经验的分析。

（4）在减少当事人费用方面的作用，附属仲裁的支持者认为附属仲裁会导致诉讼当事人费用节约，但研究显示，这种节约虽然可能，但能否被实现依赖于律师的收费行为。当事人的诉讼费用由三部分组成，他们自己花费于诉讼上的时间价值，律师费、专家证人费用和其他直接费用。律师费用是当事人费用的最大组成部分。一般认为当事人可在自己花费的时间价值与专家证人费用和其他支出方面获得节约。

（5）在提供正义方面的作用，当考虑采用ADR方法时，政策制定者确认参加者能从快速廉价的争议处理中获益，尽管有人认为仲裁的简短程序和快速决定只会提供廉价正义。但是，根据基于对当事人从程序中所获得的对程序的感受、仲裁裁决的分配以及上诉程序所发挥的作用的调查等，得出结论是:法院附属仲裁能够产生为大众接受的结果，并被大多数当事人认为是解决争议的公平方法。大多数律师认为这一制度是解决小额金钱赔偿的良好制度。

①制度运用:在匹兹堡，这一制度得到广泛运用，仲裁的案件包括:消费者争议、合同争议、机动车或其他财产损害争议和个人伤害案;标的额为5000美元以下（匹兹堡的为10000美元以下），争议当事人包括自然人、法人和其他经济组织和政府机构;争议当事人把附属仲裁限于人身伤害案，标的额为20000美元以下。结果，约80%的匹兹堡原告都从仲裁中获得了赔偿，但原告所获的赔偿比他们主张的要少，在匹兹堡，原告的相对成功有不同的变化，但没有发现集团诉讼当事人因仲裁受到损害。

②上诉的结果:约有25%的仲裁案件上诉，但大多数上诉案件都在没有法院介入的情况下和解。通过对和解结果和上诉审判的观察，可以得出结论:上诉机制确实是作为救济仲裁错误的工具而存在，同时也保留了仲裁员的结果模式。而且，一般来说，上诉费用远小于在仲裁中所获的利益。

对四个不同地区当事人对附属仲裁的满意度的研究表明，尽管此四地的仲裁规则并不一样。在每个管辖区域，大部分当事人对附属仲裁都很满意，这种满意虽然是由于当事人对仲裁程序的满意有相当简单的看法，即他们希望有个机会由中立第三方来审理自己的案件，而在提供附属仲裁的法院，小额争议当事人有了这样的机会。

3.法院附属仲裁的程序设计

尽管附属仲裁有一些共同的关键特征，但每个具体的附属仲裁制度随州的不同而不同，即使是在同一州，也随法院的不同而不同。程序设计部分通过立法决定（这一决定由州司法委员会、法院行政机构、律师协会以及其他院外集团所推动）、部分通过正式的法院规则制定过程。一般来说，由特别法官或律协委员负责当地的附属仲裁规则的制定和运作。

研究表明:在设计和运作附属仲裁时，一些关键的因素是:

（1）法院附属仲裁的适案范围，大多数限定于特定数额内的案件。适案范围决定了这一制度在分流法院受案量方面的意义。规定的数额限制愈高，可以分流的案件就会愈多。

（2）符合适案范围之决定，关键是谁能决定符合适案范围。在通常的法院工作中，法院一般不愿评估案件的标的额，原告对标的额的评估又总出于特定的目的，从而使其显得不真实。如果由法院决定，那么这种时间上的花费会带来费用的增加，如果当事人评估决定符合与否，很多案子会不经过附属仲裁而到诉讼中去，从而增加法院的费用。

（3）仲裁员适格，即仲裁员是否要有广泛和特别的经验，使他们做出的裁决能让其各方满意。此一问题的意义在于，仲裁员候选人如果限制太多，则人数越少，从而迅速审理案件的人数不够;如果要求太宽松，则适格人数足够，但又可能导致裁决质量的下降。

（4）仲裁员人数，此因素与仲裁裁决的质量以及仲裁程序的效率问题有关。如果是独任仲裁员，仲裁程序的运作会更快，但律师会更倾向于质疑裁决质量，如果是三个或五个仲裁员，则仲裁程序的管理会难一些，但做出的裁决更易受到当事人的尊重。

（5）听审地点，与对当事人的精神压力和仲裁进行的速度有关。法院内，当事人会感到紧张，但对时间的控制会更容易;法庭外，当事人觉得轻松，但对时间的控制会更难。

（6）抑制上诉的金钱限制，这涉及法院附属仲裁的存废问题。如果对上诉没有限制，那么过多的上诉只会增加法院负担而使附属仲裁失去意义;如果对上诉限制过多，那么附属仲裁不易获得政治上支持而最终被判定为违反宪法赋予当事人获得审判的权利。

（7）对附属仲裁项目的资助，这很大程度上取决于这一制度的受益人和政府对此的态度。如果法院确实从该制度中受益，它应支付因此制度节约的费用来支持这一制度，如果当事人受益，它应支付一定费用。

4.有关法院附属仲裁的一些问题

随着关于法院附属仲裁研究的增加，司法政策制定者在设计与执行附属仲裁制度中所获得的帮助也日益增多，但这并不意味着与附属仲裁制度化相关的所有必要问题已得到充分认识。机构、利益集团压力的增加，必须更多地注意回答下列问题:

（1）不适于附属仲裁解决的案件。随着司法机关对附属仲裁的逐渐熟悉和喜欢，就出现了一种扩大附属仲裁适案范围的倾向，这种倾向表现为加入新类型的案件，或者提高限制标的额，或二者兼而有之。在这种情况下，确切知道不适用附属仲裁解决的案件的范围是有实践意义的。一般情况下，人们认为复杂的案件不适用附属仲裁，因为它们需要通过广泛的开示程序，争点的整理和法庭审理的整个过程来得到公正的判决。但是对于到底什么样的案件能叫“复杂”，是否属于适案范围是一个复杂的问题，需要进一步深入思考。

（2）影响裁决上诉的因素。多数司法政策制定者都认为经济上的限制有助于抑制当事人恶意上诉，但将收取实质性的费用作为上诉的先决条件却是不适当的，也是不可行的。理解上诉在仲裁程序中的地位对于理解附属仲裁的制度化的公平意义具有重要意义。

（3）仲裁对和解的影响。仲裁制度化的重要性在于其对于和解程序的影响。对于附属仲裁如何影响谈判策略，如何影响和解的时机，最重要的是如何影响和解的结果，都要进行关注。

（4）仲裁对法律实践的影响。最为重要的是仲裁如何影响律师的行为，律师不喜欢仲裁，因为它影响了律师的收费，律师如何根据仲裁调整自己的行为决定了仲裁的发展。

（二）简易陪审审判（summary jury trial）

1.简易陪审审判产生的原因

案件在审判前和解会导致费用的节约，这种节约很大部分来自陪审团费用的节省。但有些案件不适合通过审前的争议解决方法来解决，原因有多方面:或者因为当事人从心理上不愿接受一种妥协，而更愿在法庭上陈述自己的感受（也许可称为所谓的“好讼”心理），或者因为没有听到双方在事实发现者（陪审团）前对案件进行陈述，从而使当事人及其律师不能客观评价其弱点，或者因为律师和客户甚至觉得他们能在陪审团前赢得一个占弱势的案件，这都是和解的障碍，导致了拖延的诉讼和昂贵的费用。简易陪审审判就是提供一种消除这些障碍的方法。同时，简易陪审审判通过提供流水作业式的听审，使审理程序更节省时间。

简易陪审审判是唯一运用陪审审判的选择性争议解决方法，陪审审判是塑造了美国整个司法体制的概念，它使当事人相信，决定是基于他们对事实的陈述做出的，只有这一选择性方法允许这种作为现存体制基础的方法的使用。

简易陪审审判创立于1980年，由当事方向陪审团就其对案件的看法做出陈述，陪审团据此做出建议性裁决，这是一种有助于和解的审判程序。

2.简易陪审团建立的法律基础

简易陪审团在联邦民事诉讼规则中有规定，根据联邦民诉规则第1条之规定，以及据第16条（a）1.5和（c）11的规定，简易陪审团是属于法院审前权力的组成部分，同时也是法院管理和控制其备案目录的内在权力的一部分。联邦民诉规则第1条称:本规则应被理解为确保诉讼的公正、廉价的决定。联邦民诉规则第16条有关审判程序的规定为:在任何诉讼中，法院得自由决定当事人及其代理人参加审前会议，以达到加快处理案件和提供和解之目的。民诉规则第16条（c）7规定:本规则下，任何诉讼当事人得考虑采取措施，以达到:（1）用和解与诉讼外程序解决争议;（2）其他有助于处理争议的方法。

俄亥俄州法律关于简易陪审审判的规定:法官得自由行使裁量权，把任何合适的民事案件交由陪审审判或他自己选择的其他诉讼外方法。

3.简易陪审审判程序设计

简易陪审审判一般由法院分配的法官或治安法官来主持，由有权威的人主持这一程序以保证实际审判的严肃性。

在简易陪审审判进行前，案件须实际上处于审判中止，发现程序进行完毕，所有的动议已处理完毕。在案件被转到简易陪审审判时，举行了暂时的审前会议对决定中止案件审理最为有益，法庭将听取当事人的每个动议，以及可能对这些动议提出的反对和适用于这些动议的判例法。

经验表明在审前会议上如果法官探究案件的争点，律师就能得到关于简易陪审审判的合适的指导，如果此时案子不适于简易陪审审判，当事人和法庭就能建立一个工作表，以使案件适于简易陪审审判。

在不迟于简易陪审审判前的三个工作日，代理人要呈交关于法律争点的审判陈词以及一套指定陪审团的指令，客户要亲自参加简易陪审审判，十名陪审员将会得到关于案情的简介及陪审员问卷，通过这些问卷选出六名陪审员组成陪审团。整个程序不对公众公开，除非有特殊规定或指令，也无记录;律师可以安排法庭报告员协助其工作，证据由代理人提出，并在提出证据的同时就提出自己的主张，每方当事人都有1个小时的时间向陪审团陈述案情，如果有反驳，原定时间限制可以打破。证据一般不是由宣誓证人提出，代理人只是总结证人可能提出的证据，并自由决定是否向陪审团请求证人出庭。在程序进行中，不鼓励反对动议，如有动议应在简易陪审审判前会议中提出，在代理人陈述完毕后，陪审团退席评判，其结果既可是一个意见完全一致的判决，也可以是有分歧的判决，上面列明陪审员对责任与赔偿的意见。值得注意的是，合意判决可以是关于实体问题的最后决定，或法院可据此做出判决，也可以由当事人作为和解的基础，当事人可以自由选择赋予简易陪审审判的判决以何种效力。这种弹性增加了简易陪审审判的使用率。

简易陪审审判不仅适用于过失伤害诉讼，还可以适用于多方当事人诉讼，如产品责任人身伤害、合同、性别、年龄、种族歧视案及垄断诉讼。标的额不是使用简易陪审审判的限制性因素，实际上，有的简易陪审审判的人身伤害案的和解标的超过40万美元，反托拉斯案的标的则超过250万美元。

对于简易陪审审判，在美国国内存在很大的争议。赞成简易陪审审判的学者认为简易陪审审判是由联邦法规规定鼓励使用的，是符合联邦民诉规则第16条（c）7规定的明示目标的。^[49]反对的学者则认为:尽管国会授权地区法院颁布程序法的补充规则，但并没有要他们使用简易陪审审判，认为联邦民诉规则第16条（c）7并没有授权法官召集陪审团来促进和解，而只是在审判会议中采取司法外程序。有的学者则认为对简易陪审审判的优劣要进行深入研究，波斯纳法官认为，对包括简易陪审审判在内的ADR方法需要进一步进行实证研究，以确定这些方法是否确实能达到减少诉讼积压的效果，他认为效果的可证实性是检验ADR重要标准之一，应该把科学的精神引入到对ADR方法的研究与设计中来。^[50]

（三）特别主事人（special master）

最近一些年，美国法院开始使用特别主事人帮助审理复杂的民事争议。这带来了一些关于其功效和道德的严肃的问题。特别主事人是适应实际需要而产生和发展的，它的使用带来的好处是多方面的，与此同时也带来一些危险。一方面有些案件的复杂性使得整个司法系统对其无能为力，这一方法在处理这些案件时带来了新的技巧和审理的弹性，但另一方面，这一方法也产生了很多不足:（1）使裁判变得很不正式;（2）使其脱离了公众的监督和评价;（3）鼓励法官使用特别主事人，有可能导致法官不能履行应有的职责。

1.特别主事人产生的原因

法庭任命特别主事人作为解决争议的方法，是为了解决法院面临的三个相互交叉难题，即司法的局限性、传统裁判体制的缺点、当事人及代理人的缺点。

（1）司法本身的局限性包括时间上的限制，缺乏对一些秘密领域或技术领域的经验，司法活动特性本身的限制，如审理法官的自身局限。

（2）传统的裁判体制的缺点包括:首先，对抗辩论的审前程序使当事人的猜疑和对自私目的的追求合法化和制度化，这导致了资源的大量浪费，当事人之间的摩擦消耗了大量的资源;其次，裁判受正式性的限制，诉答程序更多地具有形式上的意义，而不能使当事人有更多的交流机会，发现程序本是为克服诉答程序之不足而设立的，结果同样变得拖沓。过于注重形式和害怕损失常常会阻碍当事人之间在实体问题上进行交流，以及对常识问题的理解和诚实信用。

（3）当事人与律师行为的不适当。当事人参与诉讼也不一定基于很明智的目的，他们或者是把诉讼作为市场外竞争的武器，或者是显示能力，从而使当事人变得难于沟通，他们更多的是基于误解采取行动，当事人之间的关系也因普遍的不信任而变得非常复杂，这种不信任使得当事人的判断不正确，导致当事人之间过多的使用技巧以及循环报复。

2.特别主事人的使用

法院使用特别主事人的首要目的便是克服司法的上述局限性。但特别主事人的角色经历了一个变化的过程。最早的特别主事人制度主要是为解决法官时间上的限制，其在角色上完全是操作性的，比如做会计或运用法院所核准的公式计算损害赔偿的数额。在这些角色中，特别主事人工作并无多大争议，因为它并不包括做出判决或自由裁量，没有法律分析，也不决定政策。

随后特别主事人在民事集团诉讼和大型的刑事伤害案件判决或和解中负责基金的管理和分配，但法院会事先决定基金如何投入以及当事人如何证明自己的资格，并且特别主事人要向法院递交有关自己工作的全面报告，所以特别主事人依然无法担当法官的角色。

但是，如果特别主事人的职权没有扩大，他就不能加快复杂争议的解决，这就是为什么总存在扩大特别主事人责任的倾向。随着联邦民诉规则关于法官职权主义审判行为规定的增多，如要求法官更多的参与诉讼程序的控制，帮助当事人更好地交流，促进和解，分享信息，以及试验用特别机制去解决他们的争议，特别主事人的使用也更加大胆。特别主事人开始承担更多的司法责任。

司法责任的变化导致对特别主事人的使用有两点变化:首先，把某些案件的管理与和解责任交由特别主事人承担已经不会产生很大的争议了，因为已经有很多第三方充当中立者的先例存在。其次，这些变化进一步使法院任命特别主事人的压力增加，因为法官对案件的过程太多司法干预必然会引起道德问题——即法官在审判前可能已形成了先入为主的看法，而且法官的权力有可能在诉讼的形成阶段对律师造成威胁，为了避免这些问题，法官更加会把那些敏感性的任务交由特别主事人完成。

法院主要在三类案件上使用特别主事人制度。这三类案件主要包括:侵权的集团诉讼，大型商业诉讼和公法案件，要求法院执行衡平法以解决涉及制度关系的案件。

3.特别主事人制度的法律问题

特别主事人制度实现了争议解决制度的程序创新，帮助法院处理了大量的案件，但在成绩之外，特别主事人制度已经暴露出许多危险，要继续让特别主事人制度发挥作用的话，必须面对这些法律问题并解决它们。

（1）特别主事人的自由裁量权和司法责任

关于法院应如何监督特别主事人，有两派相互对立的意见存在。一派认为对特别主事人的监督应该宽松，给特别主事人以自由，以便让他们能比法官更了解情况，从而能根据需要设定程序，迅速做出反应，并能对诉讼当事人和律师施加影响，以有效地服务于其目的和降低上诉率。这一派的支持者倾向于支持任何主事人的自由裁量权。而对法官的预见能力持怀疑态度，认为他们不能预见聘任特别主事人的好处，同时他们对正式程序持贬抑态度。他们担心使用特别主事人所带来的费用时间节省，将会因为法官侵入特别主事人的领域和要求特别主事人作较长时间的报告或要求其大多数行为获得司法允许而浪费。

另一派强调了法院要对特别主事人与案件都要进行严格管理。指导命令应该表明主事人的义务权力，越具体越好。法庭也应该要求特别主事人作经常和正式的报告，禁止他们单方与法庭或当事人接触。这一派认为:把法官完全隔离于案件的进行，像在密执根渔业权利案中一样，会产生严重的负面效果，法官会对相关事实、法律和律师行为知之甚少，从而不能根据主事人的决定做出合理的判决。如果对案件了解得很浮浅，法官很可能听从特别主事人关于案件的认识，而不能证明特别主事人行为的正确性与明智性。在这种环境中工作的特别主事人会要求大量的权力，这些权力易被滥用。不能意识对特别主事人权力限制的当事人很可能被威胁，从而放弃一些重要的权利。

与案件发展完全隔离的法官不可能对当事人与律师实施控制，而熟悉案情的法官能通过在场鼓励当事人对自己的民事诉讼行为负责，从而避免恶意乱讼。相反，如果当事人注意到法官与案件的隔离，他们会想方设法去追求不值得的好处。如果特别主事人很弱，则当事人会操纵他。因此远离法官控制会给案件的发展带来三个坏处:即法官不能履行其司法责任，特别主事人会滥用其权力，诉讼当事人会在程序中不约束自己的行为。

（2）特别主事人与专家证人

当特别主事人进行实质性的法庭外调查取证时，也会产生一些问题:特别主事人作为一个法庭任命的专家（或大陆法系法庭的法官）而出现，但却没有确保专家的推理与结论可靠性的程序性保证。法院任命的专家，与特别主事人的不同表现在:以审前发现程序为目标，并且在庭审中出庭作证，接受交叉询问。另外，任命的专家的工作并不被认为是当然正确的，然而由法官查明的事实中，特别主事人关于事实的发现，除非明显是错误的，一般会被法庭接受。此外，法庭任命专家无权确定争点和控制调查，而主事人则相反，因为法院从任命专家中得到的证据与事实比较少，很少有可能倚重或完全服从他，而有着广泛权力和法律训练的特别主事人就与法庭任命的专家不一样。

在运用特别主事人与选择法庭任命专家程序方面的不同，使法官在决定是否使用特别主事人以弥补法院在秘密领域专业知识的欠缺方面处于两难。例如，在涉及知识产权案中，特别主事人通常是有特定技术工程师背景的律师。他们具有双重知识背景包括实体法和科学，但他创造了一种危险——即司法部门放弃他们在决定法律问题上的最终的司法责任。而专家的应用则相反，它对法院独立思想的威胁相对要小。因为专家意见能通过交叉询问得到证明，需要在公平的基础上竞争以确定当事人专家意见的正确与否。

因此，特别主事人受命调查某一复杂情形并建议解决方案时，或在技术性或秘密领域方面借重其专业知识时，我们的争议解决制度就面临某种危机，因为当事人会缺少挑战特别主事人知识的机会，法官过多借重主事人的经验，就会使判决结案的合理性减少，得到相关各方承认的机会就更少。当特别主事人能影响重要的政策或社会制度时，这种问题在公法领域尤其敏感。

（3）程序的非正式性

特别主事人制度的非正式性会带来很多好处:能够疏通当事人的关系，加强公开交流，减少自我保护行动，在诉讼中加强常识的作用。由于判例陈述、阶段性辩论和书面意见的省略，可消除拖延，减少费用。

但非正式性也会导致一系列危险。首先是不精确的危险，而这些不精确的后果将会特别令人心烦，并且在复杂案件中导致高度浪费。其次是非正式性意味着不存在庭审记录。而研究表明当主事人在没有记录的情况下，会倾向以自己的知识对实体问题做出判断，并在没有任何担心的情况下对当事人的行为实施更多的控制。这就使得争议的处理结果会出现与实体法偏离的倾向。

（四）中立者评估

根据《国际商会ADR指南》，在这一程序中，当事人可以请求中立者就下列事项做出无约束力的意见或评估:事实问题;任何种类的技术问题;法律问题;对事实的法律适用问题;合同条款的解释问题;合同的修改问题。

（五）微型审判

根据《国际商会ADR指南》，在这一程序中，应成立一个由中立者（作为协调人）和每一方当事人一名经理组成的小组。原则上，每一经理应该有权约束选择他的当事人并与争议没有直接的牵连。每一当事人向小组以准确和简洁的方式陈述其主张。其后，由小组根据具体情形提出能够为所有当事人接受的解决方案，或者对每方当事人的主张发表看法。

在美国，微型审判调解的程序因机构调解和临时调解而有所不同。机构调解中，调解服务提供者都有自己的调解规则，如美国仲裁协会。临时调解中，当事人可以自行设定程序规则。美国第一次使用微型审判解决的争议是有关专利侵权的争议，当时是由当事人自行设定的程序规则，较具代表性，这一程序的大致内容如下:

首先，当事人设定程序进行时间为6个星期。程序分两步:第一步是发现程序（discovery），进行有关证据文件的交换;第二步是最后两天的“信息交流会”（也有的称“听证会”），参加程序的人员包括争议双方的有决定权的高级行政主管人员，以及由他们共同选择的中立者。^[51]信息交流会上，双方的律师应各自向自己的客户的主管人员陈述对争议的看法、主张，以及所依据的有关侵权案件的判例，这些判例可能被赋予的法律效力。管理者权衡各方面的情况后决定谈判与否，并达成妥协。当双方暂时不能达成一致，则由中立者对案件进行评估，以评估意见为基础各方主管可再次协商以达成妥协。

当事人在设计程序时，从以下几个方面对程序进行了规定。第一，对当事人要求证据开示的权利进行了必要限制，除非“信息交流会”非常必要，否则不能延缓发现程序（discovery）的进行;对由限制证据开示权利所引起的争议由中立者做出咨询意见。第二，争议当事人对中立者的各种费用的分担应达成协议，如未达成协议，且争议最终由诉讼解决，则败诉方承担费用。第三，在信息交流会前基础资料要报告给中立者，双方准备在信息交流会上出示的资料和介绍性质的文件要进行交换。第四，信息交流会不适用证据规则，各方陈述材料的范围不受限制，中立者也不得限制当事人陈述，但可以提问以便对问题了解得更清楚。中立者还可以向双方技术专家书面提问并要求回答。第五，信息交流会的内容应保密。有关信息交流会的任何资料、当事人陈述、中立者的咨询意见，均不得在以后的仲裁、诉讼或其他程序中引为证据。第六，中立者应该是独立公正的，不能超越其权限，否则即为不适任（disqualification）。上述程序和机构的调解规则差别不大，因此可以说在调解上其程序规则趋向一致。

（六）私人审判

在美国和澳大利亚都存在这种ADR形式。在美国，私人审判（private judging）又称“租借法官”（rent-a-judge），是当事人根据法律或法庭规则，经法庭决定在特定名单上挑选收取报酬的中立者裁判并解决争议的办法。通常中立者都是退休法官或律师，程序上类似微型审理，有时租借法官依事实和法律做出的裁决有约束力，当事人不服时只能通过上诉推翻它。在澳大利亚，它是指由争议当事人指定一名退休法官（或任何具有适当法律资格的人）作为中立者。当事人可以约定中立者做出的决定是否具有约束力。如果没有约定有约束力，则中立者做出的决定具有法律专家咨询意见的性质。

（七）对ADR创新程序的评价

首先，ADR的创新程序反映了一种先进的法律理念。它是以传统的解决争议的方式如诉讼、仲裁、调解等为基础创造出来以适应实际的需要，这决定了创新程序既是面向过去，又是面向未来的。一方面，这些方式是在充分认识传统方式的缺陷与弊端的基础上对他们的扬弃与自我完善，通过扬弃与完善，我们更加注重问题的解决，而不仅仅是局限于特定方式本身的完美。另一方面，这些方式也反映了对新时代新问题的新应对，这种应对，不仅表明了我们对传统解决争议方式认识的深化，更表明了在不致过分偏离现存制度的范围内解决争议、消除对抗的努力。而且这种努力是成功有效的。

其次，ADR的创新程序反映了一种先进的法律方法。它在方法上是对传统解决争议方式的要素的分解组合。法院附属仲裁就是把仲裁所具有的程序上的非正式性因此也是简捷的优点引入法院的解决争议的实践中，以减少拖延;简易陪审审判则是以减少正式诉讼所带来的昂贵费用为目的;特别主事人制度则克服了诉讼在面对新型复杂争议时应该具有而实际缺乏的一定的灵活性，从而使解决争议更能符合我们社会的公平正义观念。

在法治发达的国家特别是美国，法院为了走出自己在解决争议方面所面临的困境，尝试将ADR作为救命稻草，取得了令人意想不到的成绩。中国在法治化的道路上正踯躅而行，而前行道路上困难之多，险阻之多，这是我们不难想象的，而美国以及其他西方国家的经验与教训恰恰能给我们以很好的启示。