法的概念与法的理论

第二节　法的概念与法的理论

在很多关于法的概念的著作中，都没有对“定义”(difinition)和“理论”(theory)作出区分。它们往往论及相当复杂的理论问题，包括法的本源、效力以及功能，但它们却不能给出一个准确的定义，从而设立理论的前提，例如就哪些内容可纳入社会—法律论域(universe of discourse)达成共识。当我们使用“法”这个概念时，我们所指的到底是什么?

马列主义者对法的理解明显体现了对“理论”和“定义”的混淆，他们将法“界定”为:

由国家制定和认可，并由国家公权力强制实施的规范(行为标准)整体。法律反映统治阶级的当前意志，是对现存财产关系及其产生的社会交往关系的固定。它保护和维持这些条件。(Klaus and Buhr 1964，463)

法是统治阶级体现的国家意志，其内容最终由物质生活条件决定。法表现为一个具有普遍约束力的规则体系，目标在于影响社会状况，主要通过公共强制保障实施。(Institut für Theorie des Staates und des Rechts der Akademie der Wissenschaften der DDR1975;88)

这些定义包含了对法的本源、发展以及效力或功能的简要陈述，然而，这应该是我们对法的理论——更准确地说——法的社会学理论的期待。由此产生以下问题:这样的理论是否可凭经验来检验，如果可以，这一理论又是否能经受住考验。例如可能会有这样的问题，法的多方面功能被不适当地缩减成单一的功能，如为了统治阶级的利益而对财产关系的保护。

在列举法的“理论”功能(如社会控制、保障社会预期、解决冲突、提供正当性等)的同时，我们还要探寻法是否真的能实现这些功能并且/或者在何种程度上实现这些功能。然而，在此之前，我们需要了解法作为一个规则体系是如何与其他规则相区分的。

卢曼(Luhmann)也对“定义”和“理论”进行了类似的混淆，他将法“界定”为一种社会系统的结构，这种结构建立在对规范性行为预期(normative behavioural ecpectation)的客观、现实以及社会的一致概化(congruent generalisation)之上(Luhmann 1972，105;参见后文，章节4.2)，这实际上是他关于法律规范本源之理论的缩略形式。

克拉维茨(W.Krawietz)(1988;1989)在给出法的社会学定义时，将命令(imperatives，或指令，commands)、强制(coercion，或制裁，sanctions)或认可(recognition)表述成法的不同结构要素，试图因此确立一个全新的“法”的定义。通过提及这三个特征或“因素”，他间接提到了人们所熟知的包括命令论或控制论、制裁论以及认可论在内的一组法的理论。通过使用这样一些标签，其进路分明是一种理论的方法而非是一个定义。不过，克拉维茨尝试使用这些理论来对法的社会学概念进行重新界定。这三种理论试图对很不相同的一些问题给出答案(所以它们不一定要彼此抵触)，我们不能将这些“因素”诠释为法的“本质”、“性质”或“结构”的组成要素。相反，其中至少两个理论即制裁论和认可论，包含着关于法律规则之促动力不同的、可凭经验检验的设想，尤其是法律制裁的威慑力。⁽¹⁾这两个理论认为，法律规范之所以被遵守，要么是因为制裁的威慑力，要么是基于受众“自愿地”遵守法律。因此，这两种理论暗示了对规范控制行为的可变解释。这些仍然很粗略的解释可以在法的实效研究框架内得到详细阐述。但是，这些理论设想通常都被看作是对法必要和本质的陈述，而无须任何经验证明。

马克斯·韦伯(Max Weber)被认为是法的“强制或制裁论”的杰出代表，他将惯例(convention)和法区分为两种“社会制度”。根据他的定义，法律制度的有效性来自专职人员执行强制的可能性(“或然性”，不同于惯例依靠某群人来散播“谴责”)。

一种制度应该称之为:

(1)惯例，其有效性由一种可能性作为外部保障，即:若偏离了某特定社会群体的惯例，将会导致相当普遍和在实际上可以感受到的谴责反应;

(2)法，由这样一种可能性作为其外部保障:即由专职人员实施身体或精神上的强制，从而达到令人顺从或惩罚违法的目的。(Weber 1978，34)⁽²⁾

在韦伯的概念中，“秩序”并非由行为常规(regularities)或“行为的事实常规”(Regelm－βigkeiten desSichverhaltens)构成，而是由行为规则(rules for conduct，Regeln für dasVerhalten)构成。“行为的事实常规(习俗，custom)能［……］成为行为规则的渊源(‘惯例’，‘法’)。”(Weber 1978，332)

韦伯的定义受到莱赛尔(T.Raiser)(1999，124)的错误批判，后者坚持认为韦伯将专职人员的强制视为获得服从的关键动力，而事实上，韦伯并没有宣称给出了法律秩序的定义。关于规范控制行为的动机问题——韦伯在别处提到的——只能由社会法学的基本理论来回答。这种理论的构建以定义问题的解决为前提，亦即，将法律规则与其他规则如惯例区分开来。因此，更为准确地说，韦伯提出了一个暗含着强制的法律概念，而非法的强制理论。这样将强制概念作为定义法律秩序的要素之一，并不一定意味着强制的威慑是法律规范被遵守的主要促动力。⁽³⁾将法律规则与其他规则区分开来是一回事，而回答人们为什么遵守由此确定的法律规则是另一回事。我们必须看到，特别是在韦伯的例子里，论者可以将“强制”作为法的概念中的一个本质要素，同时又可以说法律规范获得遵守并非由于强制的威慑力，而是由于诸如惯例规则的“内在化”这样的原因。在此马克斯·韦伯关于合法形式统治的类型学(typology of Herrschaft)(魅力型、传统型、法理型)被引入，以解释人们普遍遵守命令的原因。