西方国际私法的历史

第一节　西方国际私法的历史

一、萌芽阶段的国际私法

(一)古希腊、罗马时代

许多教科书将国际私法的起源上溯到罗马法。但严格说来，自从不同国家间发生私人交往时起，就发生了涉外民事法律关系，但当时并没有出现法律冲突，也没有国际私法。这一方面是因为，当时国际民商交往中最主要的障碍是外国人民事法律地位及诉讼地位问题。古代国家主要是基于血统建立的，往往并不承认外国人是权利主体，也不赋予其诉讼权利能力。比如在荷马时代，希腊人间实行一种“款待”制度，不同城邦的家族之间确立一种“客友”关系，世代相传，一方成员到另一方所在城邦时，可以居住在对方家里，享受其殷勤款待，临走时对方还要赠送昂贵的礼物，更重要的是，如果在对方所在城邦受到侵犯，可以由对方代其寻求救济，因为前者在这里并不享有权利，更没有诉讼主体资格。既然内国对外国人的诉讼资格都有这样的限制，更不可能适用外国法。

另一方面，在古代多数地区，国家间的民间往来并不特别频繁，因而法律冲突并没有成为社会生活中的一个突出问题，诸如昭君出塞之类的涉外民事法律关系不仅数量少，而且服从于政治关系;或者，如同大唐与周边国家那样，双方一般并不处于平等关系，因而国际私法也没有产生的土壤，因为冲突法的实质是内国与外国互相承认对方的法律在自己境内具有效力，这只有在平等国家间才能真正落实。

不过在古代希腊，各城邦之间民商交往十分频繁，而且各城邦的法律大致处于平等关系，这些都符合产生法律冲突的条件。各城邦只会适用法院地法，并不承认外国法在内国的适用力，但由于希腊各城邦的法律原则、法律观念与商业习惯近似，因而其实体法的统一性较强，适用法院地法往往并不会造成严重的不公正。而且，由于希腊人很有文化并崇尚自由，包括契约自由，而且起草合同的水平高超，因而双方的权利义务可以约定得很清楚。有些城邦也设立了商事法院，专门处理商事纠纷，其中最著名的是雅典的商事法院，对其运作情形我们一无所知，但这种机制无疑是有益于法律的某种统一的。总之，古希腊社会在实体法上有着比较高度的一致性，因而不是特别需要进行法律选择。

在埃及出土的一具木乃伊里，发现了公元前120至118年间的一个法令，规定凡合同以埃及文字起草的，埃及人可以在埃及法院对希腊人起诉。⁽¹⁾有人认为这是一条默示的冲突法规则，它通过指定语言来指引管辖权，从而指引法律:合同采用埃及文字使埃及法院获得管辖权，而埃及法院只会适用埃及法律来解决纠纷，那么采用埃及文字的最终效果是选择了埃及法律;反过来，当事人在缔约时如果想适用埃及法律来解释其合同，则会选择用埃及文字订立合同。这与现代国际私法上的冲突规则并无实质差异。但是这一规则的直接目的是解决管辖权问题，它并没有直接选择法律，因而只能说是默示的冲突规则。而且当时的此类规则尚少，多少有歪打正着的意思，总体说来，古代希腊并没有产生现代意义上的冲突法，虽然其中包含了许多现代冲突法的萌芽，比如目前在涉外合同法律适用领域起首要作用的“当事人意思自治”，即当事人可以选择合同准据法，在这一条埃及规则中已经得到默示的确认。不过这类偶然的冲突法规范远远不足以构成一个独立的法律部门。

罗马人也没有发明法律选择规则。一方面，在几十万公民所组成的城邦里，生活的范围是有限的，其市民法主要调整政治权利、婚姻家庭、继承等方面的关系，很少涉及海外贸易、海上运输等方面的内容。因而当罗马人与外邦人，或外邦人相互间在罗马发生这类关系时，市民法上没有足够多的相应规则予以调整。另一方面，罗马作为征服者，其市民法只适用于公民，而不适用于外国人，因为市民法上的权利既是政治特权，又关系到罗马的安全，比如对位于罗马的不动产不允许外国人取得所有权。此外，国际贸易中有强调效率的需要，而在传统的市民生活中，这一点的重要性不是特别突出，因而市民法的形式主义色彩鲜明，不能满足涉外民商交往的需要。

随着罗马的扩张，涉外民事关系增多，必须创设一套法律来予以调整。罗马人于公元前242年前后设立外事裁判官来处理涉及非公民的诉讼。外事裁判官可以不受市民法程序上的形式主义的限制，受理案件后可以参照各邦的法律，主要是希腊的法律来审理案件，在这些判决的基础上，日积月累形成了一套独立的实体法律规范，即万民法，它比市民法更能适应涉外的民商交往，而发生在罗马的所有涉外民事交往都适用这一套法律。

由上面可以看出，希腊人和罗马人面对的法律冲突问题也是十分频繁的，但他们并没有采用“法律选择”的方法，不是从若干个法律中选择一个，而是设立审理涉外案件的特殊法庭，从而形成统一的实体法来解决法律冲突。这表明，冲突法并不是解决法律冲突问题的唯一方法，而且不是首选的方法，如果能采用统一实体法的方法，其效率会高得多。

公元212年，罗马卡拉卡拉皇帝颁布了一道法令，对罗马帝国境内的所有居民授予公民权，此后，不再存在什么涉外问题，因为所有的人都是罗马人，仅有的外国人只有蛮族人，其蒙昧落后状态与敌对关系使得双方基本上不发生民商事往来。由于罗马世界的统一，也由于万民法的统一，再加上斯多噶学派哲学思想的影响，人们形成了一套自然法观念，对后世产生了重大影响，成为美国独立战争与法国大革命，以及后来的其他一些革命的明确的或隐含的指导思想，既推动了人类的进步，也给人类造成许多灾难。这种建立在万民法基础上的自然法思想培育了一种大一统的观念:各国法律应该向自然法靠拢，因而应当形成一套所有国家共同的法律。这一思想对国际私法的发展也产生了重大影响。最初人们追求的是实体法的统一，即使在西罗马帝国灭亡后，人们仍然企图努力对罗马法进行修补，以使其能够适应新的时代，从而恢复其世界法的地位。当这一希望注定不能成功后，人们便探索出了冲突法方法，但这种方法的演化同样有着国际化的视野与信念:即使不能实现实体法的国际统一，至少可以实现冲突法的国际统一，那么同一案件无论在哪个国家起诉，都可以适用同样的实体法，从而达成判决结果的一致性。比如虽然各国关于不动产的法律有所不同，但如果各国均对不动产争议适用不动产所在地法，则案件无论在哪个国家起诉，法院都会适用同一个实体法，因为该不动产的所在地是唯一的。以这种方法可以间接实现实体法律的统一，并保证判决结果的一致性。人们认为法律冲突所带来的最大问题是，同一争议在不同国家起诉会适用不同的法律，从而会导致不同的判决，因而保障判决的一致性是冲突法的首要目标，冲突规则就是围绕这个中心来设计的，到了萨维尼(Savigny，1779－1861)那里则发展得精致无比，直到20世纪六七十年代发生了美国冲突法革命，人们才认识这种规则的致命缺陷，从而有所限制，认为一致性的目标不应妨碍个案判决的公正性。但无论如何，国际私法的趋同化走势依然是长远的奋斗目标，而在有些领域，比如涉外物权关系、合同关系、侵权关系的法律适用上，各国的冲突法已经具有了比较高度的一致性。

(二)种族法时代

公元476年，西罗马帝国灭亡后，欧洲大陆各民族迁徙频繁，形成了各民族杂居的格局。各民族来往杂居而产生的“涉及外族”的民事关系，适用各族当事人的本族法。法律只支配本族人，而不适用于异族人，即罗马人适用罗马法，日耳曼各部族人各自适用自己部族的法律，而不论其位于什么地方。法律的适用与地理无关，对某个案件适用什么法律，不是取决于该案件与某个法律在地理上存在什么联系，而是取决于主体是不是该法律的属民。这一时期大约持续了四百年，后人称之为“种族法时代”(Period of Racial Law)或“属人法时代”(Period of Personal Laws)。因为每一部族的人无论居住何地，永远受本部族的法律和习惯支配，不存在法律选择问题，又称为“极端属人法时代”。⁽²⁾

这一局面的形成，主要和这些部族的起源与生活习性有关。游牧民族并不定居在同一个地方，即便是在把西罗马帝国冲垮以后，他们仍然不停地迁移，这时要判明一个人所隶属的法律，地理联系起不到多少作用。即使在其定居之后，原有的传统与生活方式还会延续一段时间，不会马上培育出强烈的领土观念。因此，当位于同一地方的两个人发生纠纷时，属地联系的重要性远比不上属人联系，因为对他们来说，位于什么地方只是偶然的，属人联系才是稳定的，应当成为确定法律适用的依据。但当时不存在选择的问题，每个人适用自己部族的法律，在适用法律时只需要确定他属于哪一个部族。这与后来的冲突法不一样，后者是在案件所涉的若干个法律中选择一种，用来裁决案件争议。不过在现代国际私法上，同一法域内的不同主体适用不同法律的情况仍然存在，比如在宗教传统浓厚的国家，教徒适用宗教法，非教徒适用世俗法。在我国少数民族聚居地区，至少在男女婚龄问题上，对汉族男女适用《婚姻法》规定的婚龄，对少数民族一方男女则适用较低的婚龄，比如前一章已经介绍过，《内蒙古自治区执行〈中华人民共和国婚姻法〉的补充规定》第3条规定:“结婚年龄，男不得早于20岁，女不得早于18岁。汉族男女同蒙古族和其他少数民族男女结婚的，汉族一方的年龄按《中华人民共和国婚姻法》的规定执行。”这不是依据地理联系确定的，而是依据当事人所属的人群确定。

(三)属地法时代

公元10世纪后，欧洲进入封建社会，不再像以往那样具有流动性，领土的观念不断加强。凡在领土内居住的所有人，不论其属什么民族，一律受当地法律与习惯的支配。由于这个时期法律与领土关系密不可分，法律的适用范围也是以领土界限为划分标准的，因此这种极端的属地法时代也可称为“领土法时代”(Period of Territorial Law)。某人从一地移居到另一地，即可能丧失原来的财产甚至自由。对于涉外民事关系，绝对适用法院地法，而不可能适用域外法。这种情况下，当然不会有法律选择问题，也就不会产生国际私法。这等于是回到了荷马的时代。

在意大利北部，由于商品贸易关系的发展，兴起了一些城邦国家，各城邦都制定了自己的法则(statuta)，这些法则只在本城邦有效，因而也具有鲜明的属地性。为了方便各城邦国家之间的民商交往，人们渐渐认识到有必要限制法则的严格属地性，于是13世纪的意大利半岛成了国际私法的发祥地。国际私法产生于13世纪，但由上述讨论我们了解到，在此之前人们就为解决法律冲突问题做过许多努力，并且也采用过类似于冲突规范的解决方法，因而我们将这一阶段统称为国际私法的萌芽时期。

二、早期的国际私法

国际私法学的最早形态是法则区别说，出现于13世纪末的意大利北部。16世纪，法则区别说的主阵地转移到法国，17世纪又在荷兰得到新的发展。它们都着眼于分析法律(当时称为statuta，国内学界将其译为“法则”)的性质，确定不同性质的法律各自的空间适用范围，从而解决法律冲突，因而称作“法则区别说”。我们将法则区别说阶段称为国际私法的早期阶段，其持续时间为13至18世纪。

(一)意大利的法则区别说

11世纪，意大利成为东西方贸易的必经之路，这促进了当地商品贸易的发展，形成了一些大城市，这是法则区别说产生的经济基础。随着商人及市民阶层力量的壮大，城市力量摆脱了封建领主的束缚，取得了独立的政治地位，并演化为城邦，这是法则区别说产生的政治基础。各城邦都有自己的立法与司法系统，而各城邦的法则不同，当案件含有两个城邦的因素时，就会发生适用哪一个城邦的法则的冲突问题，这是法则区别说产生的法律背景。

当时在意大利并行着两种法律:残存的罗马法是各城邦普遍适用的普通法;各城邦国家自己制定的“法则”只在该城邦境内有效。如果罗马法与法则发生冲突，依罗马法上的“特别法优于普通法”原则，应适用城邦的法则。但如果不同城邦国家的法则之间发生冲突，如何解决法律适用问题呢?如果依属地主义原则，则甲城邦的居民在甲城邦签订的契约、取得的权利，在乙城邦可能会没有效力，显然不利于各城邦之间商业贸易的发展。

12世纪，罗马法在欧洲复兴后，人们试图通过对罗马法加以重新注释，从而恢复其世界法的地位，消除法律冲突。12世纪初，法学家伊纳利古(Irnerius，1055－1130)在波伦亚(Bologna)兴办第一个法学院，学生达万人，他们将罗马法传播开来。他们的教学方法是对《国法大全》进行注释说明，由于当时羊皮纸十分昂贵，他们只能把注解写在《国法大全》的页边空白处和行与行之间，因而称为“注释法学派”。由于社会生活已发生了巨大变化，早期注释法学派的努力是不能成功的，于是为后期注释法学派所取代。

后期注释法学家们放弃了统一实体法的理想，不再试图恢复罗马法，而准备接受各城邦的法律相互歧异的现状，但这样做与传统的自然法思想不符，对此，他们仍然要从罗马法上找根据，来为自己做法的正统性辩护。他们在《国法大全》中找到了根据。为此，他们不惜曲解《国法大全》的有关内容。法典第一篇第1条的第一行字是:“我们希望我们所有的臣民，生活在圣彼得传给罗马的宗教之下……”。⁽³⁾这是关于宗教问题的，与法律冲突本无关系，但法学家们从中推导出，既然罗马皇帝也只能为自己的臣民立法，因而意大利各城邦的法则也只能在其自己的管辖范围内生效。根据这一解释，各城邦法律的歧异状态就被合法化了，而在前期注释法学派眼里，这种歧异是需要消除的。接下来就要解决下一个问题，即如何来解决这种歧异所造成的法律冲突。一个案件涉及两个或两个以上城邦的法律，而又不能使这些城邦的实体法相互统一，那么唯一的解决方法就是选择其中一个来适用。但要确定应当选择其中哪一个，就必须形成一些基本的法律选择规则，而这些规则需要一些理论支撑。这就是冲突法以及国际私法学科的基本起因。

12世纪末，阿尔德里古(Aldricus)提出应“适用更好的、更有用的法律”，即从案件所涉的各个法律中选择最符合正义的那一个。这是在进行法律选择，因为它的基本解决方法是从若干个候选法律中选择一个来适用。其选择的根据是案件的审理结果必须公正，这称作“目的论”的方法，也可称为“结果导向”的方法，即先确定“案件的结果必须公正”，然后回过头来看所涉的若干法律中哪一个能够做到这一点。这与罗马外事裁判官们的实践是一致的，它并不提供具体的法律选择规则，而只为法官提供一种选择方法，法官在审理案件时，对所涉各法律的内容进行了解后，选择最有利于案件公正解决的法律而适用之，所作的判决日积月累将形成一套独立的实体法。因此这个选择过程实际上是一个创设实体法的过程，就像罗马万民法的形成那样，最终将消除法律冲突问题。但这一思想没有得到广泛接受，更没有罗马式的政治统一来提供支持，不可能有一个统一的司法机关来连绵不断地提供判例，因而不可能形成新的万民法。

后期注释法学派的代表是巴托鲁斯。他没有采用目的论的方法，而是表现出了学院派的典型风格，即以概念主义方式来探索选择的依据。他研究的对象是“法则”，认为不同类型的法则有不同的性质，而不同性质的法则有不同的空间适用范围;每种法则在其性质所决定的空间范围内必须适用，而超出这一范围，则不应适用。

不过，即使是后期注释法学派也仍然主张，应把罗马法作为普通法，只有在不能适用罗马法的情况下，才需要对法则进行选择，因而他们并未完全抛弃实体法的方法。此外，由于意大利繁荣的贸易和商业，商人间自发地形成了统一的商人法，在地中海上，商人法是高度统一的，它与万民法一样，表明通过实体法的统一来解决法律冲突问题一直是有效的方法，20世纪后半期人们对通过国际条约、国际惯例方式来解决法律冲突怀有特别的热情，就正是对上述历史的回应。不过随着欧洲社会政治、经济、法律等方面的发展演化，本来就不统一的罗马法越来越破碎，甚至原本统一的商人法也因为各国商法典的编纂而有了歧异，因而统一实体法的作用越来越小，冲突法方法越来越成为解决法律冲突问题的唯一有效方法，直到第二次世界大战以后，统一实体法(主要是国际条约与国际惯例)才又一次发挥了重要的作用，并且形成庞大的体系，已经超出了国际私法学科所能容纳的程度，这才有了“国际商法”这一学科，尽管目前还不是所有人都同意这种分类。

意大利法则区别说的代表人物巴托鲁斯是波伦亚、比萨各大学的著名教授。他主张对法则按其性质的不同进行分类，把法则分为物法(statuta realia)、人法(statuta personalia)和混合法(statuta mixta)三类。三种法则各自的性质决定了其各自的空间适用范围。物法是属地的，只能而且必须适用于制定者领土以内，比如某个城邦关于不动产的法则，不能适用于域外的不动产，但对于域内的不动产要绝对适用，而不能适用外国的物法，不管其所有人是哪里人。人法是属人的，适用于制定者的全体属民，不论其位于境内还是境外，比如关于身份和能力的法律属于人法，无论自然人走到哪里，其身份与能力的确定都应适用其住所地的法律，而不是适用其当时实际所在地的法律，比如住所在威尼斯的自然人在热那亚从事法律行为时，应依据威尼斯法来判断其是否具有行为能力。但有的法则复杂一些，既涉及人又涉及物，比如对物进行处分的合同，既涉及当事人缔约能力问题，又涉及物的处分，则这部分法律称为混合法，而其中最重要的因素是缔约的行为，因而亦称行为法，一般适用行为地的法律。

据此，巴托鲁斯提出了许多重要的冲突规则，如:(1)人的权利能力和行为能力依属人法，在当时，以当事人的住所地法为其属人法;(2)法律行为的方式依行为地法;(3)合同的成立依“场所支配行为”原则，适用合同缔结地法;(4)侵权行为也适用场所支配行为原则，依侵权行为地法;(5)对于遗嘱的成立，适用立遗嘱地法;但立遗嘱人的能力应依其属人法;(6)不动产适用其所在地法。动产也是物，但他认为动产应当随人，因而适用动产所有人的住所地法。⁽⁴⁾

前文说过，在古希腊、罗马不存在适用外国法的问题，外国人在内国法院涉讼，一律适用内国法，而巴托鲁斯则开启了适用外国法的大门。由于外国法与内国法不一致，为了保障其适用后果不会损害内国的利益，巴托鲁斯还将法律区分为“好法”与“坏法”，对于外国的“坏法”，内国不应适用。这一思想现在发展成为国际私法上的“公共秩序保留”制度。

法则区别说的基础是对法则按其性质进行分类，但区分人法、物法、行为法的标准是什么?巴托鲁斯企图借助法则的语法结构来寻找答案，主要是看法则条文的主语是什么。例如，一个英国人未留遗嘱而死亡，在意大利某个城邦留有土地。依英国习惯法，长子继承父亲遗产，而意大利仍采用罗马法上的诸子平分制，因而适用两种法律的结果不同。依巴托鲁斯的理论，能否适用英国法上的长子继承制应取决于英国法上对这一规定的表达方式:如果英国法的规定为“不动产应归于长子”，其主语是“不动产”，所以这一规定属于物法，而物法是属地的，只能适用于制定者领土内，在本案中，英国的物法只能适用于死者在英国的财产，对其位于意大利的土地则不能适用，后者应适用意大利的法律(即由死者诸子平分)，因为后者的物法对其境内的土地也是要绝对适用的。但如果英国法的规定为“长子应继承财产”，其主语是“长子”，所以这一规定属于人法，而人法是有域外效力的，英国的人法随英国人之所至而适用于意大利，死者的长子就可以完全继承其父留在意大利境内的土地。⁽⁵⁾

这种标准显然没有客观依据，受到后人嘲笑，甚至将其戏称为“文句区别说”。⁽⁶⁾但作为国际私法的开拓者，他的成就是不能否认的:(1)他认识到实体法方法已不能解决法律冲突问题，并找到了一条新的路径，即当一个涉外案件涉及多个法律时，应从中选择一个来适用。(2)他着眼于考察法律的性质，根据其性质确定法律的适用范围，是一种单边的考察方法。后面我们要谈到，法律是用来调整法律关系的，抽象谈论法律的性质，在方法论上欠缺科学性。到了斯托雷与萨维尼那里，法律选择标准的基础不再是法律的性质，而是法律关系的性质，这标志着国际私法的一大进步。但巴托鲁斯的思想并没有完全被否定，即使在现代国际私法中，对有些法律的性质也是十分强调的，这尤其体现在强行法的适用上。强行法体现着公共利益，因而法院地强行法是一定要适用的，不允许选择外国法，或者选择的外国法不得与之相抵触，这也多少体现着“某些法律的性质决定其空间适用范围”的意思。中国《涉外民事关系法律适用法》第4条也规定:“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”当然，这一规定是针对特殊问题的，而不像在巴托鲁斯的理论中那样，是法律选择的基本标准。(3)他站在普遍主义立场来解决法律冲突问题，有效克服了法律的绝对属地主义。这种普遍主义的核心，在于追求判决结果的一致性，即案件无论在哪一个国家起诉，都能选择同样的法律，比如关于人的能力问题，不论在哪国法院起诉均应适用他的住所地法，这样，法律冲突所造成的麻烦就克服了，国际社会再一次实现了法律的统一，尽管是间接的。这种国际主义眼光影响了国际私法数百年，直到20世纪六七十年代才被削弱，但仍然起到重要作用。(4)他提出的冲突规则构成国际私法的基础，人们至今仍在使用，只是在新的理念指引下对其组合方式加以调整。这在下文还要详细介绍。

(二)法国的法则区别说

16世纪，法则区别说的中心转移到法兰西。总体说来，这一阶段与意大利法则区别说并无实质差异，因而人们往往将其合称为法兰西——意大利学派。

在16世纪，法国在政治上实现了相当程度的统一，但各省的法律仍不一样。地方封建贵族仍控制着地方的权力，这种现象一直到法国大革命时才彻底终结。实际上，由于法国的封建制度持续得更长，而与罗马法的联系更弱，因而法律冲突现象比意大利更严重。南部的资本主义经济已有了相当程度的发展，受罗马法影响的程度更深，成文化程度较高，但也有自己的习惯法;北部则为习惯法地区，而除了官方记录的一般习惯法之外，各省又有其自己的习惯法。⁽⁷⁾因此，不可避免地发生大量复杂的法律冲突，不仅有罗马法与习惯法之间的冲突，各种习惯法也相互冲突。这种情况直到《拿破仑民法典》才结束。《拿破仑民法典》实现了法国民法的统一，因而不再有内部法律冲突问题，但随着法国与其他国家民商交往的发展，外部法律冲突增加，因而冲突法的地位并没有受到这一法典的削弱。

法国法则区别说的主要代表是南部的杜摩兰(Charles Dumoulin，1500－1566)与北部的达让特莱(D'Argentre，1519－1590)。他们也着眼于根据法律的性质对其进行分类，认为不同性质的法律其空间适用范围不同，因而他们仍属于法则区别说传统。两人分别代表了新兴资产阶级与封建主阶级的利益，有趣的是，他们分别对巴黎与布列塔尼⁽⁸⁾的习惯法进行了整理，从而形成了各自的著作与理论。二人的立场与观点理所当然是截然对立的。

杜摩兰在其《巴黎习惯法评述》一书中，力主限制封建属地主义，削减宗教法庭的权力，加强中央王权，统一全国法律。他也主张将法律分为人法、物法与行为法，人法从人，物法属地，但他力主扩大人法的范围，而限制物法的适用。这一理论有助于扩大外国法的适用，从而有利于促进民商交往的发展。但其最引人注目的贡献在于，他主张在契约关系中应该适用当事人自主选择的法律。当时有人请他就一个遗产继承案件发表专家意见。该案中，一对住所位于巴黎的夫妇在里昂拥有不动产，丈夫死亡后，妻子欲继承死者的遗产，需要先明确哪些财产构成遗产，因而必须确定夫妻财产关系应当适用什么法律。杜摩兰认为夫妻财产关系属于契约关系，当时巴黎的习惯法采用夫妻共同财产制，而里昂则实行区别财产制，选择哪一个法律对案件的结果意义重大。杜摩兰认为，这对夫妻选择将其共同住所设在巴黎，可据此推定他们选择服从巴黎的法律。依巴黎的习惯法，关于夫妻财产关系的法律属于人法，而人法是具有域外效力的，因而巴黎的相关习惯法应当适用于这对夫妻位于里昂的财产。⁽⁹⁾

杜摩兰关于这一案件的意见仍然以法则区别说的立场作为起点，但将人法作了扩大解释，因为按照传统的法则区别说，关于不动产的法律属于物法，因而位于里昂的不动产必须适用里昂的法律，而本案中，杜摩兰却让它向巴黎的人法让步。而且本案中当事人并没有明确地选择法律，杜摩兰是根据其共同住所地位于巴黎的事实，推定其选择了巴黎的法律，因而属于一种“默示”选择。后人把这一思想加以理论化，称为“意思自治”原则，后来为人们广泛接受，并成为支配契约关系的首要原则，不过并非所有国家都接受默示选择方式。中国《法律适用法》以醒目的位置(该法第3条)，强调只接受明示的选择。

当然，由当事人选择法律的思想不是他发明的，如前所述，古代埃及的那一条“间接冲突规范”实质上就允许当事人选择法律。但杜摩兰为此提供了理论说明。当事人在缔结合同时，头脑里肯定是依据某一个法律来安排合同条款的，发生争议时，应该适用这个法律来判决案件，但地理连结点所指引的法律未必就是这个法律，因而应当设法了解当事人缔约时实际依据的法律是什么。在杜摩兰之前，法则区别说只关注确定不同法则的空间适用范围，而在此后，人们越来越认识到在合同领域应当允许当事人选择法律，而摆脱了空间适用范围的限制。现代国际私法上，意思自治的范围已延伸到侵权、知识产权、家庭、继承等领域的财产关系，而中国《法律适用法》第26条规定“协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。……”，已经将其渗入纯人身关系领域。

达让特莱是法国著名历史学家，布列塔尼贵族，著有《布列塔尼习惯法释义》和《布列塔尼的历史》。他站在封建主的立场上，试图把领域内一切人、物、行为都置于当地习惯法控制之下，反对意思自治，而推崇法律的属地性。他的主要观点如下:

(1)“一切习惯都是物的”，而物法只在立法者境内有效。

(2)“人法”是“物法”的例外，但人法只限于那些纯粹是关于个人的权利、身份及行为能力的习惯法。人法可随人所至而及于域外。

(3)为了限制“人法”的范围，他尽力扩大“物法”的范围，如他主张凡兼及人与物的法则(即“混合法”)均属物法;如果对某个法则究竟是人法或物法有疑义，则认定为物法。如关于未成年人处分不动产的能力，在杜摩兰看来是关于人的能力的，属于“人法”，因而自然人不论在哪里，均应适用其住所地法;而达让特莱则认为这一习惯法与财产有关，应属于“混合法”，因而属于物法，只能在制定者领域内实施。按他的理论，未成年人处分不动产的能力应适用不动产所在地的法律。

两人的观点是对立的。杜摩兰的理论对法律冲突的解决采取普遍主义的态度，有利于扩大外国法的适用，因而有利于涉外民商关系的发展;而达让特莱的倾向则是以法院地为中心，法院通常应适用自己的法律，外国法的适用仅仅是例外情形。当时的布列塔尼商品经济不发达，人、物、行为的流动性很小，因而这一理论是符合当地的实际情况的，但这样做反过来又进一步阻碍了当地涉外民商交往的发展。

(三)荷兰的国际礼让说

17世纪，国际私法在荷兰取得进一步的发展。当时，荷兰已是最重要的贸易国家之一，1648年威斯特伐里亚会议后，荷兰脱离西班牙获得独立，但在其政治组织上，内部各个省享有高度自治。对外商业活动的不断扩大，政治上的分权，使得荷兰出现了各种各样的内部和国际的法律冲突问题，从而促进了其国际私法的发展。

但主权观念的兴起与外国法的适用之间发生了冲突。主权观念是法国的博丹(Bodin，1540－1599) 1577年发表的《论共和》(De Republique)一书中提出的; 1625年，格老秀斯(Grotius，1583－1645)的《战争与和平法》作了进一步阐述，后来为人们所广泛接受。刚刚独立的荷兰特别重视“主权”，因而其国际私法必须回答:内国既然是主权国家，为什么要适用外国法，这会不会与内国主权相抵触。他们认为法律选择问题是由主权命令之间的抵触所引起的，因而用“冲突法”这一术语来指称国际私法。前人没有考虑这一问题，因为在他们看来，法则的性质决定其适用范围，有些情况下适用外国法，是因为这些法则的性质“先天地”决定了它们应当适用。

荷兰学派的代表人物有巴根多斯(Burgundus，1586－1649)，罗登堡(Rodenburg，1618－1668，“冲突法”这一名称的首创者)，保罗·伏特(Paul Voet，1619－1677)与约翰·伏特(John Voet，1647－1714)父子，以及优利克·胡伯(Ulricus Huber，1636－1694)等人。该派学者因袭达让特莱的学说，也主张在解决法律冲突时主要应依属地原则，这和主权观念是相一致的;但他们认为在一定情况下，也可以承认外国法的域外效力。保罗·伏特从《学说汇编》中借用了“礼让”(comitas)这一概念，认为适用外国法是基于对外国的礼让，这就与传统的法则区别说有了区别;胡伯是荷兰国际礼让说的最主要代表，更进一步地明确了与法则区别说的距离，在其著名的论文《各国不同的法律之冲突》中，他提出了著名的“胡伯三原则”，概括了荷兰国际礼让说的基本内容:(1)任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民，在境外则无效;(2)凡发现在其境内的人，包括常住的与临时出现的，都可视为主权者的臣民;(3)每一国家的法律已在其本国的领域内实施，根据礼让(comitas gentium)，行使主权权力者也应让它在自己境内保持其效力，只要这样做不至损害自己的主权权力及臣民的利益。⁽¹⁰⁾

前两项实质上是国际公法上的原则，其根据是主权者管辖权的划分，它们是为论证第三项原则服务的。不过从前两项原则中我们可以发现，这是对达让特莱学说的延伸，因为主权者的法律适用于境内的一切人与物，如果换成达让特莱的语言，就是“所有的法律都是属物的”，都没有域外效力。实际上达让特莱还承认存在人法，只是人法的数量很少;而按照胡伯的原则，外国法在内国根本不能适用，不管是什么人法还是物法，或者说，在胡伯的原则中，不存在人法与物法的划分，外国的不管什么法律均无域外效力，而只能在制定者自己的境内有效。

不过胡伯并不反对适用外国法，这三个原则的目的正是为适用外国法提供理由。既然内国并无适用外国法的义务，那么适用的理由只能是内国的礼让。既然是礼让，当然要考虑国家利益之间的平衡。而传统的法则区别说则认为，内国适用外国的人法是由人法的性质决定的，并不涉及国家之间的关系。因此，虽然胡伯关注的仍然是法律以及主权的性质，但与巴托鲁斯对法律性质的认识已经距离很远了。对于主权的这种强调，当然会加强属地主义倾向，这在国际私法的发展中，是从普遍主义到特殊主义或称国家主义的倒退。

胡伯的贡献主要在于:第一，在适用外国法的理论基础上，宣告了法则区别说的终结。第二，他分析问题的基点在于主权与礼让的关系，认为对于外国法律，内国“也应”让它在自己境内保持其效力，实质上认为礼让是内国在国际法上的某种义务，从而把国际私法纳入国际法的范围。第三，他引入了公共秩序理论，这体现在他的第三个原则的最后一句话中，即尽管对外国法应予以礼让，但以不损害“自己的主权权力及臣民的利益”为限。第四，他的理论经由英国的戴西(Dicey，1835－1922)、美国的斯托雷的桥梁，对英美国际私法产生巨大影响:他认为“对于外国已经实施的法律，内国也应承认其效力”，被戴西改造后，形成了“既得权”理论;而他的“国际礼让”思想则对斯托雷产生了启发作用。

三、近代国际私法(19－20世纪中叶)

从19世纪30年代起，国际私法空前发展，相继出现了许多杰出的国际私法学家，他们都以自己的成就丰富和发展了国际私法的理论和方法，摆脱了法则区别说的束缚，实现了国际私法历史上的第一次革命性改造，使国际私法理论进入到一个新的发展阶段。这一阶段一直持续到20世纪中叶，直到美国发生的“冲突法革命”对近代理论的许多弊端提出批评，又导致了国际私法的第二次革命性进步。

(一)斯托雷

斯托雷是英美国际私法学的奠基人，他于1834年出版了其经典著作《冲突法评论》一书。在该书的写作中，他不仅大量阅读了欧洲大陆法学家的作品，而且分析了500个以上的美国、英国和苏格兰案例。他创制了“私国际法”(Private International Law)这一术语，用来指称国际私法，后来为大陆法系所采用;而英美国际私法却广泛使用大陆学者罗登堡所创制的“冲突法”一词，这是十分有趣的现象。

美国是联邦制国家，每个州都是相对独立的法域，各州之间以及美国与外国之间，法律冲突频繁发生。斯托雷继承荷兰学派的国际礼让说，其学说中也含有三项原则:(1)每个国家在其领土内享有一种专属的主权和管辖权，因而每一国家的法律直接对位于其领域内的财产、所有居住在其领域内的居民以及所有在其领域内缔结的契约和所有的行为，都具有约束力和效力;(2)每一国家的法律都不能直接对在其境外的财产发生效力或约束力，也不能约束不在其境内的国民;一个国家的法律能自由地去约束不在其境内的人或事物，那是与所有国家的主权不相容的;(3)从以上的两项原则得出第三个原则，即一个国家的法律能在另一个国家发生效力，完全取决于另一国家法律上的明示或默示的同意。⁽¹¹⁾

前两个原则与胡伯的学说大致相同，强调各国法律均只有域内效力，而没有域外效力。但在第三个原则上，他与胡伯存在区别。在胡伯那里，对外国给予“国际礼让”是内国在国际法上的义务，而斯托雷的第三个原则否定这一点，是不是适用外国法完全取决于内国的同意，按照这种理论，国际私法就完全是国内法。但他认为，为了发展国家间的民商交往，只要外国法与内国的政策和利益不相抵触，就应该推定这个外国法已被法院国所默示接受。

斯托雷的学说承袭了大陆法系的理论体系，但在方法论上，却与欧洲大陆的法则区别说学者们的思辨方法迥然不同，用归纳法取代演绎法，并把学说建立在判例研究基础上，这给了欧洲很大的影响。他抛弃了法则区别说以法则的性质为标准进行分类的做法，而是着眼于对法律关系进行分类，对不同性质的法律关系，分别解决法律适用问题，并把法律关系分为人的能力、婚姻、离婚、合同、动产、不动产、遗嘱、继承、监护、审判权、证据、外国判决等，以此来建立自己的学说体系。⁽¹²⁾到他这里，法则区别说的思路被根本否定了。法律是用来调整社会关系的，因而适用什么样的法律，并不是由法律本身的性质决定的，而是由法律关系的要求所决定的。

(二)萨维尼

萨维尼是19世纪德国最著名的私法学家，其主要著作是《现代罗马法体系》，该书共八卷，其中最后一卷是关于国际私法的，出版于1849年，创立了著名的“法律关系本座说”。

萨维尼也否定对法律进行分类的做法，而着眼于法律关系的性质。他认为，每种法律关系依其本身性质都有一个本座，不同法律关系的本座不同。对每一种法律关系，应适用其“本座”所在地的法律。这样的话，案件无论在哪里起诉，法院都应该寻找这个本座，然后适用本座所在地的法律，不管它是内国法还是外国法。这一理论十分符合法则区别说以来对冲突法的基本追求，即判决结果的一致性。由此看出，萨维尼的思想承袭了罗马自然法的思想以及普遍主义眼光。

萨维尼把法律关系作如下分类，分别明确其本座⁽¹³⁾:

(1)关于人的身份。由于住所是人的归属之处，因而人的身份以其住所地为本座，适用住所地法。

(2)关于物。“因为物权客体是由感觉来感知的并占有一定的空间，一个人为了取得、拥有或行使对物的权利，他必须到物所在的场所去。因此物权的本座法必定是物之所在地法。”⁽¹⁴⁾而且他认为物之所在地法不只适用于不动产，也应适用于动产，而在巴托鲁斯那里，动产是随人的，适用人法。

(3)关于债。债本身是无形的，但其形成、发展、终结的过程则可以场所化。就合同之债而言，首先，债都产生于缔结合同的行为，产生地即为合同缔结地;其次，债还必须通过有形的事实来实现(或履行)，其所在地为合同履行地。但债的发生地常带有偶然性和临时性，因而债的本座应是其履行地。二者相比，履行是缔约的目的，更能反映债的本质以及当事人的预期，因而合同之债应适用合同履行地法。

(4)关于继承。继承的本质在于在财产所有者去世时，将财产(包括动产与不动产)转移给他人，这意味着人的能力的扩张，意味着死者意志在其死后的延伸。这种扩张与延伸可以采用明示的方式(如遗嘱继承)，也可以采用默示的方式(如无遗嘱继承)。被继承人的能力之本座法为其死亡时的住所地法，不论是遗产为动产还是不动产。

(5)关于家庭关系。他主张婚姻的本座法应是作为一家之长的夫之住所地法。亲权以子女出生时父的住所地法为本座法。监护的设立以监护人的住所地法(一般是与亡父的最后住所地一致的)为本座法;对于监护的管理，应以有权管辖该监护人的职责之设立与执行的法院地法为其本座法。

(6)关于法律行为的方式。他认为应适用“场所支配行为”的原则，以行为完成或实施地法为本座法。

(7)关于“法律规则的时间效力”。他提出了两项基本原则:第一，“新法不应具有溯及力”;第二，“新法不得影响既得权”。

此外，萨维尼也赞成在某些情况下，以公共秩序保留来排除外国法的适用。但这只是一种有限的例外:第一，如果本座所在国的法律违背了内国具有绝对强制性的法律，例如违背内国禁止一夫多妻的规定，则不得适用。第二，对于内国不承认的外国制度，如当时法国和俄国的“民事死亡”及其他国家的黑人奴隶制度，内国也不得予以适用。⁽¹⁵⁾

萨维尼的贡献主要表现在三个方面:第一，在法则区别说统治欧洲国际私法理论达500年以后，在国际私法方法论上实现了根本的变革，将着眼点从对法律本身进行分类转向对法律关系进行分类。胡伯的理论虽然对法则区别说有所否定，但主要限于适用外国法的理论基础方面，而没有形成十分细致的法律适用规则，萨维尼则全面建立了新的国际私法理论与规则体系。第二，在荷兰礼让学派之后，又在新的基础上归复到国际私法的普遍主义路线，追求通过间接方式实现判决结果一致性的目标。与国际礼让说相比，他的学说对内外国法律持完全平等的态度，并在此基础上完善了双边冲突规范的设计，比如按照“合同之债适用合同履行地法”，个案中究竟适用哪一国法律，完全取决于合同是在哪一国履行的，而不区分它是外国法，还是内国法。第三，总体说来，与巴托鲁斯以来的法则区别说所设计的规则相比，他设计的冲突规范具有更强的合理性，在19世纪，许多德国法院甚至将其观点的效力置于成文法之上，而在20世纪，不仅对《德国民法典》中冲突规范的制定起到重要作用，而且推动了整个欧洲国际私法的成文立法。

之所以能够产生这些影响，是由于他的本座说具有形式上的和谐匀称，十分符合成文法的结构要求，对于各国制定冲突法典起到了积极的推动作用，而且可以寄希望于在此基础上，实现各国冲突规范的统一，因为既然每一类法律关系都只有一个本座，则无论法院地在哪里，适用的本座法都是相同的，因而判决结果的一致性有了保障;而他所确定的各类法律关系的“本座”初看起来也是合理的。只有当适用外国法会妨碍内国公共利益时，才会予以排斥，而这种情况的发生毕竟不是常见的，也有着能够为人所接受的理由，并且多少也有一些可预见性。所有这些前景，都正是巴托鲁斯创立国际私法时所憧憬的理想，即虽然不能够像万民法那样实现实体法的统一，但如果能够统一冲突规范，从而在法律适用上达成统一，则同样能达成判决一致性目标，从而间接实现了私法的国际统一，为国际民商交往提供稳定的法律秩序。而萨维尼以法律关系的性质为法律选择根据，显然比法则区别说关注法律本身的性质更科学。

因此，萨维尼的法律关系本座说被称作是划时代的，在很长一段时间里，他的思想成为国际私法研究、立法与司法的主导思想，只是到了二战以后，随着国际民商交往的进一步发展，人们才发现，这种宏观上的完美结构并不关注个案中判决的公正性，在其法律选择过程中，从未考察过案件所涉各种法律的内容和适用结果，以及当事人对其利益的预期。与判决的一致性相比，公正才应当是更重要的目标。

(三)孟西尼

孟西尼(Mancini，1817－1888)是19世纪中期意大利的政治家，也是著名的国际法和国际私法学家。1851年，孟西尼在都灵大学发表了名为《论国籍是国际法的基础》的演说。当时争取意大利统一的运动日益高涨，孟西尼也是这一运动的鼓吹者，他的国际私法理论也顺应了这一要求。

孟西尼认为，构成法律选择基础的应该是国籍、当事人和主权三种因素，而其中尤以国籍起决定作用，法律适用原则上都应以国籍作连结因素，以当事人的本国法作为准据法(国籍因素)。只有在当事人另有意思表示(孟西尼赞同意思自治原则，此为当事人因素)，或适用外国法会与内国公共秩序(主权因素)发生抵触时，才可以适用国籍以外的其他连结因素来指引法律。后人曾将其概括为三个原则:国籍原则——本国法原则;主权原则——公共秩序保留原则;自由原则——当事人意思自治原则。虽然《法国民法典》就以国籍作为连结因素，但孟西尼成功地在理论上论证了这一原则的合理性，大大扩展了其影响。此外，孟西尼还极力主张进行实体法的国际统一，是国际私法统一化运动的最早倡导者。

萨维尼倡导双边主义，为外国法的适用开启了大门，而孟西尼的本国法原则使这个大门敞得更开了。因为多数诉讼是在当事人居住的地方提起的，因而住所地法主义往往等于适用法院地法，而本国法主义则增加了外国法的适用，因为法院地住所者很可能拥有外国国籍。另一方面，萨维尼乐观地相信，最终有可能建立一套世界统一的冲突法规则，因为只要各国对各种法律关系的本座在哪里达成共识，则各国冲突规则就会是一致的，而冲突规则的一致最终会导致法律适用的一致。本国法原则宣告了这一想法是不可能成功的，因为绝大多数涉外案件中都会首先遇到人的身份与能力问题，从巴托鲁斯到萨维尼，在这一问题上均主张适用当事人的住所地法，虽然各国认定住所的标准并不完全一致，但尚能保持基本的一致性。而自从许多国家接受本国法主义以后，在这一问题上就出现了住所地法主义与本国法主义的分野，而且长期以来没有办法予以有效协调，直到当代国际私法，才有了以惯常居所来协调本国法与住所地法的趋势，但离成功还有相当的距离。从目前来看，唯一有可能全面采用惯常居所地法的立法就是我国的《涉外民事关系法律适用法》，其所采用的术语是“经常居所地法”。之所以说是“有可能”，是因为该法本身并未对这一概念进行定义，而无论外国法上还是国内学术研究中，以往从未采用过这一术语。本书后文将有较长篇幅对其含义与认定方法进行探索，总体说来，将其视为“惯常居所地”的同义语。

(四)戴西

戴西是英国牛津大学的法学教授，他认为法律具有严格的属地性，外国法律在内国并无效力，但为了保障合法法律关系的稳定性，他主张对于当事人根据外国法律正当取得的权利，内国也应予承认和保护。这一理论被称为“既得权说”(Doctrine of Vested Rights)，其主要内容可概括如下:(1)解决涉外民事争议时，首先应确定英国法院是否有管辖权。英国法院只对能够作出有效判决的事和自愿服从其管辖的人行使管辖权;只有在有管辖权的前提下，才能进一步谈得上法律适用问题。(2)凡是依据他国法律有效取得的权利，一般都应该为英国法院所承认和执行，而非有效取得的权利，英同法院则不应承认和执行。(3)承认与执行这种依据外国法律合法取得的权利，如果同英国成文法的规定和英国的公共政策、道德原则以及国家主权相抵触，则可例外地不予承认和执行。(4)为了确定某种既得权利的性质，应以该权利所据以产生的外国法为准。(5)依照意思自治原则，当事人协议选择的法律具有决定他们之间的法律关系的效力。⁽¹⁶⁾

第三点强调的是公共秩序保留，第五点是承认当事人意思自治，这与前面几位学者的态度是一致的。其他三点构成既得权理论的核心思想，即内国法院只有适用内国法的义务，而不能适用外国法，但应当承认当事人所有效取得的权利，而在判明这一权利是否有效时，应以权利取得地的法律为准。他认为这样做并不是在适用外国法，而只是在承认当事人在外国取得的权利。

戴西的既得权说曾得到很多国际私法学家的赞同。1934年美国法学会编纂《第一次冲突法重述》，主持者哈佛大学的比尔(Beale)教授就把既得权说作为该重述的理论基础，并对既得权说的核心思想作了很好的概括:“当法律产生一个权利时，这个权利本身就成了一个事实，除非被自己的法律所改变，它应该在任何地方都得到承认。”⁽¹⁷⁾“自己的法律”是指权利产生地的法律，权利是否存在、其效力如何，应以其“自己的法律”为准。

很多学者指出这一理论的逻辑悖论:一方面坚持法院不能适用外国法，一方面又要求承认与执行在外国创设的权利，这二者是自相矛盾的，因为权利是依据法律产生的，保护某一权利，无非就是承认创设这一权利的外国法的适用力。

这种批评本身是有合理性的，既得权说的确在逻辑上有矛盾之处。但要对这一学说进行完整评价，应结合其所处的时代背景。当时英国的普通法法院拒不适用外国法，这显然是落后于潮流的。⁽¹⁸⁾在这样的条件下，既得权说把法律适用问题转化为事实的承认问题，给适用外国法开启了大门，因为英国法院并不排斥发生于外国的事实。戴西本人未必不知道上述逻辑问题，但在英国法上，法律拟制是很常见的，有时为了获得对某个案件的管辖权，不得不把某个外国城市拟制为位于英国，而既得权说至少比这种拟制自然得多。该说真正的弊端是在很久以后才显现出来的，而最集中的体现就是美国比尔教授所主持的《第一次冲突法重述》。既然保护的是当事人在外国既得的权利，那么在评价该权利是否存在，以及了解该权利的内容时，当然要适用权利成立地的法律，因而合同纠纷要适用合同缔结地法，侵权行为要适用侵权行为地法。后来人们发现，这样的适用规则是十分僵硬的，很多情况下不利于案件的公正解决，因而应当予以否定，或至少要予以软化。这种僵硬性并不是既得权说所特有的，比如在合同的法律适用上，萨维尼强调一律适用履行地法(因为合同以其履行地为本座)，这也同样具有僵硬性，虽然抽象地说来，履行地比缔结地毕竟还是要更合理一些。

四、当代国际私法

二战以后，国际经济交往更加迅速地发展起来，人们对于国际私法的价值、功能、理论基础与法律选择方法等方方面面的问题进行了深刻反思，对传统国际私法的弊端提出了种种批评，并形成了形形色色的理论与方法。尽管这些理论与方法都植根于现代生活，但许多思想都能在历史中找到痕迹。

(一)英美国家

1.理论考察——美国“冲突法革命”

20世纪上半叶，戴西的既得权说为美国的比尔所承继，并将其贯彻到1934年《第一次冲突法重述》中。但该重述自问世时起，就受到许多美国学者的尖锐批判，也正是在这一批判过程中，许多学者提出自己的主张，形成了许多重要理论，汇聚成一股浩大的冲突法革新运动，人们将其称为“冲突法革命”。

(1)库克与“本地法说”(Local Law Theory)

1942年，美国法学教授库克(Cook，1873－1943)在其《冲突法的逻辑学与法律基础》一书中，提出了“本地法说”。库克比戴西的“既得权说”走得更远，他认为内国法院承认与执行的，不但不是外国的法律，而且也不是外国法创设的权利，而只是一个由它自己的法律所创设的权利，亦即一个内国的权利。因为在他看来，法院在处理涉外案件时，它所适用的只是自己州或国家的法律，如果适用了外州(国)法的话，这个外州(国)法已被这一适用活动合并进了法院州(国)的法律，因而它所承认的是其自己法律所创设的权利。

库克的理论是不能接受的，但他也有着自己的贡献，表现在:首先，他对既得权说进行了有力批判，既然法院在实际的执法过程中如此偏向于本地法，那么从巴托鲁斯到萨维尼所倡导的国际主义就是不现实的。由于他的理论，人们对国际私法的基本发展方向和目标必须进行反思，因而他的贡献主要不在于“立”，而在于“破”。其次，他主张考察法院在处理法律冲突时实际上是怎样做的，而不能只进行抽象的逻辑推演。这对美国国际私法的实用主义研究方法起到了推动作用。而无论是萨维尼对本座的推理还是戴西对既得权的论证，显然都主要限于“闭门造车”，没有考察法院的具体实践。

(2)凯弗斯与“优先选择规则”(Principle of Preference Theory)

美国法学教授凯弗斯(Cavers)于1933在《哈佛法学评论》上发表了一篇名为《法律选择过程批判》的文章，指责传统的冲突规范只作“管辖权选择”，只管把案件交给某个法域来管辖，而不问所选法律的具体内容是否符合案件的实际情况与公正合理的解决，因而他主张以“规则选择”或“结果选择”的方法取而代之。他认为，法律选择应当遵循两条标准，一是要对当事人公正，二是要符合一定的社会目的。按照上述标准，他认为法院应当考察案件所涉各国法律的内容(内容定向)，比较适用不同法律所可能导致的结果，并衡量这种结果对当事人是否公正，以及是否符合社会的公共政策(结果定向)，然后选择最能保证公正结果的法律(规则选择)。直接对实体法进行选择，这与阿尔德里古几百年前提出的“适用更好的、更有用的法律”是一致的。

虽然他的直接批判对象是《第一次冲突法重述》所体现的既得权说，但这些批判对自巴托鲁斯以来的国际私法路径均是适用的。从国际私法产生那一天起，就是以地理联系作为选择法律的基本线索，只有在合同领域适用当事人意思自治原则，这可以算作是唯一的例外。这种地理联系无论有多么密切，都无法顾及所有案件的具体情况，因而所能实现的只是“冲突法上的正义”，而不能保证案件结果的公正。比如萨维尼认为所有的合同均应适用履行地法，固然有其自己一套完整的逻辑，但没有考虑到每个合同都有其自身的特点，如此划一的法律选择规则会抹杀各个案件的具体需要，不能保障审理结果的公正性——传统国际私法基本上没有考虑后者，这显然背离了法律的基本目标。无论如何，案件结果的公正性应当优先于判决一致性的目标，不公正的一致性同样无法保障国际民商交往的顺利进行。实际上，传统国际私法上已经发现了这种僵硬性，因而设计出许多例外规则，比如识别、公共秩序保留、反致等，以便适当照顾结果的公正性，而由于有了这些例外，一致性目标从来也没有很好地实现过。

(3)柯里与“政府利益分析说”(Governmental Interests Analysis)

1963年，柯里(Brainerd Currie)教授出版《冲突法论文集》，提出了“政府利益分析说”。概括地说，柯里认为每一个国家的实体法都有一定的目的或政策，即企图保护某种利益，因而在法律选择过程中，应当考察案件所涉各国的法律都企图保护什么样的利益，并尽可能使其意图得到实现。与凯弗斯一样，他认为法律冲突有“真实冲突”和“虚假冲突”，其中虚假冲突包括:①两国的法律规定虽不相同，但其中之一依其立法宗旨并不意图适用于本案;②两国法律完全相同，或虽有不同，但无论适用其中哪一个，均会得出同样的判决结果;③外国法只是作为判决的资料，而不是作为判决的根据。如果只有一个州对适用其法律有利益，而其他州并无利益，就是一种“虚假冲突”，应该适用与案件唯一有利益关系的政府的法律;假如认定案件所涉各国对于适用其法律均有“政府利益”，这就存在着“真实冲突”，则应适用那个有更大“政府利益”的国家的法律，但如果法院地的法律存在这种利益，则适用法院地法;在无法判明哪一个政府利益更大时，作为不得已的方法，也应适用法院地法。

以前的冲突法理论没有注意到各国法律的意图，传统的“管辖权选择”依据地理联系选择法律，但适用结果可能是保护了该法并不打算保护的利益，而所涉其他国家的法律得不到适用，使其法律企图保护的利益受到损害。自此以后，“政府利益”成为法律选择过程中重要的考察因素，实际起到连结因素的作用，其具体运用方法在下文的案例分析中详细介绍。

(4)里斯与“最密切联系说”(Doctrine of the Most Significant Connection)

在批判《第一次冲突法重述》过程中出现的众多学说中，影响最大的是哥伦比亚大学教授里斯的“最密切联系说”。它是对美国各种学说的折衷，并贯彻于里斯所主持的1971年《第二次冲突法重述》中，使《第一次冲突法重述》引发的争论归于平静。

在前述几位学者看来，传统国际私法的僵硬性是需要克服的，而之所以具有这种僵硬性，是由于冲突规范的结构，即强调地理联系，而且对每类法律关系只指定一个连结点，完全无法顾及个案的具体情况。因此他们主张干脆不要冲突规则，而只需要一种方法，比如结果分析方法、政府利益分析方法;方法是不设定结果的，以不变应万变，一切依据个案的具体情况来决定。这种对灵活性的强调抹杀了法律的明确性、稳定性、可预见性要求，不仅是否定了传统国际私法的价值目标——即判决结果一致性——的唯一性，而且如果彻底推行下去，将从根本上否定其作为目标的合理性，这种矫枉过正的做法将导致法律选择的无序化。

《第二次冲突法重述》在很多方面吸收了这些理论的有益成分，但并没有对规则予以否定，而是对规则进行了重大改进，以便能够将这些理论的要求体现出来。首先是变更了理论基础，以“最密切联系原则”取代“既得权”学说;其次是抛弃了硬性规则，采用“最密切联系”等开放性的系属公式，大量以选择性冲突规范来代替单一的系属公式，并重视对法律的内容以及政策利益等因素的考虑，从而完成了国际私法的改造，较好地实现了确定性与灵活性、理想与现实之间的协调。这在下文还要再谈。

此外，艾伦茨威格的“法院地法优先说”(Doctrine of Lex Fori)，冯梅伦(Von Mehren)和特劳特曼(Trautman)的“功能分析说”(Functional Analysis)，巴克斯特(Baxter)所倡导的“比较损害说”(Comparative-impairment Approach)，以及波斯纳(Posner)的“经济分析学说”(Economic Analysis Theory)，也都在当代英美国际私法理论中占有一席之地。

与上述理论进展同步，美国司法实践中也发生着同样性质的变化，以下两个案件均为美国国际私法史上的经典判例，主审法官富德(Fuld)在合同以及侵权行为的法律适用领域摒弃了传统的僵硬规则，而主要依据最密切联系原则作出判决，同时也考察了上述其他各种学说，最终得到高度认可，并对《第二次冲突法重述》将最密切联系原则确定为基本原则起到重要的作用。有趣的是，这两个判决作出后，各派学者均进行过深度分析，都把它们看作是对自己学说的良好注解，这可以比较充分地表明这两个判决的合理性。

2.判例考察

(1)奥汀诉奥汀案(Auten v. Auten)

案情

当事人奥汀(Auten)夫妇1917年在英国结婚，在伦敦共同生活到1931年，其间生育两个子女。双方都具有英国国籍。1931年，男方只身前往美国，并于1932年在墨西哥经法院判决离婚，然后与另一女子结婚。

1933年，女方来到美国纽约与男方达成分居协议，约定由男方每月付给女方50英镑作为子女的抚养费，双方维持分居现状，女方不得对男方的离婚与再婚提起诉讼。

然后女方返回英国，但男方很快停止支付抚养费，致使子女生活发生困难。于是女方于1934年在英国对男方提起诉讼，以对方通奸为由提出分居要求。但原告声明这一起诉的目的在于迫使对方履行在美国订立的分居协议，是接受律师建议而采取的施压手段。后英国法院于1938年才作出判决，要求男方支付抚养费。但男方仍未履行，因此女方于1947年在美国纽约州法院对男方起诉，要求对方按分居协议支付共26 564美元。

被告辩称，原告在英国提起的诉讼已使1933年的分居协议失效，因而他不再有支付抚养费的义务。

纽约地方法院适用纽约州法律，驳回原告诉讼;原告不服，提起上诉;二审维持原判，因而原告又向纽约州最高法院提起上诉。最高法院改依英国法，判决原告胜诉。⁽¹⁹⁾

［判决理由］

①此案被视为合同争议。在此案发生时，美国各州对合同纠纷仍适用合同缔约地法;《第一次冲突法重述》也规定，合同的履行、解释和效力问题适用合同缔结地法;合同的实际履行问题则适用合同履行地法——这主要指履行方式问题，而不是有无履行义务的问题。

分居协议是在纽约州订立的，一、二审法院都适用合同缔结地法，即纽约州法律，认定这一合同有效，因而女方在英国起诉被视为违反了合同，被告也就免除了支付抚养费的义务。

②富德法官主要是依据最密切联系原则，否定了下级法院的判决。他认为本案所有重要因素都集中在英国:双方当事人都是英国人，他们在英国结婚并在英国长期生活，在英国育有子女;女方订立分居协议后即回到英国抚养子女，抚养费的用途也在于抚养子女，而且是用英镑支付的，等等。而纽约州与该案的唯一联系在于它是缔约地，与合同内容并无实质联系，因而具有偶然性。

因此，该案件不应适用仅具有偶然联系的纽约法律，而应适用其“重力中心地”或称最密切联系地的法律，即英国法。

③富德法官还考察了其他学说，尤其是政府利益分析说。他认为，这一案件涉及英国的婚姻家庭关系，而不像对纽约州来说，仅仅是一个合同争议。依英国法，分居协议所确认的，只不过是男方对妻儿应尽的婚姻义务与抚养义务，这些婚姻家庭法上的义务并不因女方在英国的起诉而消灭。而如果适用纽约州法，则会使英国法所企图维护的利益得不到实现。因此，英国对于自己的法律在本案中能否得到适用存在着最大的利益关系。⁽²⁰⁾

［评析］

富德法官通过此案将最密切联系原则引入合同领域，在最密切联系的认定上，他所考察的主要是地理联系。然后他又换一种视角考察非地理因素:案件涉及英国法及纽约州法律，因而他对二者的内容进行了考察，并分析了其适用结果，按凯弗斯的说法，这是“内容定向”与“结果定向”的;而在结果的选择上，又主要依据政府利益分析说。无论依据哪一种理论，本案均应适用英国的法律，因此各学者都认为这一判决是对自己理论的支持。

但《第二次冲突法重述》中，这些考察都被最密切联系原则所吸收，而将所涉法律的内容、结果及政府利益均作为确认最密切联系时的考察因素，而不再完全依赖地理联系。我国《涉外民事关系法律适用法》第2条第2款规定“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律”，而不是最密切联系“地”的法律，其间的区别在于，“最密切联系地”取决于地理联系，而“最密切联系的法律”很可能并不是地理联系集中地的法律，其确定过程中，需要考察“政府利益”、“公正的结果”这些地理以外的因素，虽然在多数情况下，“最密切联系的法律”正是“最密切联系地的法律”，尤其是在合同领域，法律的政策性不强，最密切联系的考察主要取决于地理联系。

(2)贝科克诉杰克逊案(Babcock v. Jackson)

1960年9月16日，住所在美国纽约州的杰克逊夫妇邀请邻居贝科克小姐同他们一同驱车去加拿大旅行。汽车由杰克逊先生驾驶，当行经加拿大安大略省境内时，汽车突然失去控制，冲出公路，撞在高速公路边的一堵墙壁上，致使贝科克小姐与杰克逊先生严重受伤，而杰克逊先生不久后因此身亡。贝科克小姐回到纽约后，以杰克逊夫人为被告向纽约地方法院提起诉讼，指控杰克逊先生驾车有疏忽行为，要求被告赔偿损失。

根据当时安大略省的法律，除以营利为目的运载乘客外，汽车的所有人和驾驶人对乘客因车祸造成的任何损失概不负责。而依纽约州法律，这种情况下被告应当对原告负赔偿责任。

纽约地方法院适用传统的冲突规则，即侵权行为依适用侵权行为法，适用安大略省的法律驳回了原告的诉讼请求。上诉法院维持原判，于是原告又上诉到纽约州最高法院。

主审法官仍然是富德法官。他同样主要依据最密切联系原则，最终适用纽约州的法律撤销了前两审法院的判决，允许原告向杰克逊夫人要求损害赔偿。但同时也考察了加拿大法律与纽约州法律的“政府利益”。⁽²¹⁾

［判决理由］

①富德法官认为本案中应当适用与案件有最密切联系的法律，而不是侵权行为地法。在最密切联系地的认定上，他考察了如下因素:双方当事人均为纽约州居民，其住所地均在纽约;杰克逊先生的驾驶执照以及汽车保险均在纽约州办理，此次旅行的出发点、终点也在纽约州;事故发生地纯属偶然，因而他认为该案与纽约州存在最密切联系。依纽约州法律，被告应当赔偿原告的损失。

②另外，他也考察了两地法律的政策利益:

安大略法律旨在防止乘客与驾驶员串通向保险公司提出欺诈性索赔，是为了保护本地保险公司的利益;而该案中涉及的当事人和保险公司均在纽约，并不是安大略法律关心的对象，因而适用安大略法律并不能增进该省的利益。

相反，纽约州的法律要求侵权人对自己的疏忽致人损害负赔偿责任，如果其法律得不到适用，则其所企图保护的利益就无法实现。

因此，如果适用安大略法律，纽约的“政府利益”会受损，却保护了安大略法律并不打算保护的利益;如果适用纽约州法律，纽约的“政府利益”得到维护，而安大略的“政策利益”也并没有受到损害。遂适用纽约州法律撤销前两审法院的判决，允许原告向杰克逊夫人要求损害赔偿。

［评析］

这一案件与奥汀诉奥汀案一样，是国际私法发展史上的经典案例，并同样对《第二次冲突法重述》的制定产生过重要影响。奥汀诉奥汀案将最密切联系原则引入合同领域，取代了适用合同缔结地法的传统;而本案又将其引入侵权行为领域，取代适用侵权行为地法的做法。同时，与在奥汀诉奥汀案的审理中一样，富德法官也将最密切联系的认定与其他理论的考察区分开来。最密切联系的确定仍主要根据地理因素，他既关注连结点在数量上相对集中在哪一个法域——在本案中，集中在纽约州;同时也考察了连结点的质量——在本案中，事故发生纯属偶然。

然后，他又对所涉法律的内容及其适用结果进行考察，因而是规则导向的，结果导向的，符合凯弗斯学说的要求;其对政府利益分析方法的展示尤其详细:安大略法律的目的是保护安大略的保险公司，而本案与安大略的保险公司无关，因而安大略省对于在本案中适用自己的法律并无“利益”。因此这一法律冲突属于虚假冲突，实际上只有纽约州一方的法律真正要求适用，那么按照柯里的理论，直接适用这“唯一具有利益的州的法律”即可。

3.《第二次冲突法重述》

各派学者对富德法官的判决均高度赞同，这说明各家学派并不是互不相容的，而完全可以有机地协调。里斯教授主持的《第二次冲突法重述》大致完成了这一任务。

第6条是《第二次冲突法重述》的核心条款，它确立了法律适用的一般原则:“(1)法院在服从宪法的限制下，应遵循本州成文法规的指导来选择法律。(2)在没有这种指导时，选择应适用法律规则的因素包括:甲．州际或国际体制的需要;乙．法院州或国的相关政策;丙．其他利益有关的州或国的相关政策;丁．当事人正当期望的保护;戊．特定领域的法律所依据的政策;已．判决结果的确定性、预见性和一致性;庚．将予适用的法律易于查明和适用。”⁽²²⁾

可见，在法律选择的指导原则上，《第二次冲突法重述》融合了各种理论，因而其所说的“最密切联系”并不限于地理联系，而是法律与争议案件之间的联系，而何谓“最密切联系”，则取决于上述几种因素的考察，其中，“甲”、“已”体现的是维护国际民商交往秩序的需要，因而最好能够尽量实现判决结果的一致性;“乙”、“戊”则体现了(内国或内州)对政府利益的维护，而“丙”则进一步将这种维护扩大到其他州或其他国家的政策利益;“丁”强调案件结果对于当事人的公正性。这些指导原则排名不分先后，在具体案件中，各自的重要性不同，因而可以适合个案的具体情况。

《第二次冲突法重述》并没有否定规则而代之以方法，但比传统的规则要灵活得多。依据其第188条的规定:“在运用第6条的原则来确定适用于某合同问题的法律时，应考虑的连结因素包括:(1)合同订立地;(2)合同谈判地;(3)合同履行地;(4)合同标的物所在地;(5)当事人的住所、居所、国籍、成立地和营业地。”进行法律选择的起点仍然是地理联系(具体表现为连结点)，但这一起点只是划定基本的选择范围，至于在个案中究竟选择上述哪一个法律，则取决于第6条所列的各种因素的考察，最终得以适用的法律既不单纯是合同订立地法，也不单纯是合同履行地法，而是结合案情、经过上述考察后所确认的最密切联系的法律。另外，由于有了这些地理联系的限制，法律的选择也不能是无限随意的，从而保证了案件与法律的必要联系，保障了基本的确定性，而不像单纯采用方法那样基本上由法官说了算。毕竟人的行为与地理是有联系的，因而完全否定地理联系也是不合理的。

(二)欧洲大陆

如前所述，从巴托鲁斯到萨维尼之前，欧洲大陆的国际私法长期处于学说法状态，直到1756年的《巴伐利亚法典》和1794年的《普鲁士法典》才有了成文的国际私法规范。但真正产生重大影响的国际私法成文立法，是1804年的《法国民法典》。此后，欧洲大陆的国际私法成文立法日益发达起来，对其国际私法的研究也主要以成文立法为依托，而不像在美国等判例法国家那样，以学说与判例为主要研究对象。目前国内学界对于欧洲大陆国际私法的研究在深度、广度以及前沿性方面都存在严重的不足，是需要尽快加强的。

1．《法国民法典》

17、18世纪，法则区别说在法国仍在发展，形成了“新法兰西学派”，主要代表是佛罗兰(Froland，卒于1746年)、波依尔(Jonh Bouhier，1673－1746)和波利诺(Louis Boullenois，1680－1762)。他们仍采用人法与物法的划分，但认为应当扩大“人之法则”的适用范围，赞成法律应具有域外效力。波依尔主张，一个法则究竟属于人法还是物法发生疑问时，应视为人法，这与达让特莱的前述观点刚好相反，适应了当时商品经济与跨境民商交往日益发展的现实。鲍蒂埃(Pothier，1694－1772)又对上述思想予以发扬，对1804年《法国民法典》的编纂产生了积极的影响。总体说来，这仍然停留在法则区别说的传统中，不像荷兰的国际礼让说那样推进了国际私法理论的发展。⁽²³⁾

《法国民法典》第3条是关于国际私法的规定，共3款，包含了三项原则:(1)“凡居住在法国领土上的居民均遵守警察与治安之法律”(第1款)。强调这些法律具有强行力，绝对适用于在法国境内的一切人。(2)“不动产，即使属外国人所有，仍适用法国法律”(第2款)。(3)“有关个人身份及享受权利的能力的法律，适用于全体法国人，即使其居住于国外时亦同”(第3款)。自颁布以来，《法国民法典》经过很多次修订，但直到1998年修订版中，第3条的内容没有发生变化。

这一条文采用人法与物法的划分:关于不动产的法律属于物法，法国的物法适用于法国，而不论物的所有人是不是法国人;关于人的身份与能力的法律属于人法，具有域外效力，法国人不论位于何处，其身份与能力问题适用法国法。因此，《法国民法典》的理论基础仍然是正宗的法则区别说。第1款所针对的“警察与治安之法律”旨在维护法国公共秩序，但在前人眼里，公共秩序保留是一种消极的措施，当适用外国法与内国公共秩序相抵触时，才排除外国法的适用，而这一规定则采用更积极的措施，既然关系到公共利益，则直接规定适用法国法并排除外国法的适用，而不待考察其适用结果将会如何。

《法国民法典》中的国际私法条款虽然不多，但其影响深远:(1)它扩大了国际私法的空间范围。《法国民法典》施行后，法国各地方的民法得以统一，达让特莱时代无处不在的内部法律冲突问题已不存在，需要解决的已经是内国法律与外国法律之间的冲突，开始了近现代意义上的国际私法，其“国际”性更突出了。(2)本国法主义诞生。此前，属人法是指当事人的住所地法，因为一国内部法律不统一时，无法采用国籍指引准据法。但《法国民法典》施行后，法国全境的法律既已统一，适用当事人的本国法也有了可能。从此，属人法就有两种:当事人的住所地法和当事人的本国法。如前所述，在经过孟西尼的倡导后，本国法主义进一步扩张;而英美国家仍然适用住所地法，这种冲突规范之间的冲突给国际私法的统一造成了长期无法逾越的障碍。(3)成文的国际私法规范的确立。《法国民法典》是第一个有重要影响的国际私法立法，此后，各国也制定了此类立法，国际私法从此由学说法和习惯法进入了制定法阶段。

《法国民法典》第3条采用的法律选择手段是单边冲突规范，这表明当时的立法思想仍有一定片面性。它只规定法国法的适用范围，而没有明确外国法在何种条件下、何种程度上可以在法国适用，比如其第2款规定“不动产，即使属外国人所有，仍适用法国法律”。而在现代国际私法上，双边冲突规范占主导地位，一般会采用如下表达:“不动产适用不动产所在地法。”双边冲突规范更有利于维护内外国法律的大致平等地位。

当然，单边冲突规范目前也仍有其存在价值，但主要是在关乎公共秩序的问题上制定一些强行法，内国强行法必须适用，而排除外国法的适用，《法国民法典》第3条第1款就是如此，但其所说的“警察与治安之法律”一般被视为纯粹的公法，而国际私法上长期并不承认外国公法在内国具有适用力，即使在今天，内国适用外国公法也只是比较例外的情形，因而这一点原本无须强调。真正需要它来强调的是在私法领域，随着国家对社会经济的干预不断增强，在传统的私法领域制定的强行性规范越来越多，因而传统的私法冲突变成了公法之间的冲突。1958年，法国学者弗朗西斯卡提出了“直接适用的法”(Loi d'application immédiate)这一术语，认为内国强行性规范可以撇开传统冲突规范的指引，而直接适用于涉外民事关系。一般说来，“直接适用的法”表现为实体法，而不是冲突法，但其“强行性”本身则隐含着一条单边冲突规范，即“凡内国有强行法的事项，适用该强行法”。⁽²⁴⁾

2．《奥地利联邦国际私法》和《瑞士联邦国际私法》

在《法国民法典》之后，又有1811年《奥地利民法典》，1829年《荷兰王国立法总则》，1851年《智利民法典》，1856年《希腊民法典》，1865年《意大利民法典》，1868年《葡萄牙民法典》，1871年《阿根廷民法典》，1889年《西班牙民法典》，1894年《埃及民法典》以及1896年的《德国民法施行法》和1898年日本《法例》等，在此不一一列举。20世纪以来，特别是二战后，随着国际民商事关系的迅猛发展，国际私法的国内立法有了长足的进步，欧洲有几十个国家出台了单行国际私法法典，其中有许多经历过若干次修订。

大陆法系国家没有发生“方法”与“规则”的争议，因为既然属成文法系，肯定是要制定成文法的，而成文法必然是由规则组成的。但在具体规则中同样吸收了美国人所提出的各种理论的合理成分，从而体现着与美国同样的趋势，即增强法律选择的灵活性，软化冲突法规则，顾及个案的具体情况，国际统一化目标的地位有所降低，审理结果的公正性得到高度强调。这些进展是通过对传统冲突规范进行改造而实现的，在1978年的《奥地利联邦国际私法》和1987年的《瑞士联邦国际私法》中体现得尤其清楚。在此以后，又有许多国家对自己的国际私法进行了修订，基本上延续了这两部法律所体现的变革，虽然在细节上更加完善，但总体说来，大陆国际私法新的发展阶段是由这两部法律所开启的。

(1)最密切联系原则

这两部法典都采用最密切联系原则作为基本原则。奥地利于1978年6月15日通过《奥地利联邦国际私法》，于次年1月1日生效，这是最早确立最密切联系原则的单行国际私法典。其第1条规定如下:“［最密切联系原则］(一)与外国相连结的事实，在私法上，应依与事实有最强联系的法律裁判。(二)本法规所包括的适用法律的具体规则，均应视为体现了这一原则。”1987年12月18日通过的《瑞士联邦国际私法》第15条第1款规定:“根据所有情况，如果案件与本法指定的法律联系并不密切，而与另一法律的联系明显地更为密切时，则可以作为例外，不适用本法所指定的法律。……”第19条规定:“当合法利益需要予以保护，并且显然诉讼与某外国法律有着非常密切的联系，有必要适用该法律时，根据法律的立法宗旨和法官的自由裁量权，可不适用本法指定的法律而适用该法律。”

如果将这两个国家的上述几个条文结合起来，最密切联系原则的含义就更完整了。为了适用的方便，也由于成文法传统的要求，法典就各种法律关系明确其具体的法律适用规则，但这种规则不再是僵硬的，而是“应视为体现了最密切联系原则”，即每个规则都企图指向与争议有最密切联系的法律;如果在个案中发现具体的规则并没有做到这一点，则可以不适用该规则所指引的法律，而适用那个实际上联系最密切的法律。奥地利法把重心放在前一层含义，瑞士的法律则强调后一层含义，而这两层含义的关注视角虽然不同，但其意思是一致的。规则只是用于寻找最密切联系的工具，规则与原则相抵触时，规则无效。

其实自国际私法产生以来，所有的冲突规范都企图找到与案件有最密切联系的法律而适用之。比如巴托鲁斯认为合同争议应当适用缔结地法，依据的是“场所支配行为”原则，在他看来，行为与行为地的联系是最本质性的。既得权说主张应当承认依据外国法所取得的权利，他们认为这种权利当然与其取得地的联系最密切。萨维尼认为履行地才是合同的本座，“本座”一词比“最密切联系”的口气似乎更加强烈。这些探索都是企图找到与合同有最本质联系的地方，但问题在于，他们对各种合同类型不加区分，规定所有的合同均适用同一个连结点，比如按萨维尼的理论，不管是买卖合同、租赁合同还是加工承揽合同均适用履行地法，就过于僵硬了，因为即便两个合同均为买卖合同，也可能各有不同的特点，比如有的合同中履行地完全是偶然的。这是概念主义思维方式最大的缺陷，即无法考察具体的案情，也并不考察法律的内容，抽象的合理性往往会在个案中导致不合理的判决结果。

一方面，制定规则是提高法律选择效率的要求，另一方面，又需要克服规则的僵硬性，防止其在个案中的适用导致不合理的判决，国际私法需要在这两者之间寻找平衡。最密切联系原则既可以发挥规则的明确性长处，又可以利用原则的灵活性优点，是一种很好的解决方案。只要规则制定得合理，多数情况下是能够体现法律与争议之间的最密切联系的，这时可直接适用规则，而没有必要对每个个案都采用“方法”进行全套的考察;在规则无法体现最密切联系时，又能突破制约，而寻找真正具有最密切联系的法律，但至少应当证明这一法律比规则所指引的法律具有更密切的联系，因而这种选择并不是随意的。这既维护了规则的价值，也增强了规则的弹性，但又不至于像美国的学者所提供的“方法”那样弹性过度。

最密切联系原则寻找的是与争议有“最密切联系的法律”，而不是有“最密切联系的国家”。后者体现的是“案件”与“国家”之间的“地理联系”，而不关注法律的内容，因而实质上仍然是一种管辖权的选择。但在寻找“最密切联系的法律”时，地理联系仍然是基本的指引工具，借以明确需要考察的法律的范围，因为一般说来，如果某个国家与争议并不存在地理联系，则不必将其纳入选择范围。⁽²⁵⁾在通过连结点明确了所涉国家的范围后，再考察各该国的法律，以便从中确定哪一国法律与争议有最密切联系。如《第二次冲突法重述》第6条所表明的，在确定最密切联系的法律时，要考察甲、乙、丙、丁、戊、已、庚等好几个方面的要求，包括考察所涉各国法律的政策、当事人的合理预期等因素，但连点结所体现的地理因素仍然很重要，这既要考察连结点在数量上集中在哪一个国家，也要考察连结点的质量。比如两个住所在英国的自然人来中国旅游期间发生一笔借款合同，债务人在回英国之前偿还完毕。这一合同关系的缔结地、履行地均在中国，但英国法可能与本案更具有密切联系，这两个当事人可能根本不了解中国的法律。

(2)大量采用复数连结点

在具体规则的设计上，这两个法律也增强了灵活性。传统冲突规范的僵硬性主要体现在，它对同一类法律关系只规定一种连结点，而无法顾及个案的具体情况。比如对合同的成立与效力一律适用合同缔结地法(或一律适用履行地法)，侵权行为一律适用侵权行为地法，这有利于判决的一致性，却不利于案件结果的公正性。而晚近的国际私法典则予以软化，其基本方法是，就同一类法律关系规定多种连结点，广泛采用选择性冲突规范。由于规定多种连结点，司法过程中就有了裁量的空间，这种裁量需要考察法律的内容，并达成某种公正的结果，因此既是内容定向的，也是结果定向的，同时也体现着一定的政策导向。

如关于婚姻形式问题，《瑞士联邦国际私法》第43条规定:“婚姻当事人一方在瑞士有住所或具有瑞士国籍的，瑞士机关有权主持婚姻的仪式。双方在瑞士境内都没有住所的外国人，其在瑞士所缔结的婚姻，只要该婚姻能为当事人其中一方的住所地国家或国籍国承认，瑞士的主管机关就予以承认。”也就是说，只要符合其中一方当事人的本国法或者住所地法的规定，婚姻的形式即为有效。《奥地利联邦国际私法》第16条还增加了“婚姻举行地”这一连结点:“婚姻举行的方式:(一)在内国领域举行的婚姻，其方式依内国法关于方式的规定。(二)在外国举行的婚姻，其方式依许婚各方的属人法;但已符合婚姻举行地法关于方式的规定者亦属有效。”两国的规定显然都倾向于使婚姻有效。再如传统上以损害后果发生地为侵权行为地，而这些新法典则认为，侵权行为地包括加害行为地与损害后果发生地，允许法院从中选择一个;在具体的司法实践中，法官一般会选择其中更有利于受害人的法律。这是内容导向的选择，因为这种选择必须考察这些法律的内容;同时这也是结果导向的选择，因为其追求的结果是更有利于对受害人的保护。因此，追求灵活性的目的与结果，就是更好地保障公正性。

总体说来，虽然两大法系的国际私法有许多重大区别，但在基本理论与价值追求上存在着高度的一致性，而且其演化发展大约是同步的。中国虽然属于大陆法系国家，在国际私法的体系建构以及规则设计上，更多地需要从瑞士、奥地利等大陆法系国家寻找借鉴，但如不能深入了解英美国际私法理论，则对大陆法的理解也无法深入。在以后的章节中我们会发现，在多数国际私法问题上，各国的规定往往有很大差异，因而很让初学者感到无所适从，但如果能把握本章所述各种理论的内核，并了解国际私法的大致发展脉络与取向，这些规则大都是比较容易理解的。