教育法实务操作的现状与困境

第二节　教育法实务操作的现状与困境

一、教育法实务操作的现状

诚如以上所述，教育法理论是用于指导教育法律制定与实施的前提条件，同时也是教育法实务操作的重要理论基础。教育法实务操作主要包括教育法的制定与实施，也即教育法的制定过程与教育法的执行。当教育法一旦完成制定过程以后，接下来面临的就是如何切实贯彻与实行的问题。就实际的情况来看，教育法的制定与实现又总是针对着特定的教育法律问题而产生的。而一旦新的教育法律问题出现，则又会促使人们去关注教育法的具体法律文本的缺失，并进而考虑构建更加完备的教育法律体系，以解决不同的教育法律问题。因此，教育法实务操作就应该通过教育立法的现状、教育法的具体实施等来进行深入的考察。

1.教育立法的基本程序

立法程序是由宪法和法律规定的享有立法权限的国家机关在制定、认可、修改、补充和废止法律或规范性法律文件的活动中，所应遵循的法定步骤和方法。教育立法也应依据相应的立法程序。最高国家权力机关及其常设机关的立法程序一般可以分为四个步骤。（1）法律议案的提出，即指依法享有专门权限的国家机关或人员向立法机关提出制定、修改、补充和废止某项法律的有效建议，这是立法程序的第一个步骤。（2）法律草案的审议，这是指法律制定机关对列入议程的法律草案正式进行讨论和审议的活动。这也是立法程序中最为关键的一个步骤，其结果不仅关系到法律草案的命运，而且直接关系到法律草案被通过以后的社会效果。（3）法律草案的通过，这是指立法机关对于审议的法律草案正式表示同意与否的活动。这是立法程序中最具有决定性的一个步骤。即通过一些规定的基本原则，一般是少数服从多数，因为法律草案只有获得法定多数表决者的赞同，才能通过而成为法律。（4）法律的公布，是指立法机关将通过的法律以法定形式公布，这也是立法的最后阶段。⁽¹⁴⁾对于教育立法的基本程序而言，也应基本遵循以上步骤，即可具体分为：教育立法的准备、教育立法议案的提出、教育法律草案的审议、教育法律草案的表决和通过、教育法律的公布。目前，我国有一些地方立法出现了一种追求“首例”或“第一立法”的倾向，这也会导致出现一些缺乏前瞻性和立法基础的法律。

2.教育法的具体实施

教育法实施是教育法研究中极其重要的一环，指的是教育立法的理念在现实社会中予以切实贯彻与实施的过程。有学者指出，“教育法是一种在教育领域中的行为规范，教育法在制定之后或实施之前，只是一种文本意义上的法律，尚处在应然的状态。教育法的实施又是一个过程，其目的在于将教育法律规范的抽象行为模式转化为人们的具体行为，以使得教育法从文本上的法律变成为行为中的法律，从应然状态进入实然状态，从而使教育法律规范抽象的可能性转变为具体的现实性。”⁽¹⁵⁾换言之，一旦某项教育法律被制定出来，如何予以贯彻与执行就成了实施教育法理念的关键。

在现实的教育法实施过程中，有许多状况是把规范性文件作为法律执行的依据。但耐人寻味的是，往往一些规范性的文件与法律之间却又存在着冲突与矛盾，其结果则是造成了已制定的教育法律无法予以贯彻执行的状况。

二、教育法实务操作的困境

1.教育法理论与教育法实务操作之间的沟通欠缺

就如以上所指出的，教育法理论应是指导教育法实践的基本前提，而且教育法理论还是用以解释教育法律基本问题、并尝试解决教育领域中具体涉及法律问题的基本途径。

对于我国教育法理论的构建而言，一方面须遵循我国教育立法与教育法实施的基本规律，另一方面则应建立在对国外教育法理论的理解与借鉴的基础之上。于是，这里又面临了一个国际化与本土化如何连接与融通的问题。除此以外，教育法在实际的操作中还必然会面临“法律”与“道德”的博弈问题。而以上这两个问题在解决与思考的过程中，又都脱离不了一个“人”的因素。简而言之，人类总是按照对客观事物的认识来构造外在事物的，而这一认识的集合点就是法律。正如一位美国学者所指出的：“法律是利剑，是护身符，是威慑力。我们坚持工资条件，或拒绝交纳房租，或被处以罚款，或被投进监狱，所有这一切都是由我们这个抽象而微妙的最高主宰即法律所决定的。”⁽¹⁶⁾不过尽管法律有其执行的威慑力与严格性，但教育法律的建立则是为了更好地为大多数人的利益服务。因此倾听“人”的声音，关注民众的教育权益，应是教育法的基本伦理与道德问题。换言之，如果一般的法律首先需要考虑的是“人与社会”的关系，那么教育法则首先需要关注的是“人与人”之间的关系，对此的认识与把握尤为重要。

2.教育法制定路径的单一性与教育基本问题多样性的矛盾

20世纪90年代以来，我国社会发生了急剧的变化，也即我们正处在一个所谓转型期的社会。社会的转型给刚刚建立不久的教育法体系带来了希望也带来了挑战。由于教育立法有其特定的制定主体与制定程序，并且在立法之初到立法的实施之前，法律文本的呈现模式亦总是单一与僵硬的。相比教育法制定的路径而言，教育法的实施则更多地体现为一个灵活与多元的过程。与此同时，若要使这种教育法律规范的抽象性转变成具体的可操作性，也需要有一个承载体，而这种承载体就需要通过教育法的预期处理来予以实现。换言之，由于教育法的制定是针对特定教育法律问题的，而现实中的教育法律问题有时并不仅仅体现为一种单纯的法律概念，其更多地还表现为一种贯彻教育法理念的实施问题，因而这里涉及的又是所谓的元教育法问题的研究。总之，就研究者与实践者的关系处理而言，不仅在教育法学界，在其他学科领域也都面临同样的问题。一直以来，如何使理论研究与实际践行之间能够不相脱离，则是需要解决的最大现实问题。而一个教育领域的法律问题之所以成为一个众人关注的问题，这是因为其涉及了多数人的利益。所以，随着社会的不断发展与教育多元化问题及特征的凸显，如何增强教育法的柔软性与适应性，也是一个需要关注的课题。

3.教育法治的前瞻性与教育行政法规体系滞后性的矛盾

法治是以民主为前提和目标，以严格依法办事为核心，以制约权力为关键的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序状态。⁽¹⁷⁾教育法治可以理解为是一种以解决教育问题为目的的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序状态。

教育法理念转变为现实的教育法状态，其终极目标是要解决教育法律的基本问题。而从教育法律文本走向现实的教育法运作则又是一个漫长而艰巨的过程，因为教育法运作是一个多种因素制约的行政体制。

法律的实施，也可称为法律的适用或法律的实现，包括执法、行政和司法等三个层面。如果切实考察我国教育法律的实施，就会发现教育法同其他法律相比，有着更大的滞后性。因为有些教育法律法规执行的“量化效果”并不太明显，因为它难以用简单的执行或未执行来予以判定。除此之外，教育法在实施过程中还存在诸多的不确定性。总而言之，教育对于社会经济而言，有优先发展的战略因素，由此教育法治也就具有了一定的前瞻性，但与之相对的则是教育行政法规体系的滞后性。这样一种矛盾问题的存在与解决，也是教育法研究面临的重要挑战之一。