我国的立法和司法的检讨

二、我国的立法和司法的检讨

针对我国在毒品犯罪领域的刑罚实践，本文认为目前我国的毒品犯罪刑罚实践值得检讨。据此，本文拟运用前文所提供的区分危险犯的标准以及刑罚轻缓化理由来检视我国刑法规定。

(一)立法上具有随意性和不均衡性

本文认为目前我国有关危险犯的立法存在危险犯法定刑设置的随意性与不均衡性。这典型地表现在毒品犯罪的刑罚设置与其他“危险犯”刑罚设置的比较上。首先，危害国家安全的危险犯没有死刑，如《刑法》第一百零三条第二款及第一百零五条;其次，危害公共安全的危险犯中，“尚未造成严重后果的”和尚未达到“情节严重”的，没有设置死刑。前者可以理解，关于“情节严重”值得研究。司法解释所指包括:①枪支弹药爆炸物数量超出定罪数量5倍以上;②危害严重;③数量已达定罪标准并造成严重后果;④剧毒化学品超过一定数量;⑤造成死伤等严重后果;⑥数量已达定罪标准并有其他严重情节。此外，司法解释又作反向规定:没有造成严重社会危害并确有悔改表现的，可以不处罚。因此，危害公共安全罪中的“情节严重”已经不属于危险犯，而属于实害犯，因为其含义仍是指“造成严重后果”;单纯的数量大而无后果的，不属于“情节严重”，所以，危害公共安全的危险犯没有规定死刑。此外，破坏市场经济秩序罪及其他类罪中的危险犯也没有规定死刑。

由此观之，我国刑法中唯一对危险犯规定有死刑的是第三百四十七条走私、贩卖、运输毒品罪，只要达到海洛因50克以上或其他毒品数量大的，无论是否造成其他后果，均可以判处死刑;而只要有武装贩毒、暴力抗拒抓捕或参加国际贩毒集团行为之一的，无论毒品数量大小、是否初犯、是否主犯，均可判处死刑。因此，毒品犯罪这种危险犯的法定刑设置，在我国刑法所有危险犯中是最高的。但这并不能证明毒品犯罪比非法制造、买卖、运输爆炸物、剧毒化学品的犯罪具有更严重的社会危害性。因此，我国刑法对不同危险犯的法定刑设置偏高，而且不平衡，未能体现罪与刑的均衡相称，尤以运输、走私、制造、贩卖毒品罪最为突出。

(二)法定刑过高

首先，典型的对比是毒品犯罪的法定刑比破坏交通工具等“高度盖然性”的危险犯的法定刑高，也比“非法制造、买卖、运输、储存、持有枪支弹药和爆炸物”等“超过被允许的危险”的危险犯的法定刑高，甚至比“煽动分裂国家罪”(《刑法》第一百零三条第二款)、“颠覆国家政权罪”(《刑法》第一百零五条)等属于“被严格禁止的危险犯”的法定刑还高，关键是，我国刑法对毒品犯罪这种“超过被允许的危险”的危险犯，设置了死刑。

其次，我国现行《刑法》对有组织犯罪采取的刑罚规制措施，也远比毒品犯罪的刑罚规定轻缓。《刑法》第二百九十四条规定:组织、领导黑社会性质组织的，最高可处10年有期徒刑;其他参加的，最高可处3年有期徒刑;如果另有故意杀人、伤害、绑架等行为的，则数罪并罚。第三百一十七条规定组织越狱罪最高刑为15年有期徒刑。第三百一十八条规定组织他人偷越国边境罪，情节特别严重的可判到无期徒刑。第一百二十条规定组织、领导恐怖组织罪最高可判处无期徒刑，另有杀人、绑架等犯罪的实行数罪并罚。第三百条规定组织、利用会道门、邪教组织罪，即便致人死亡，最高刑也仅为15年有期徒刑。但最高人民法院、最高人民检察院解释(1999年10月30日)《刑法》第四条则规定指使、胁迫他人自杀、自伤的按故意杀人和故意伤害罪定罪处罚。由上可见，我国刑法中单纯的组织行为仍被视为预备行为，其处罚明显轻于实行行为，并没有设置死刑。最有对比意义的是第三百三十三条“非法组织卖血罪”和第三百五十八条“组织卖淫罪”，都是组织一种不构成犯罪的自我伤害行为，最高可判5年或10年有期徒刑;具有强迫、强奸、多人多次、幼女、重伤死亡等严重情节的，属于实害犯，则设定了死刑。但在毒品犯罪的刑罚规定中，参加国际贩毒集团或成为组织中的首要分子的，则可能判处死刑。毒品犯罪中的组织犯成为我国刑法中唯一可以被判死刑的组织犯，而且第三百四十七条第二款第(二)、(五)项分别规定了组织犯中的首要分子和参与有组织的国际贩毒活动的参加人并无区别，不论其查获贩毒数额大小均可能判处死刑。可见毒品犯罪规定的刑罚之严厉。

阮齐林教授认为，对违反枪支管理的抽象危险犯不宜规定“如此严厉”的刑罚，例如第一百二十五条最高刑为死刑，“未免苛刻”(此处不是本文所指危险犯概念，本文是指动态的危险犯概念)。因为刑法的重要信念之一是:犯罪原则上应具有实害性，刑罚由此向下延伸，惩罚危险犯属于个别的情况，仅有危险性就予以严厉惩罚不近情理，刑法的基调应是事后问责，“为事先防范而严惩危险犯，也不够妥当”。因此，在中国倡导以法益侵害、实害犯为基础的危险及危险犯观念具有重要的现实意义，有助于合理使用刑罚权。中国的学说还应当关注刑法对某些危险犯过分责罚的问题，纠正过分脱离实害、事后问责基调的危险犯观念，危险观念可以这样，但刑罚力度不能自然延伸。危险犯应当有自己的三种犯罪形态及刑罚原则、刑种、刑度及行刑方式。类似虚拟时空中的电子战、预警、迷惑、干扰、引诱、预防、控制、教育等等，才是危险犯刑罚的着眼点及方法。另有学者论述了过失危险犯应予“适度犯罪化”的理由。他们认为，那些从事与致险源有关工作的人的疏忽，将产生社会不能容忍的后果，各国刑法对这些都有所反应，不应固守传统刑法理论所坚持的过失危险行为不应受刑罚处罚的立场。“刑法是法益保护的最后手段，在刑法以外的其他手段已不足以对重大法益进行充分、有效的保护的情况下，就需要刑法的提前介入。”^[11]在确定过失危险犯的范围时，应处理好法益保护原则与谦抑原则的关系。“对过失危险犯的危险结果，应在量的方面附加与故意危险犯的危险结果相比更为严格的限制，以充分体现《刑法》第十三条的精神。”一方面实现刑法提前干预的目的，另一方面又在刑罚上从轻设置以兼顾刑法的谦抑性。

由以上观点推之:首先毒品犯罪作为危险犯，应比之实害犯的犯罪结果在量的方面予以提高。因此无论数量多少一律定罪的规定不符合危险犯的本质，危险犯应当有“量”的限制。其次，毒品犯罪的刑罚回应也应当比之实害犯更加轻缓。再次，限制刑法对毒品犯罪“过激反应”的方法，在定罪方面可以规定“情节严重”等行为程度限制，在刑罚方面应当规定排除死刑和无期徒刑，也就是不能设定和适用极端之刑和“过分之刑”。

刑法定罪名立条文，只能划定构成要件这个点，立法对毒品犯罪给出的评价是分片的、点状的，而不是案外的、综合的、全体的;因此，仅就罪状推不出如此偏重的法定刑。在法条的逻辑结构上表现为:罪状是危险犯，法定刑是实害犯之刑，自相对立，理论上推出应从宽，量刑实践中则片面考虑整体危害，过多地引入法条之外的因素来量刑，背离刑的法定原则而从严。特别是滥用死刑以至于机械套用数额进行加工处理，根源是立法未能反映间接和整体的危害性。因此，在思路上应扩大毒品犯罪的对象或者客体，或者保护法益，避免单纯靠数额进行判断的狭隘性，增加犯罪形势、危害后果、身份等评析指标，丰富并扩大有关“情节”的立法和司法解释。

(三)改善的方向

要遏制毒品犯罪的重刑适用，本文认为应从以下两方面着手:

一方面，从长期来看，一味地从重并不能对毒品犯罪发挥真正的打击作用，反而会使毒品犯罪分子产生麻痹和侥幸心理。理性的策略是应该有所选择，对于恶性较大、社会危害严重的毒品犯罪分子，必须予以有力打击;而对于恶性较小、社会危害轻微的犯罪人(特别是对于像毒品犯罪这样的危险犯)，则要在定罪、量刑上体现轻缓、宽容的方针，最大限度地促使其重新返回社会。从社会成本的角度考虑，宽严结合的策略也是为了将有限的资源用于严重毒品犯罪的打击，发挥毒品犯罪惩治的规模和示范效应;对于轻微的毒品犯罪则较多借助其他社会手段予以解决，节省社会资源。

另一方面，在毒品犯罪的惩治方法上，应该重视发挥财产刑的作用。在我国现阶段，毒品犯罪的量刑主要侧重于自由刑的判处，而对刑法中所规定的罚金、没收财产等经济制裁则运用较少。这种量刑方法的直接后果是，毒品犯罪分子的人身自由虽然受到限制，但促使其进行毒品犯罪的经济根源却没有得到根治，在刑期过后，许多毒品犯罪分子仍然重操旧业，导致了现实中的毒品犯罪出现“屡判屡犯”的状况。为此，必须加大财产刑在量刑环节中的作用。对于较为轻微的毒品犯罪，应以财产刑作为主要的刑罚措施，而对于较为严重的毒品犯罪，则要在罚金数额等方面有所体现，使经济制裁成为遏制毒品犯罪发生的重要手段。