德日刑法理论中“违法性”的基本含义

第一节　德日刑法理论中“违法性”的基本含义

一、大陆法系刑法理论中的“违法”不是汉语中的“违法”

今天讨论的主题是“违法性认识”的概念。由于“违法性认识”是对“违法性”的认识，只有先知道什么是“违法性”，才可能知道什么是“违法性认识”，考虑到国内学者在什么是“违法性”的讨论中经常将汉语中的“违法性”与大陆法系刑法理论中的“违法性”混用，愿在此谈谈我对大陆法系刑法理论中的“违法性”这一概念的理解，抛砖引玉，希望能得到大家的指正。

众所周知，在大陆法系的刑法理论中，“违法性”是犯罪成立的一个条件，与“构成要件该当性”和“责任”并列，一起构成三段论的德日犯罪论体系。我认为，大陆法系刑法理论中的“违法性”概念以及这个概念中的“法”和“违”，与汉语中的“违法性”以及其中“法”和“违”字的含义是不一样的。

二、大陆法系刑法理论中“法”的两种表述方式

这种区别产生的原因，首先是由于汉语中的“法”，在大陆法系国家语言中有不同的表述方式。大陆法系国家表示“法”的方式和英语不一样，英语中的“law”与汉语中的“法”非常相近，既可表述规律，也可表示规则，既可是法学知识体系的总称，也可是法律规则体系的总和。

在大陆法系国家的语言中，汉语中的“法”字通常有两种表述方式。用拉丁语

倡本章根据2005年10月25日在“全国中青年刑法学者违法性认识专题研讨会”的发言整理，有删改。来讲，有jus（或juris）与lege（或lex）的区别。其中的jus表示观念性的法、整体的法、价值意义的法，相当于英语里面的“justice”或“right”，即“公正”或“正确”的意思。jus这个概念，在德语中是“recht”，在法语里是“droit”，在意大利语中是“diritto”。这些单词，本义都是“直”“平”“公正”的意思，都是以什么是“对”、什么是“错”为核心内容。当人们用这些单词来表示汉语中的“法”的时候，主要是指自然法意义的法，价值意义的法。

在拉丁语中，表示具体的成文法规范的单词是“lege”或“lex”。这两个单词都是指具体的规定、规则。这个意义的“法”，在德语里是“gesetz”，在法语中为“loi”，在意大利语中则是“legge”。大家知道，罪刑法定原则的拉丁语表述方式为“Nulla Poena Sine Lege”。这里的“lege”，就是指的具体的法。将这个表述直译为汉语，意思就是“没有成文的规则，就没有刑罚”。“Nulla Poena Sine Lege”这个拉丁语表述显然是不能改成“Nulla Poena Sine Jus”的。因为如果改了，这个拉丁短语的意思就完全变了:“没有法律就没有刑罚”就会变成“没有正义就没有刑罚”，一个强调形式主义的罪刑法定原则的口号，就会成为一个主张实质主义的法治原则的宣言。

三、德日刑法理论中“违法性”不能理解为违反具体的法律规定

我们在这里讨论的“违法性”，是指在德日刑法理论中与“构成要件该当性”“有责性”并列的一个犯罪成立条件。与“构成要件该当性”“有责性”一样，这里的“违法性”也应该是一个源于日语的概念。

尽管在德日刑法理论中也可能找到与我的观点相反的主张，但是我认为:德日犯罪论体系中“违法性”这个概念中的“法”，应该是指观念性的、整体性的、抽象的、价值性的“法”，不能像我国很多学者那样将其理解为具体的规则。

从词源上考证，日本刑法理论所用的“违法”一词，应该是源于德语“Rechtswidrig”。德语“Rechtswidrig”是一个由“recht”和“widrig”组成的复合词。前面已经讲过，这个复合词中的“recht”，表达的是“公平”“正义”“正确”等抽象价值，“widrig”的本意则是“与之相反”或“（对……）有害”的意思。所以，在德语中，表示违反具体法规范的单词是“gesetzwidrig”，这才是真正与汉语中的“违法”一词相应的概念。当然，我们将大陆法系刑法理论中的违法性中的“法”，界定为观念、价值、抽象、整体意义的“法”，最主要的原因还不在于这个词的词源，而在于大陆法系刑法理论体系本身的逻辑。

1.“违法性”的认定标准

首先，我们可以从大陆法系犯罪论体系中认定“违法性”标准的角度，来说明这个概念中的“法”是价值意义的“法”。大陆法系刑法理论中，认定“违法性”的标准是什么呢？传统德日刑法理论的主流观点认为，“违法性”是指行为符合构成要件，但是不具备正当化理由。因此，在德日刑法理论中，“行为符合构成要件”是考察某行为是否具有违法性的前提。从德日犯罪论体系的逻辑来看，认定行为是否符合构成要件，是解决行为的构成要件该当性问题。什么是行为符合“构成要件”呢？尽管在德日刑法理论中，笔者尚未见有谁讲清楚这个问题，但在笔者看来，这里所谓的“构成要件”实际上是指刑法分则所规定的罪状。因此，行为是否可能与具体的法律规定相冲突，是“构成要件该当性”阶段要解决的问题，而不是违法性认定要解决的问题。所以，在进入“违法性”判断阶段时，认定“违法性”的标准实际上只有一个，即行为“不具备阻却违法的事由”。考虑到这个“违法阻却事由”，在大陆刑法理论体系中也被称为“正当化理由”。因此，认定行为具备“违法性”，实际上是说符合构成要件的行为是不正当的。当然，这里的“不正当”，是从整个法律的立场上来讲的“不正当”。用德日刑法理论中的话来说，就是行为的“违法性”是指“行为为作为整体的法秩序所不允许”。这里的“违法性”判断，显然是一个从法的立场上所作出的行为正当不正当的判断，是一个整体性的价值性的判断。因此，从“违法性”认定标准的角度，我们不可能不得出大陆法系刑法中“违法性”中的“法”，应该是抽象的、整体的、价值意义的“法”的结论。

2.“违法性”的证明方式

除“违法性”的认定标准外，大陆法系刑法中“违法性”的证明方式，也可以说明“违法性”中的“法”是整体意义的抽象的法。

在大陆法系刑法理论的逻辑中，证明行为“违法性”的方式与“构成要件该当性”的证明方式是不同的。后者要证明的内容是行为符合什么样的刑法规定；而前者要证明的则是行为不符合相关法律的规定。以杀人罪为例，如果我们要证明被告人的行为符合杀人罪的构成要件，就必须证明行为人主观上有杀人的故意，客观上有致人死亡的行为。这里的杀人故意和杀人行为都是刑法分则规定的杀人罪必须具备的内容。但是，如果证明的内容是杀人行为是否具有“违法性”，我们就得采取一种完全相反的思维过程:我们要证明的不是行为人的杀人行为在哪些方面符合法律规定，而是要证明行为人的杀人行为不符合任何法律的规定，即我们要证明某人的行为不存在法律规定的“阻却违法的事由”，不符合刑法规定的正当防卫、紧急避险等正当行为的条件。换言之，大陆法系刑法中的“违法性”是一种在只能以“不符合（刑法关于正当化事由的规定）”“不存在（违法阻却事由）”为标准来证明的东西，只能是一种不能以具体的实在为表现形式的东西，这种东西难道不是只可能是一种抽象的东西吗？

3.“违法性”的认定根据

考察大陆法系刑法中“违法性”的证明方式，不仅可以帮助我们了解“违法性”中的“法”是抽象的、价值性的法，同时还可以说明这种“法”只能是作为整体意义的法，不可能是某个具体的刑法规范。

为什么这里的“法”应该是整体性的法，而不是某个具体的刑法规范呢？因为我们在认定行为的“违法性”时，要证明的内容是行为不具备法律规定的正当化理由，而法律关于正当化事由的规定不是一个具体的规定，而是一类规定；这些规定适用的对象不是符合某种犯罪的构成要件的行为，而是适用于所有符合“构成要件该当性”的行为。更重要的是，我们在认定行为的“违法性”时，不仅不能仅以某个刑法规范为标准，甚至不能仅以刑法的规定为限（如执行合法命令的行为、履行正当职务的行为、被害人承诺的行为等），而必须以全部的法秩序为基础，根据所有部门法的相关规定来认定，即“违法性”认定，必须以在所有的法律规定中都找不到认为该行为正当的规定为基本前提。例如，我们在认定杀人行为的“违法性”时，我们不仅要根据刑法的规定，认定这个行为不是正当防卫、紧急避险；我们还必须以全部的法律规定为根据，认定这个行为不是合法的医疗行为、不是履行合法职务的行为、不是行使合法权利的行为，等等。总而言之，认定某一具体行为的“违法性”，必须要以所有的法律中都找不到允许这种行为的规定为标准，必须在整体的法秩序中考察。这种“违法性”认定标准的整体性，当然可以证明“违法性”中“法”的整体性，据此自然也应得出大陆法系犯罪论体系所讲的“违法性”中的“法”，是指作为整体的法，而不是具体的规范。